Quel avenir pour le contentieux français de la vigilance sous l’ère de la directive européenne ?

A – Un champ d’application plus large

La loi française relative au devoir de vigilance s’applique aux sociétés établies en France employant, durant deux exercices consécutifs, (i) au moins 5 000 salariés en leur sein et dans leurs filiales dont le siège social est situé en France, ou (ii) au moins 10 000 salariés en leur sein et dans leurs filiales dont le siège social est fixé en France ou à l’étranger.

Le champ d’application de la CS3D est plus large puisqu’elle s’applique aux entreprises européennes de 1 000 salariés ou plus, pourvu que ces dernières génèrent un chiffre d’affaires net mondial de plus de 450 millions d’euros. Elle s’applique également aux entreprises établies dans des pays tiers à l’Union européenne qui génèrent un chiffre d’affaires net de plus de 450 millions d’euros dans l’Union européenne. Par ailleurs, la CS3D s’applique aux entreprises ayant conclu des accords de franchise ou de licence dans l’Union européenne et dont le chiffre d’affaires s’élève à plus de 80 millions d’euros s’il est constitué d’au moins 22,5 millions d’euros de redevances (ces montants devant être réalisés dans l’Union européenne pour les groupes établis dans des pays tiers).

Ainsi, une fois la CS3D transposée, le champ d’application du devoir de vigilance sera élargi, non seulement parce que le seuil du nombre de salariés sera divisé par cinq, mais également parce que les obligations seront également applicables à des sociétés établies dans des pays tiers à l’Union européenne.

Cette augmentation du nombre de sociétés assujetties ne peut que laisser présager une augmentation du nombre de contentieux.

B – Les autorités nationales de contrôle, nouvelle strate du contentieux relatif au devoir de vigilance

L’article 23 de la CS3D introduit les autorités nationales de contrôle. Chaque État membre devra désigner une ou plusieurs autorité(s) de contrôle en charge de surveiller le respect des obligations imposées par la CS3D telles que transposées en droit national.

Les États membres devront garantir l’indépendance de ces autorités qui devront être, ainsi que leur personnel, juridiquement et fonctionnellement indépendantes, exemptes de conflit d’intérêts et soumises à des obligations de confidentialité.

Les autorités auront une mission d’accompagnement des entreprises puisqu’elles devront contribuer « à l’adaptation des informations et des orientations aux contextes nationaux et à la diffusion de ces informations et orientations » aux côtés du guichet d’assistance unique mis en place par la Commission (art. 21). Elles diffuseront ainsi des informations utiles aux entreprises dans la mise en œuvre de leurs obligations. Ce rôle est primordial puisque cette mise en œuvre se heurte souvent à des obstacles structurels et conjoncturels évidents. Toutefois, il n’est pas certain que ce rôle d’accompagnement permette de contenir le nombre de contentieux de la vigilance en France.

Les autorités nationales de contrôle auront en effet un réel pouvoir d’investigation quant au respect par les entreprises de leurs obligations au titre de leur devoir de vigilance (art. 25, 2 et 3). Elles pourront à la fois exiger des entreprises qu’elles fournissent toutes les informations utiles sur le respect de leurs obligations et mener des enquêtes à ce sujet. Ces enquêtes pourront être ouvertes soit à la discrétion de l’autorité de contrôle, soit sur la base de rapports étayés qui leur seraient communiqués par toute personne physique ou morale. Ce pouvoir d’investigation sera d’autant plus important que les différentes autorités de contrôle devront coopérer entre elles lorsque cela sera nécessaire. Ces investigations pourront soit être menées en avertissant préalablement l’entreprise concernée, soit sans avertissement si l’autorité de contrôle considère que cela pourrait compromettre l’efficacité de la mesure.

Elles auront également un pouvoir d’injonction (art. 25, 5, a) : elles pourront ordonner à l’entreprise de (i) cesser les infractions constatées, de (ii) s’abstenir de réitérer un comportement ou (iii) d’apporter une réparation à l’infraction constatée pour y mettre un terme.

Les autorités nationales de contrôle disposeront également d’un pouvoir de sanction prévu par l’article 25, 5, b de la CSRD renvoyant à l’article 27. Elles pourront notamment infliger des sanctions pécuniaires (dont le plafond maximal devra être de 5 % au moins du chiffre d’affaires mondial de l’entreprise) et recourir au name and shame.

Enfin, ces autorités pourront ordonner des mesures provisoires (art. 25, 5, c) en cas de risque imminent d’atteinte grave et irréparable.

Ainsi, toute personne physique ou morale pourra saisir les autorités de contrôle nationales de rapports étayés faisant état de préoccupations aux fins d’injonction, de sanction ou d’obtenir des mesures provisoires à l’encontre d’une société assujettie (art. 26). Il est vraisemblable que les demandeurs potentiels (ONG, syndicats…) saisiront directement l’autorité nationale de contrôle.

On pourrait donc s’attendre à une déjudiciarisation du contentieux relatif au devoir de vigilance.

Pourtant, l’effet inverse sera certainement observé : la saisine des autorités nationales de contrôle ajoutera simplement une nouvelle strate au contentieux du devoir de vigilance qui sera, in fine, tranché par les juridictions. En effet, les demanderesses, et en particulier les ONG, saisiront vraisemblablement l’autorité nationale de très nombreux rapports faisant état de préoccupations. Elles adopteront sûrement la même méthodologie que devant le tribunal judiciaire de Paris en soumettant des rapports fondés sur des enquêtes diligentées par leurs propres soins, ou par d’autres ONG, pour les besoins de l’introduction de leur demande. Ces saisines, qu’elles soient suivies d’effet ou non, aboutiront, dans la plupart des cas, à une procédure judiciaire pour plusieurs raisons.

Tout d’abord, les décisions des autorités de contrôle nationales ne seront pas rendues en dernier ressort. Toute personne concernée par une telle décision devra avoir le droit de former un recours juridictionnel effectif (art. 25.7 et art. 26.6).

Ensuite, le recours devant une autorité de contrôle n’est pas exclusif du recours juridictionnel, qui pourra toujours être exercé en parallèle par les demanderesses, en particulier aux fins de mise en œuvre de la responsabilité civile des entreprises assujetties (art. 25.9). La CS3D prévoit même que les autorités de contrôle devront, en plus d’informer la demanderesse de leur décision d’agir ou non, fournir « une description des mesures supplémentaires ainsi que des informations pratiques concernant l’accès aux voies de recours administratif et juridictionnel » (art. 26.5).

Enfin, selon le droit national de chaque État membre, les autorités de contrôle nationales exerceront leurs pouvoirs (i) directement, (ii) en coopération avec d’autres autorités, ou (iii) par la saisine des autorités judiciaires compétentes « qui veillent à ce que ces voies de droit soient effectives et aient un effet équivalent aux sanctions imposées directement par les autorités de contrôle » (art. 25, 6). Les autorités nationales pourront donc être elles-mêmes amenées à saisir, dans certains cas, les juridictions.

Ainsi, l’instauration d’une autorité nationale de contrôle en France impliquera simplement un nouveau niveau de contentieux de vigilance. Le nombre de contentieux soumis aux juridictions risque en réalité d’augmenter considérablement.