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Application dans le temps des dispositions de la loi Sapin II relatives à l’évaluation de l’apport en nature dans une société par actions simplifiée

Publié le 15/10/2021
Simon Farges
enseignant-chercheur contractuel à CY Cergy Paris université, docteur en droit privé (qualifié aux fonctions de maître de conférences)
Application dans le temps des dispositions de la loi Sapin II relatives à l’évaluation de l’apport en nature dans une société par actions simplifiée
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La chambre commerciale de la Cour de cassation juge que les dispositions de la loi Sapin II en date du 9 décembre 2016, qui régissent l’évaluation de l’apport en nature effectué lors de la constitution d’une société par actions simplifiée, ne trouvent application qu’au sein des sociétés qui ont été constituées à compter du 11 décembre 2016.

Cass. com., 12 mai 2021, no 20-12670

1. Par un arrêt de cassation rendu le 12 mai 2021 et publié au Bulletin, la chambre commerciale considère, pour la première fois mais sans surprise, que le septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce – issu de la loi Sapin II du 9 décembre 2016 et relatif à l’évaluation d’un apport en nature – ne s’applique qu’aux sociétés par actions simplifiées (SAS) constituées après son entrée en vigueur1.

2. En l’espèce, la SAS LCF a été placée en redressement judiciaire, le 6 décembre 2016, puis en liquidation judiciaire par un jugement du 24 janvier 2017. Un créancier social – la société AXYO – considère qu’un apport en nature a été surévalué et souhaite, par suite, engager la responsabilité solidaire des associés de la société LCF sur le fondement des articles 2285 du Code civil et L. 223-9 du Code de commerce2.

3. La cour d’appel de Grenoble, par un arrêt rendu le 5 décembre 2019, déboute la société AXYO de sa demande en se fondant sur le septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi Sapin II. Plus précisément, les juges du fond considèrent que la responsabilité civile solidaire des associés de la société LCF ne peut être engagée au motif que ces derniers, en évaluant l’apport d’un fichier client à 500 000 €, n’ont pas retenu une valeur différente de celle proposée par le commissaire aux apports.

4. La société AXYO forme un pourvoi en cassation et reproche aux juges grenoblois de ne pas avoir conclu à la surévaluation de l’apport du fichier client alors même que le commissaire aux apports en nature qui avait été désigné n’avait pu apprécier « si les hypothèses relatives aux chiffres d’affaires et aux marges présentées par les associés constituaient une base acceptable pour l’évaluation ». La société AXYO en infère que le commissaire aux apports ne pouvait, dans ces conditions, « conclure que la valeur de l’apport s’élevant à 500 000 € n’était pas surévaluée » en raison de l’insuffisance des éléments transmis par les associés, lesquels devaient donc être déclarés solidairement responsables.

5. Aux visas de l’article 2 du Code civil et du septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce, la haute juridiction prononce la cassation de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble. Selon la chambre commerciale, qui relève d’office le moyen relatif à la non-rétroactivité de la loi, le septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce – dans sa rédaction issue de la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 20163 – ne trouve application qu’au sein d’une SAS constituée à compter du 11 décembre 2016, soit après l’entrée en vigueur la loi Sapin II. Or puisque la société LCF avait été placée en redressement judiciaire le 6 décembre 2016, la chambre commerciale relève que sa constitution était nécessairement antérieure à la date d’entrée en vigueur de la loi Sapin II. Les juges du fond ne pouvaient donc se fonder sur l’article L. 227-1 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de la loi Sapin II, sans méconnaître l’article 2 du Code civil.

6. Par le refus légitime d’appliquer les dispositions issues de la loi Sapin II réglementant l’apport en nature, lorsque celui-ci a été effectué au stade de la constitution d’une SAS instituée avant le 11 décembre 2016 (I), la chambre commerciale de la Cour de cassation impose le respect des règles de la société anonyme (II).

