Exclusion d’une SELARL médicale : confusion entre le droit de participer aux décisions collectives et celui de voter

I – Exclusion, éthique contractuelle et droit de vote

3. Pour l’intelligibilité de notre propos, il nous paraît utile de partir de quelques prémisses indiscutables : l’exclusion d’un membre d’un groupement personnifié – telle une société immatriculée – suppose préalablement qu’une pluralité de personnes, physiques ou morales, soient unies par un acte juridique collectif auquel chacun des membres a adhéré. S’agissant d’une société, cet acte collectif, couramment appelé « contrat » – y compris, encore aujourd’hui, à l’article 1832 –, est formalisé en des statuts auxquels chaque associé initial a adhéré par un acte d’apport ; la réunion des associés en société est, on le sait, motivée par leur « intérêt commun » aux termes mêmes, également inchangés, de l’article 1833, bien que d’autres « intérêts » y aient été ultérieurement greffés, en un alinéa 2, par la loi PACTE du 22 mai 2019.

Il ne nous semble donc pas illogique de raisonner, pour la suite du développement, sur l’existence de liens contractuels, et d’opérer un rapprochement entre exclusion d’un associé et résiliation ou résolution des liens sociétaires correspondants, au motif d’une inexécution par l’intéressé de ses engagements de nature contractuelle ou au motif d’une violation de l’intérêt commun des contractants, que l’on pourrait élever au rang d’éthique collective convenue entre les associés.

4. Pour apprécier, ensuite, le fondement juridique des décisions par lesquelles la chambre commerciale a jugé invalides les clauses d’exclusion qui lui étaient soumises dans les affaires précitées en note 2, il convient de reprendre leur ratio decidendi formulée sous le visa des articles 1844 et 1844-10 ; or, la teneur du premier de ces textes a été quelque peu déformée par les hauts magistrats qui n’en ont pas retenu, c’est le moins que l’on puisse dire, une interprétation littérale.

En effet, l’arrêt rendu le 9 juillet 2013 sur le pourvoi n° 11-27235, reprenant quasiment mot pour mot la formulation du motif décisoire du précédent, daté du 23 octobre 2007 – mais en visant les alinéas 1 et 4 de l’article 1844 du Code civil et non plus le seul alinéa 1er de ce texte –, affirmait que « tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et de voter et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi ». Depuis lors, relevant sans doute que l’alinéa 1er du texte vise le droit de participer, et non pas le droit de vote qui est cité au seul alinéa 3, les rédacteurs de la motivation ont contracté celle-ci, le 6 mai 2014 puis le 10 février 2015, sous la forme actuelle de la cassation prononcée le 21 avril 2022 : « Il résulte [de l’article 1844] que tout associé a le droit de participer aux décisions collectives et que les statuts ne peuvent déroger à ces dispositions que dans les cas prévus par la loi » ; or, une seule « disposition » est visée, dans cette formulation, celle proclamant le droit de participer, mais il n’y a là qu’une coquille vénielle. En revanche, le « droit de voter », qui a disparu de la formulation, demeure, à l’évidence, sous-entendu car inclus d’office, pour les magistrats, dans le « droit de participer » ; néanmoins, ne plus se référer de façon explicite au « droit de voter » traduit, selon nous, la gêne des rédacteurs qui ne peuvent pas appuyer expressément leur ratio decidendi sur le caractère « fondamental » ou « irréductible » du droit de vote reconnu à tout associé, donc à celui qui serait menacé d’exclusion.

5. Les hauts magistrats peuvent d’autant moins, aujourd’hui, fonder leur censure sur le caractère irréductible du droit de vote de l’associé, qu’inclurait nécessairement le droit de participer – seul cité par eux –, que l’alinéa 3 de l’article 1844 a été modifié le 19 juillet 2019 : il ressort indiscutablement de la nouvelle rédaction de ce texte due à une loi de « simplification » que force est de distinguer entre l’une et l’autre de ces prérogatives majeures – participer et voter – qui, cela mérite d’être noté au passage, ne sont plus propres à la qualité d’associé stricto sensu puisqu’il est acquis, depuis le fameux avis que la chambre commerciale a délivré le 1er décembre 2021, que l’usufruitier n’est pas un associé bien qu’il puisse participer et voter.

