Directive sur le devoir de vigilance : la CNCDH recommande à la France de faire preuve de transparence

Publié le 13/02/2024

En 2011, les Nations unies adoptaient des principes relatifs aux entreprises et aux droits de l’Homme (PDNU) qui se sont imposés comme une norme de référence faisant autorité pour intégrer le respect des droits de l’Homme dans les pratiques courantes des entreprises. La France s’est dotée d’un plan national d’action pour les mettre en œuvre, et a été le premier pays au monde à adopter, en 2017, une loi sur le devoir de vigilance avec un large champ d’application. La Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH), à qui l’État a confié le mandat de suivre et d’évaluer la mise en œuvre de ce plan national d’action, s’inquiète pourtant des positions peu ambitieuses de la France dans le cadre des négociations sur le projet de directive européenne sur le devoir de vigilance des entreprises. Le point avec Kathia Martin-Chenut, directrice de recherche à l’Institut des Sciences juridiques et philosophies de la Sorbonne et qui a présidé les travaux du Groupe de travail « Entreprises et droits de l’Homme » de la CNCDH. Entretien.

Actu-Juridique : Quel a été le rôle de la France pour faire respecter les droits humains par les entreprises ?

Kathia Martin-Chenut : La France a joué un rôle moteur dans les évolutions normatives visant à renforcer la responsabilité des entreprises pour leurs activités en matière de droits humains et d’atteintes à l’environnement. Elle l’a fait en imposant aux entreprises des obligations de transparence, de vigilance et de gestion responsable. Elle a été pionnière en matière de transparence avec la loi relative aux nouvelles régulations économiques, dite « loi NRE », adoptée en 2001 (loi n° 2001-420 du 15 mai 2001) qui a notamment imposé aux sociétés cotées un reporting social et environnemental. Cette obligation de reporting extra-financier a été depuis élargie au niveau national et la France a poussé cette thématique au niveau européen en œuvrant pour l’adoption d’une directive en 2014 (NFRD: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=celex%3A32014L0095). Le processus de révision récent de cette directive a mené à l’adoption de la directive sur de la publication d’informations en matière de durabilité (CSRD) fin 2022. En matière de vigilance, dans le cadre de la mise en œuvre des principes directeurs des Nations unies relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme (PDNU), adoptés en 2011, elle a été pionnière en adoptant en 2017 une loi transversale et non sectorielle sur le devoir de vigilance des sociétés mères et donneuses d’ordre. Dans le contexte actuel de négociations européennes et onusiennes sur ces sujets, la France doit consolider ces acquis, se montrer exemplaire dans la mise en œuvre de ce corpus normatif et résister à un nivellement par le bas.

Actu-Juridique : En quoi l’adoption de la loi sur le devoir de vigilance fait de la France un exemple ?

Kathia Martin-Chenut : Si des lois de « due diligence » existaient déjà, elles étaient plutôt sectorielles, portant par exemple sur l’esclavage moderne ou le travail forcé. La loi sur le devoir de vigilance (https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000034290626/)est une loi pionnière parce qu’elle est transversale. Elle impose aux entreprises donneuses d’ordre de prévenir les risques sociaux, environnementaux et de gouvernance liés à leurs opérations et étend ce devoir aux activités de leurs filiales et de leurs partenaires commerciaux, sous-traitants et fournisseurs. La France est le seul pays à avoir adopté une loi aussi large dans le cadre de la mise en œuvre des principes onusiens de 2011. C’est une législation novatrice et audacieuse qui instaure une démarche préventive. La France a en outre contribué, par l’adoption de cette loi, à créer une dynamique dont le résultat est la multiplication des processus législatifs nationaux en matière de vigilance. Elle vient nourrir un processus d’inter-normativité et alimenter des discussions en cours au niveau régional et onusien. Pourtant, malgré les progrès normatifs constatés et les opportunités crées par ces nouvelles normes adoptées aux niveaux national, régional et international, les effets concrets restent insuffisants pour répondre aux attentes des victimes.

Actu-Juridique : La loi sur le devoir de vigilance a-t-elle vraiment été utile ?