I – Le refus pleinement justifié d’appliquer la loi nouvelle

7. De prime abord, il convient de rappeler que sauf dol ou fraude, la surévaluation d’un apport n’est pas une cause de nullité4 mais constitue un fait générateur de responsabilité civile de l’apporteur5, sous réserve de démontrer l’existence d’un préjudice6, dans toutes les sociétés7. Dans le dessein de limiter le risque d’une évaluation erronée de l’apport en nature au sein des sociétés à risque limité8, l’intervention d’un commissaire aux apports est prévue par le législateur9. Néanmoins, le législateur a souhaité procéder à une libéralisation du régime de l’apport en nature au sein des SAS afin de diminuer les coûts pesant sur cette dernière10.

8. À l’instar de la règle trouvant application au sein de la société à responsabilité limitée (SARL) depuis un certain temps11, les associés peuvent, depuis l’entrée en vigueur de la loi Sapin II, décider d’écarter12 l’évaluation par le commissaire aux apports d’un bien en nature, sous réserve que deux conditions soient réunies13, lors de la constitution d’une SAS. S’ils le décident, le septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce dispose que les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature. En l’espèce, la Cour de cassation considère que la modification de l’article L. 227-1 du Code de commerce, issue de la loi Sapin II, ne peut trouver application dans une SAS constituée avant son entrée en vigueur. Or cette solution ne trouve pas sa justification dans le principe, bien connu de la doctrine en matière contractuelle, de la survie de la loi ancienne.

9. Pour mémoire – sauf si la loi nouvelle peut être rattachée à l’ordre public impérieux14 ou si elle régit les effets légaux du contrat15 ou encore si les associés le décident par une stipulation statutaire16 – ce principe trouve application en matière contractuelle mais également en droit des sociétés17, ce qui est du reste parfois critiqué par certains auteurs18. Ce principe ne peut cependant être invoqué valablement en l’espèce dès lors que le septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce prévoit expressis verbis son application lors « de la constitution de la société ». Ainsi, contrairement à ce qui a été étonnamment jugé par les juges du fond, si la SAS a d’ores et déjà été constituée, la loi nouvelle – qui est donc postérieure à la constitution de la société – ne peut être appliquée ; une condition d’application du texte faisant défaut. Il n’en aurait été différemment que si le texte visait l’apport en nature effectué, non pas au stade de la constitution de la société, mais en cours de vie sociale. Auquel cas, le principe de la survie de la loi ancienne aurait pu être invoqué afin de justifier que, lors d’une augmentation de capital votée après l’entrée en vigueur de la loi nouvelle mais au sein d’une SAS dont la date de constitution est antérieure à cette date, les associés ne puissent écarter l’intervention du commissaire aux apports. Néanmoins, contrairement au choix qui a été fait par le législateur pour la SARL19, celui-ci n’a pas prévu la faculté d’écarter l’intervention du commissaire lorsque l’apport en nature est effectué au sein d’une SAS en cours de vie sociale20, ce qui est surprenant voire critiquable.

10. Un tel choix prête le flanc à la critique au regard des caractéristiques de la SAS qui font de cette forme sociale une structure sociétaire particulièrement souple21 au sein de laquelle la liberté devrait trouver, plus qu’ailleurs, un terreau favorable pour s’épanouir. De lege feranda, la règle prévoyant l’intervention d’un commissaire lors d’une augmentation de capital par apport(s) en nature, pourrait donc être abandonnée22 par le législateur au sein des SAS. Outre qu’une telle évolution de la réglementation permettrait de diminuer opportunément les coûts de cette opération en cours de vie sociale, elle parachèverait l’harmonisation des régimes juridiques de la SARL et de la SAS relatifs à l’évaluation d’un apport en nature, que celui-ci ait été effectué lors de la constitution ou en cours de vie sociale.

11. En l’absence d’intervention du législateur, eu égard à la lettre du septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce dont la Cour de cassation a fait une parfaite application, seule la loi ancienne devait être respectée c’est-à-dire, par le jeu du renvoi, le droit de la société anonyme.