D’ailleurs, notre excellent collègue Paul Le Cannu avait, dans une contribution célèbre, dès 2012, montré que le droit de participer aux décisions collectives était autonome, qu’il se composait de prérogatives concrètes dont l’associé pouvait se prévaloir au sein de la société sans qu’il soit besoin d’y accoler le droit de vote car les prérogatives nées du droit de participer se suffisaient à elles-mêmes4. L’année suivante, dans le prolongement du propos de Paul Le Cannu, nous avions défendu, spécifiquement pour les clauses d’exclusion, la nécessité d’opérer une nette distinction entre participer et voter5, puis nous avions développé cette thèse en proposant de dissocier le droit de participer à l’élaboration des décisions collectives du droit de contribuer à leur adoption6. Il serait inutile, selon nous, de revenir sur ces démonstrations car, à partir de la modification précitée que la loi de « simplification » du 19 juillet 2019 a opérée à l’alinéa 3 de l’article 1844, la chambre commerciale va devoir abandonner sa référence au droit de participer aux décisions collectives comme motif décisoire de son affirmation d’invalidité des clauses d’exclusion qui priveraient de droit de vote l’associé menacé d’exclusion : il n’est plus possible de prétendre déduire le droit de voter du droit de participer car le texte même de l’article 1844 auquel se réfère la Cour les distingue.

6. Au demeurant, l’obsession prétorienne et, parfois, doctrinale d’une protection du droit de vote « irréductible » de l’associé menacé d’exclusion – très fâcheusement inspirée de la fameuse jurisprudence SCA Château d’Yquem – n’a pas de sens dans l’hypothèse où l’intéressé n’est pas membre de l’organe statutairement compétent pour se prononcer sur tout projet d’exclusion. Tout dépend, en effet, de la procédure qu’organise la clause d’exclusion.

Il convient ainsi d’en venir au cas général, qui ne se réduit pas à celui d’une exclusion qui serait nécessairement prononcée en assemblée générale, soulevant alors le problème de l’éventuelle participation de l’intéressé à la décision.

Nous l’avons souligné précédemment, une clause statutaire d’exclusion s’apparente à une clause résolutoire au regard de la relation contractuelle qui lie tout associé à ses coassociés et à la société, personne morale. Il est logique que, comme le prévoient aujourd’hui les articles 1224 et suivants du Code civil, la société et les coassociés soient protégés de tout comportement déloyal ou infidèle de l’un d’eux, générateur d’un préjudice social, attentatoire à l’intérêt commun et à l’affectio societatis, bref contraire à l’éthique contractuelle telle qu’elle ressort des statuts7.

7. Indiscutablement, l’exclusion d’un associé a ainsi un aspect disciplinaire qui justifierait qu’en toute hypothèse l’intéressé soit préalablement informé des motifs de la mesure projetée à son encontre et invité à s’expliquer sur les griefs avancés par l’organe compétent pour se prononcer sur le projet d’exclusion8, sans que l’associé concerné puisse être appelé à se prononcer sur ce projet qui est destiné à sanctionner son comportement anti-contractuel.

La raison – que nous avons déjà eu l’occasion d’avancer9 – pour laquelle l’associé concerné ne saurait, éventuellement par son droit de vote lorsque l’organe compétent pour se prononcer est l’assemblée générale, peser sur la décision à intervenir est qu’existe à l’évidence un conflit majeur, une incompatibilité éclatante entre l’intérêt personnel de l’associé menacé d’exclusion et l’intérêt de ses coassociés ainsi que l’intérêt de la société, lesquels entendent résoudre le lien contractuel au motif des fautes imputées à l’intéressé.

Il nous semble donc que les hauts magistrats et certains auteurs ont malencontreusement polarisé le débat relatif à l’exclusion d’associé sur la protection du droit de vote de ce dernier – présenté comme un droit fondamental ou irréductible – en oubliant que la société et les coassociés ont un droit tout aussi fondamental au respect du pacte social ; à cet égard, l’associé qui aurait méconnu le pacte social ne saurait, en toute logique, statuer sur l’appréciation de sa faute, ni sur la sanction adaptée.

8. En revanche, resterait à apprécier la proportionnalité de la sanction qu’est l’exclusion opérant résolution du lien contractuel. Or, conformément aux dispositions de l’actuel article 1226, rien ne semble interdire que l’associé exclu saisisse « à tout moment » le juge afin de contester son exclusion ; il reviendrait alors à la société, dont l’organe désigné par les statuts a prononcé la mesure, de prouver la gravité du ou des manquements imputés à l’associé exclu, c’est-à-dire, classiquement en l’espèce, de prouver l’exercice par l’intéressé d’activités « en contravention avec les statuts ».

Pour le juge saisi, la question est ainsi celle de l’adéquation de la sanction aux faits reprochés par la société à l’associé exclu, et non pas celle de savoir si l’intéressé a pu ou non statuer sur son propre sort, comme cela a d’ailleurs pu être jugé10.