Kathia Martin-Chenut : C’est une loi jeune, qui n’a pas encore fait ses preuves. Pendant des années, la question était celle de savoir qui était le juge compétent. Cela a occasionné un retard important en termes de contentieux et contrôle effectif de la mise en œuvre de la loi. La question de savoir si cette loi sera à même de prévenir les atteintes aux droits humains et de l’environnement, et le cas échéant les réparer, reste entière. Cette question est entre les mains du juge, qui interprétera les obligations de vigilance, et du législateur, qui pourra prendre des mesures complémentaires. Une première décision sur le fond n’est intervenue que très récemment (TJ Paris, 5 décembre 2023, n° 21/15827, Affaire SUD PTT contre la Poste, https://lext.so/WBn2LV). D’où les recommandations contenues dans le rapport de la CNCDH, publié fin octobre, pour une application effective de cette loi afin que tout son potentiel puisse être véritablement exploité. Le rapport de la CNCDH constate néanmoins que cette loi porte déjà ses fruits, à l’instar des progrès de certaines entreprises dans leurs plans de vigilance ou l’entraînement dans son sillage d’entreprises qui ne sont pas soumise au champ d’application de la loi. Cette loi a également pesé dans l’élaboration d’autres législations nationales. Les pratiques restent toutefois hétérogènes selon les entreprises et secteurs et sont parfois en contradiction avec l’esprit de la loi. On note dans certains cas que des entreprises cherchent à « cocher des cases » plutôt qu’à changer de pratique. C’est alors loin d’être conforme aux principes directeurs des Nations unies.

Actu-Juridique : Comment se positionne la France dans les négociations européennes sur la directive sur le devoir de vigilance ?

Kathia Martin-Chenut : La France a participé à amorcer et à forger un cadre normatif international à partir des années 2000. Nous sommes aujourd’hui à une phase charnière : des négociations capitales sont en cours au niveau européen et onusien. Au niveau européen, la France fait partie des premiers États à avoir soutenu l’idée même d’une directive sur le devoir de vigilance après avoir adopté sa loi nationale en 2017. Dans son plan national d’action de mise en œuvre des principes onusiens, elle s’engage à mener ce débat au niveau européen. Au tout début et selon des auditions menées par la CNCDH, la France plaidait pour un devoir de vigilance obligatoire concernant toutes les entreprises qui en ont la capacité, qu’elles soient cotées ou non, européennes ou non, opérant sur le marché intérieur à l’exclusion des PME. Elle plaidait pour un périmètre exigeant de la chaîne de valeur et soutenait le principe de la consultation des parties prenantes tout en estimant qu’il revient à chaque entreprise d’en définir le périmètre et les modalités de ces consultations. Quant au système de supervision, la France s’est montrée ouverte à un dispositif reposant sur un contrôle administratif et d’accompagnement des États membres portée par une autorité nationale qui serait chargée de vérifier la conduite des entreprises, sans préciser si cette autorité de contrôle existait déjà ou s’il fallait la créer. Cette supervision administrative n’exclurait pas un contrôle juridictionnel y compris l’engagement de la responsabilité civile des entreprises en cas du non-respect du devoir de vigilance et des dommages qui en découlent.

Actu-Juridique : La France est-elle toujours sur cette position ?

Kathia Martin-Chenut : La CNCDH exprime son inquiétude dans le rapport publié en octobre après avoir obtenu des informations quant aux positions de la France lors des négociations au sein du Conseil en 2022 et plus récemment lors des débats en trilogue. La France aurait alors défendu une ligne en deçà de la loi française et en contradiction avec ses engagements publics. En effet, d’après certaines sources bruxelloises, la France aurait soutenu un traitement spécifique pour le secteur financier. Le gouvernement avait alors contesté ces informations par un communiqué de presse (CP du 30 nov. 2022). D’où la recommandation de la CNCDH à la France de faire preuve de transparence sur ses positions lors des négociations, ainsi qu’une douzaine de recommandations concernant les contours du texte. Ces recommandations découlent de la déclaration adoptée par la CNCDH en mars 2022 après la publication de la proposition de directive par la Commission européenne en février 2022. Nous venons de passer le cap des négociations en trilogue et l’accord trouvé le 14 décembre 2023 exclut temporairement du champ d’application de la directive le secteur financier. La CNCDH se montre vigilante et encourage la France à assurer un haut portage politique de sa stratégie relative à la thématique entreprises et droits humains et d’une articulation des actions des différents ministères compétents afin de favoriser une meilleure cohérence interne et externe en la matière. La CNCDH suit de près ce processus notamment avec le réseau européen des institutions nationales des droits de l’Homme (ENNHRI) et sera très attentive à la transposition de la directive une fois le texte adopté définitivement.