II – L’application du droit de la société anonyme au sein des SAS constituées avant le 11 décembre 2016

12. Antérieurement à l’entrée en vigueur de la loi Sapin II, le régime juridique de la SAS ne contenait aucune disposition régissant spécifiquement l’apport en nature. Il convient donc, tout du moins au sein des SAS constituées avant le 11 décembre 2016, d’appliquer les règles rattachées au droit de la société anonyme conformément au troisième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce.

13. Sauf dans deux hypothèses23, l’article L. 225-8 et le premier alinéa de l’article L. 225-14 du Code de commerce imposent la désignation d’un commissaire aux apports par une décision unanime des actionnaires ou, à défaut, par une décision du président du tribunal de commerce. Plus précisément, lorsqu’il est désigné, le commissaire aux apports doit décrire les apports, indiquer quel mode d’évaluation a été adopté, pourquoi celui-ci a été retenu et affirmer que la valeur des apports correspond au moins à la valeur nominale des actions à émettre, augmentée éventuellement de la prime d’émission24. Mais, in fine, ce sont bien les actionnaires qui décident de la valeur de l’apport en nature, laquelle est indiquée dans les statuts25. Partant, de deux choses l’une : soit ils entérinent l’évaluation proposée par le commissaire aux apports et échappent à toute responsabilité26 ; soit ils retiennent une valeur supérieure27 prenant alors le risque d’engager leur responsabilité pénale28 comme civile29.

14. Faute de pouvoir écarter l’intervention du commissaire aux apports dans les SAS constituées sous l’empire de la loi ancienne à l’occasion d’un apport en nature effectué au stade de la constitution, il est intéressant de noter que les associés disposent tout de même de la faculté de retenir une valeur différente de celle retenue par le commissaire aux apports. Contrairement au septième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce qui prévoit la responsabilité solidaire des associés, les actionnaires n’encourent alors aucune responsabilité civile spéciale30. Dès lors, si le contentieux émerge dans l’ordre externe de la société, l’existence d’une faute séparable de l’actionnaire devrait être exigée31, ce qui ne devrait pas poser de difficulté puisque la surévaluation d’un apport en nature est pénalement sanctionnée32. Par ailleurs, les juges pourraient condamner les fautifs à indemniser in solidum les personnes ayant souffert d’un préjudice. En outre, si la surévaluation d’un bien en nature cause un préjudice à la société, les responsables pourraient être tenus d’indemniser cette dernière33, nonobstant le dommage personnellement subi par les associés, pour lequel une action individuelle est également envisageable34.

15. Il convient donc de retenir en définitive que, pour les SAS au sein desquelles la Cour de cassation juge raisonnablement que la loi Sapin II ne trouve pas application, les associés disposent tout de même de la faculté de fixer eux-mêmes la valeur de l’apport en nature. Ils ne peuvent, en revanche, profiter d’une économie en écartant purement et simplement l’intervention du commissaire aux apports.

