D’une formalité à une obligation sanctionnée, le nouvel article L. 123-38-1 du Code de commerce

A – La réintroduction du défaut d’immatriculation dans l’ordonnancement juridique

Une application non exhaustive. L’alinéa 1er du nouvel article L. 123-38-1 du Code de commerce prévoit que le « fait, pour une personne mentionnée aux 1° à 3°, 5° ou 6° de l’article L. 123-36, de ne pas être immatriculée au registre national des entreprises est puni d’une amende administrative de 7 500 euros ».

Désormais, l’immatriculation est une obligation légale pour les personnes mentionnées à l’article L. 123-1, I, 1° à 6°, du Code de commerce, les agents commerciaux et les personnes relevant du secteur des métiers et de l’artisanat. Cette obligation s’applique également aux personnes physiques établies en France ayant une activité économique régulière et professionnelle y compris les activités libérales ou les entreprises étrangères sans établissement stable en France. L’emploi du terme « ou » dans la rédaction issue de la commission mixte paritaire questionne4, considérant que l’amendement Rietmann mentionnait le défaut d’une immatriculation « pour une personne mentionnée aux trois premiers alinéas et aux deux derniers alinéas de l’article L. 123-36 »5.

Au–delà de l’agencement. Il faut de prime abord noter l’articulation progressive entre les articles de la section du Code de commerce. L’article L. 123-38 de ce même code énonce que le seul fait de donner de mauvaise foi des indications inexactes ou incomplètes en vue de l’immatriculation est puni d’une amende de 4 500 € et d’un emprisonnement de 6 mois. Mais au-delà d’un agencement pertinent, on ne peut pas qualifier l’article L. 123-38-1 du Code de commerce de nouveauté. Il vient réparer une erreur commise. L’ancien article L. 123-4 du Code de commerce prévoyait une amende de 3 750 € pour une personne qui, tenue de s’immatriculer au RCS, n’avait pas déféré à l’injonction du juge commis à la surveillance du registre de procéder à ce qui n’était à l’époque encore qu’une formalité. Cet article avait été abrogé par la loi du 22 mars 20126 sous couvert de simplifier les démarches administratives.

B – Le parallélisme limité dans l’application de la disposition

Réparer une erreur commise. Suivant le texte adopté à l’Assemblée nationale, l’article 3, I, de la proposition de loi ne visait que les artisans ; il était prévu la création d’un article L. 151-2-1 au Code de l’artisanat énonçant qu’est « puni d’une amende de 7 500 euros le fait, pour une personne mentionnée à l’article L. 111-1, de ne pas être immatriculée au registre national des entreprises ». Il s’agissait ici de réparer une erreur commise. La loi du 5 juillet 19967 prévoyait une amende pour le fait d’exercer une activité artisanale sans être immatriculé au répertoire des métiers. L’ordonnance du 15 septembre 20218 avait supprimé cette sanction du défaut d’immatriculation, sans en prévoir une nouvelle.

Ne pas se cantonner aux artisans. Néanmoins, au Sénat, l’amendement adopté de monsieur Rietmann a étendu cette sanction à toutes les entreprises. Considérant que ces dernières, qu’elles exercent une activité de nature commerciale, artisanale, agricole ou indépendante sont tenues d’immatriculer au RNE, il convient alors d’appliquer la même sanction à toutes ces entreprises en cas de défaut d’immatriculation, à l’exception des agriculteurs9.

La spécificité agricole. D’une application restreinte de l’article aux artisans, la navette parlementaire a permis l’extension du texte à toutes les entreprises, mais à une exception : les agriculteurs. Le parallélisme entre l’application de l’obligation et la sanction est alors bien perfectible. En ce qui concerne les personnes exerçant une activité agricole, s’il y a bien une obligation de s’immatriculer, la sanction quant au défaut d’immatriculation leur est inapplicable. L’explication se trouve à l’article L. 311-1 du Code rural et de la pêche maritime. Ce dernier définit ce que sont les activités agricoles mais surtout énonce fermement que les « activités agricoles ainsi définies ont un caractère civil »10. Ce caractère civil est depuis l’Ancien Régime la spécificité du domaine agricole, car la production ne nécessite pas d’achat préalable11, elle est indéniablement soumise à l’aléa climatique et, enfin, elle est exclue de l’application de l’article L. 721-6 du Code de commerce12.

Le nouvel article L. 123-38-1 du Code de commerce fait passer l’immatriculation au RNE d’une formalité à une exigence légale sanctionnée. À la lecture de la disposition, on comprend que l’exigence d’immatriculation est résolument tournée vers la sanction.