Actu-Juridique : Qu’en est-il des positions de la France dans le cadre des négociations du traité onusien contre l’impunité des multinationales ?

Kathia Martin-Chenut : Ce processus a été engagé formellement en 2014, avec la résolution du Conseil des droits de l’Homme mandatant un groupe de travail intergouvernemental pour l’élaboration d’un instrument juridique contraignant qui encadrerait les activités des entreprises transnationales en matière de droits humains. Ce processus a été lancé après que l’ONU a constaté l’insuffisance du cadre normatif pour prévenir les violations des droits humains, afin d’offrir des voies de recours et de réparations aux victimes de ces violations. En effet, malgré la prolifération des textes de soft law, les violations continuaient de se produire. Depuis 2018, donc après l’adoption de la loi sur le devoir de vigilance, la France a une conduite très constructive. La CNCDH, dans les pages 45 et suivantes de son rapport, souligne l’évolution positive de la position de la France dans le cadre de ce processus. Un tel instrument pourrait combler les lacunes du droit international positif, renforcer la protection et le respect des droits humains dans le cadre des activités des entreprises et garantir aux victimes des voies de recours et de réparation. Il viendrait renforcer le troisième pilier des principes onusiens consacrés aux voies de recours et réparation. La neuvième session du groupe de travail a eu lieu à Genève à la fin du mois d’octobre et les négociations avancent. Un consensus a progressivement émergé sur la nécessité d’un traité. Il ne s’agit pas d’un projet révolutionnaire. On reste dans le cadre classique interétatique qui n’impose pas d’obligations directes aux entreprises, mais crée des obligations indirectes en contraignant les États à prendre des mesures pour encadrer les activités des entreprises et faciliter l’accès aux voies de recours. Nous sommes passés d’une logique de concurrence entre soft et hard law à une logique de complémentarité.

Actu-Juridique : Ce traité onusien verra-t-il le jour ?

Kathia Martin-Chenut : En 2014, lorsque l’Équateur a lancé ce processus, celui-ci était très mal parti. Ses détracteurs utilisaient les principes directeurs des Nations unies et les stratégies de mise en œuvre des plans nationaux d’action pour s’opposer à l’adoption d’un instrument contraignant. En 2014, lorsque le groupe de travail a été constitué, l’adoption d’un tel traité semblait irréaliste. Aujourd’hui, si sa portée reste encore à définir, sa nécessité n’est plus contestée. L’UE n’a pas encore un mandat pour négocier, mais participe aux sessions et se manifeste de manière de plus en plus constructive. Les États-Unis et le Royaume-Uni, absents au début du processus, participent désormais également aux négociations. La Chine soutient les travaux. Il y a eu un changement considérable. Nous avons assisté à un retournement de situation. Il y a eu une augmentation flagrante des États participant aux sessions et apportant des contributions sur le fond. L’UE attend d’avoir adopté sa directive pour véritablement négocier au niveau onusien. En ce qui concerne la France, la CNCDH lui recommande de continuer à s’investir activement dans l’élaboration de cet instrument et de mobiliser ses partenaires européens afin qu’un mandat soit confié au plus vite à l’Union européenne pour qu’elle puisse négocier effectivement. Elle a tout intérêt à ce que ces débats soient menés au niveau européen et onusien pour ne pas faire cavalier seul et ne pas pénaliser ses propres entreprises.

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