Notes de bas de pages

  • 1.
    La loi Sapin II est entrée en vigueur le 11 décembre 2016.
  • 2.
    L’article L. 223-9 du Code de commerce, ne trouvant application qu’au sein d’une société à responsabilité limitée, était invoqué à tort par le demandeur, lequel aurait dû fonder son action sur l’article L. 227-1 du Code de commerce.
  • 3.
    Plus exactement, l’article L. 227-1, alinéa 7, du Code de commerce dispose que « lorsqu’il n’y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant cinq ans, à l’égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société ».
  • 4.
    A. Charveriat, B. Dondero, M.-E. Sebire, et avec le concours de B. Mercadal, Mémento Sociétés commerciales 2020, 2019, Francis Lefebvre, p. 139, n° 2040.
  • 5.
    A. Charveriat, B. Dondero et a., Mémento Sociétés commerciales 2020, 2019, Francis Lefebvre. Les auteurs citent not. Cass. com., 26 avr. 2017, n° 15-28091 : RJDA 8-9/17, n° 550.
  • 6.
    Le préjudice est exclu si la surévaluation est corrigée ultérieurement par une réduction du capital social (A. Charveriat, B. Dondero et a., Mémento Sociétés commerciales 2020, 2019, Francis Lefebvre, p. 139, n° 2040).
  • 7.
    Au sein des SA ou des SAS l’article L. 225-16-1 du Code de commerce dispose que « les droits de vote et les droits à dividende des actions ou coupures d’actions émises en violation de la présente sous-section sont suspendus jusqu’à régularisation de la situation. Tout vote émis ou tout versement de dividende effectué pendant la suspension est nul. »
  • 8.
    V. quant aux intérêts de surévaluer ou de sous-évaluer l’apport, P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 8e éd., 2019, LGDJ, p. 696, n° 975.
  • 9.
    V. C. com., art. L. 223-9, C. com., art. L. 225-8 et, depuis l’entrée en vigueur de la loi Sapin II, C. com., art. L. 227-1.
  • 10.
    V. en ce sens le rapport en date du 26 mai 2016 de Monsieur le député S. Denaja portant sur le projet de loi relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Accessible en ligne à l’adresse suivante : https://lext.so/I4E3-8.
  • 11.
    V. C. com., art. L. 223-9, al. 2, lequel est issu de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984.
  • 12.
    À défaut d’écarter l’intervention du commissaire aux apports, les associés peuvent également retenir une valeur différente de celle proposée par celui-ci. V. C. com., art. L. 227-1, al. 7.
  • 13.
    V. C. com., art. L. 227-1, al. 5.
  • 14.
    Plus précisément, la Cour de cassation retient qu’à défaut de « motifs impérieux d’intérêt général », le principe de sécurité juridique s’oppose à ce que la loi nouvelle, même d’ordre public, soit applicable immédiatement aux contrats en cours. V. par ex., Cass. 1re civ., 17 mars 1998, n° 96-12183 : RTD civ. 1999, p. 378, obs. J. Mestre – Cass. soc., 24 avr. 2001, n° 00-44148 ; Cass. 1re civ., 4 déc. 2001, n° 98-18411 : Bull. civ. I., n° 307 – Cass. soc., 13 juin 2007, n° 05-45694 ; Cass. com., 3 mars 2009, n° 07-15527 ; Cass. 3e civ., 9 févr. 2017, n° 16-10350 ; Cass. soc., 21 sept. 2017, n° 16-20103 ; Cass. 1re civ., 8 nov. 2017, n° 16-18859. Le rapport annuel de la Cour de cassation précité, à la page 333, évoque l’existence d’un ordre public « renforcé » ou « supérieur » dont les règles, puisqu’essentielles, méritent de s’appliquer immédiatement aux contrats en cours.
  • 15.
    P. Roubier, Le droit transitoire, 1960, rééd. 2008, Dalloz, p. 179, n° 38. Plus précisément, en application de cette théorie doctrinale – appliquée à maintes reprises par la haute juridiction (v. not. Cass. 1re civ., 29 avr. 1960, Vve Auterbe : D. 1960, p. 429, note G. Holleaux ; RTD civ. 1960, p. 454, obs. H. Desbois – Cass. ch. mixte, 13 mars 1981, n° 80-12125 : Bull. civ. ch. mixte, n° 3 – Cass., avis, 16 févr. 2015, n° 14-70011 : D. 2015, p. 489) – la loi ne serait d’application immédiate que si elle établit ou modifie un « statut légal » (v. également le rapport annuel de la Cour de cassation, Le temps dans la jurisprudence de la Cour de cassation, 2014, La Documentation française, p. 331). La théorie demeure toutefois obscure, notamment en droit des sociétés. V. récemment sur ce dernier point, J. Moury, « Application dans le temps de l’article 1843-4 du Code civil : la messe n’est pas dite », Rev. soc. 2021 p. 287.