A – La sanction à la hauteur des raisons de la disposition

Les objectifs ambitieux de la disposition. Suivant le gouvernement, la création de ce nouvel article L. 123-38-1 du Code de commerce répond à trois objectifs : « Lutter contre les entreprises éphémères, souvent créées dans le seul but de percevoir des aides publiques puis disparaissant rapidement », « éviter le travail dissimulé, grâce à une meilleure traçabilité des activités économiques » et, enfin, « empêcher les professionnels interdits de gestion ou sans qualifications obligatoires de contourner la réglementation en créant une entreprise hors des radars »13. Ainsi, le montant de l’amende tend à répondre dans le futur à ces objectifs mais permet également de rétablir les sanctions du passé.

Un montant loin d’être anodin. À ce titre, le montant de l’amende, 7 500 €, est loin d’être anodin. La première version de la proposition de loi prévoyait dans un nouvel article L. 151-2-1 du Code de l’artisanat sanctionnant le défaut d’immatriculation des entreprises artisanales ce même montant d’amende. Au-delà de ce constat, cela confirme la volonté du législateur de réparer l’erreur commise dans la suppression de l’article 24 de la loi du 5 juillet 1996 pour le défaut d’immatriculation des artisans au répertoire des métiers. En effet, de 1996 jusqu’à l’abrogation de la disposition, le montant de l’amende était de 50 000 F, soit 7 622,45 €14, puis 7 500 €. Le clin d’œil est plus que voyant. De plus, à la question du débiteur de l’amende, il paraît clairement que ce ne sera pas la personne morale, étant dépourvue de la personnalité morale du fait du défaut d’immatriculation.

Les agents de la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes (DGCCRF), ou jouer sur la peur du gendarme. Les agents de la DGCCRF reçoivent ici le pouvoir d’amender pour les infractions et manquements des articles L. 123-38 et L. 123-38-1 du Code de commerce. En l’espèce, la rédaction de l’alinéa 1er de ce dernier article nécessite indéniablement des explications. La rédaction de cet alinéa joue sur la peur du gendarme et laisse sous-entendre que cette amende administrative sera inévitable. Mais c’est à tort. Pour ce faire, l’alinéa 2 de l’article L. 123-38-1 du Code de commerce opère les renvois aux conditions d’actions de ces agents. À ce titre, l’amende ne sera pas délivrée sans respecter une procédure contradictoire, en laissant à la personne non encore immatriculée un délai raisonnable pour se conformer à cette obligation. L’article L. 470-2 du Code de commerce précise bien que, avant d’amender, un procès-verbal sera dressé. Les agents de la DGCCRF devront informer par écrit la personne de la sanction envisagée et lui laisser un délai de 60 jours pour présenter ses observations. Passé ce délai, les agents pourront prononcer l’amende mais uniquement par décision motivée.

Au regard de la procédure que les agents de la DGCCRF doivent suivre, il y a, a priori, peu de chances que la sanction soit appliquée et réponde ainsi aux objectifs ambitieux de l’article L. 123-38-1 du Code de commerce. Néanmoins, cet article tend à renforcer le rôle du RNE.

B – Le RNE renforcé dans son rôle

Immatriculation et facturation. Le RNE est issu de l’article 2 de la loi du 22 mai 2019, dite loi PACTE15. Ce registre dématérialisé regroupe l’ensemble des entités françaises exerçant une activité économique en France. Le nouvel article L. 123-38-1 du Code de commerce se doit alors d’être mis en perspective avec l’avenir du RNE et la puissance administrative qui lui est dévolue.

En effet, à partir du 1er septembre 2026, les entreprises seront dans l’obligation de recevoir des factures électroniques. Pour l’émission de celles-ci, l’application est progressive ; elle prendra effet au 1er septembre 2026 pour les grandes entreprises et les entreprises de taille intermédiaire, et au 1er septembre 2027 pour les autres. Les factures devront nécessairement transiter sur une plateforme de dématérialisation partenaire et comprendre notamment le numéro SIREN du client. Autrement dit, le RNE devient le point névralgique de cette facturation car il est la seule source officielle sur les données d’identification des entreprises. Un RNE non renseigné ou mal renseigné bloquera alors la facturation, que ce soit dans l’émission ou la réception des factures. À ce titre, le décret du 17 octobre 2023 impose aux entreprises de compléter ou de rectifier les informations fournies au RNE16. Si le but de la facturation électronique est notamment de moderniser la facturation entre professionnels17, d’accélérer les processus de paiement et lutter contre la fraude18, cela fait nécessairement écho à la loi contre toutes les fraudes et in fine à l’article L. 123-38-1 du Code de commerce, qui sanctionne le défaut d’immatriculation.

Un arrêt de mort programmé. Si la puissance du RNE est affirmée, une question reste en suspens. Quid du sort des sociétés sans personnalité morale, comme les sociétés en participation, dont le régime est prévu par le Code civil ? Entre la sanction du défaut d’immatriculation et l’obligation d’émettre des factures électroniques, sommes-nous en train d’assister à la mort programmée de ce type de société ?