  • 16.
    Rappr. R. Mortier et de K. Lemercier, « L’exclusion et l’unanimité des associés », Actes prat. ing. sociétaire 2020, n° 170, p. 24, spéc. n° 130.
  • 17.
    V. par ex. B. Dondero, « Exigence de l’unanimité dans les SAS : conflit de lois dans le temps en vue ! », Gaz. Pal. 21 mars 2017, n° 291d7, p. 66, et spécialement la première sous-partie de la première partie intitulée « la société vue comme un contrat ».
  • 18.
    G. Grundeler, « La lacune législative en droit transitoire des sociétés », BJS juill. 2020, n° 121a2, p. 43 ; rappr. également R. Mortier et K. Lemercier, « L’exclusion et l’unanimité des associés », Actes prat. ing. sociétaire 2020, n° 170, p. 26, spéc. n° 138, lesquels proposent de modifier l’article L. 227-19 du Code de commerce pour que la règle s’applique « peu important la date de constitution de la société ».
  • 19.
    V. C. com., art. L. 223-33, qui permet d’écarter l’intervention du commissaire aux apports, y compris en cours de vie sociale, lors d’une augmentation de capital.
  • 20.
    V. C. com., art. L. 225-147, al. 1er, dont l’application n’est pas exclue par le troisième alinéa de l’article L. 227-1 du Code de commerce au sein de la SAS, qui n’offre pas une telle possibilité aux actionnaires.
  • 21.
    V. not. sur les caractéristiques de la SAS, L. Godon, La société par actions simplifiée, 2014, LGDJ, p. 353-354, n° 466.
  • 22.
    Rappr. sur cette évolution prévisible du droit des SAS, A. Pietrancosta (dir.), La loi Sapin II prise aux mots. Transparence - Anticorruption - Modernisation, 2018, Fauves éditions, préf. O. De Brosses, p. 41.
  • 23.
    V. C. com., art. L. 225-8-1.
  • 24.
    V. C. com., art. R. 225-8.
  • 25.
    V. C. com., art. L. 225-14. Le rapport du commissaire aux apports étant annexé aux statuts : A. Charveriat, B. Dondero, M.-E. Sebire, et avec le concours de B. Mercadal, Mémento Sociétés commerciales 2020, 2019, Francis Lefebvre, p. 517, n° 30161.
  • 26.
    Rappr. P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 8e éd., 2019, LGDJ, n° 1293, p. 888 au sujet des sociétés à responsabilité limitée.
  • 27.
    En revanche, la sous-évaluation d’un apport en nature n’est pas pénalement sanctionnée : P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 8e éd., 2019, LGDJ, p. 478, n° 655.
  • 28.
    V. C. com., art. L. 242-2, 4°. Cet article peut également permettre d’engager la responsabilité pénale du commissaire aux apports. V. sur ce dernier point, Cass. crim., 12 avr. 1976, n° 75-91627 : JCP 1977, II 18523, note Y. Guyon.
  • 29.
    La responsabilité civile des associés n’exclut pas celle du commissaire aux apports en cas d’erreur grossière ou de collusion frauduleuse : P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 8e éd., 2019, LGDJ, p. 478, n° 655.
  • 30.
    Comp. C. com., art. L. 223-9, al. 4, et C. com., art. L. 227-1, al. 7.
  • 31.
    En effet, le dispositif applicable aux dirigeants de société a été étendu aux associés par la Cour de cassation. V. sur ce point Cass. com., 18 févr. 2014, n° 12-29752 : Bull. civ. IV, n° 40 ; JCP E 2014, 1160, note. B. Dondero.
  • 32.
    V. sur l’assimilation de la faute pénale intentionnelle à la faute séparable des fonctions : Cass. com., 28 sept. 2010, n° 09-66255 ; Cass. 3e civ., 10 mars 2016, n° 14-15326.
  • 33.
    P. Le Cannu et B. Dondero, Droit des sociétés, 8e éd., 2019, LGDJ, p. 479, n° 657.
  • 34.
    V. sur ce point, Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-13112 : Bull. civ. IV, n° 146 – Cass. com., 26 avr. 2017, n° 15-28091.

Référence : AJU001q8

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