Fusion-absorption : précisions importantes sur l’extension des effets de l’appel de l’absorbante à l’encontre des dispositions la concernant

A – Une décision conforme à la ligne jurisprudentielle antérieure

C’est l’article L. 236-3 du Code de commerce, au soutien duquel le pourvoi est formé, qui précise les effets de l’opération de fusion. Il ressort de cet article que l’opération entraîne d’une part la dissolution de la personne absorbée et d’autre part une transmission de son patrimoine à l’absorbante2. Ce patrimoine se compose de tous les droits et obligations de l’absorbée, y  compris des actions qui y sont attachées. De plus, comme le précisent les auteurs, est transmis le passif, y compris le passif délictuel3. Ainsi, par cette opération, l’absorbante hérite inévitablement des actions en cours au moment de l’opération puisque l’article précité précise que cette transmission s’opère dans « l’état où il se trouve à la date de réalisation définitive de l’opération ». C’est ainsi que dans la décision commentée, les premiers juges, y compris la Cour de cassation, ont valablement retenu que la société absorbée était irrecevable en son action à l’issue de l’opération de fusion puisqu’en réalité le droit à l’action avait été transmis à l’absorbante. Cette position n’est pas nouvelle. Elle a été rappelée à plusieurs reprises tant par la chambre commerciale que par la chambre criminelle de la Cour de cassation4.

La chambre commerciale retient en effet de longue date sur la question que, par principe, l’absorbée, n’ayant plus d’existence juridique, ne peut agir en justice5. Elle le rappelle s’agissant de l’appel, notamment dans sa décision du 13 mars 20196, où elle précise que l’absorbée, dépourvue de la personnalité juridique à l’issue de la fusion-absorption, ne pouvait plus relever appel de la décision de première instance. Sa demande, postérieurement à l’opération, était donc irrecevable.

L’absorbante peut alors dans ce cas « poursuivre les instances engagées par ou contre la société absorbée » car elle « acquiert de plein droit, à la date d’effet de la fusion, la qualité de partie aux instances antérieurement engagées par la société absorbée »7. Toutefois, si l’absorbante peut poursuivre les actions de l’absorbée, la Cour avait rejeté dans son arrêt8 l’automaticité de la recevabilité des demandes formulées à l’encontre de l’absorbante pour des faits reprochés à l’absorbée. Il faut en effet que la partie adverse formule expressément des demandes personnelles contre l’absorbante.

Si la chambre criminelle retenait également l’irrecevabilité de l’action de l’absorbée cette construction de longue date autour du transfert de la responsabilité, devant la chambre commerciale, n’est que récente devant cette chambre criminelle.

Celle-ci rejetait que l’absorbante puisse répondre pénalement de l’absorbée, de sorte que l’absorbante ne pouvait poursuivre ni être poursuivie pénalement pour les faits commis antérieurement à l’opération de fusion-absorption par l’absorbée9. Ce refus se justifiait par le principe pénal de la personnalité de la responsabilité pénale découlant de l’article 121-1 du Code pénal. Il faudra attendre 2020 pour que la chambre criminelle de la Cour adopte également le même raisonnement que les chambres commerciale et civile en admettant une transmission de la poursuite pénale10. Elle retient donc dorénavant dans une affaire similaire à l’arrêt commenté, que « 12. La personne morale absorbée étant continuée par la société absorbante, cette dernière, qui bénéficie des mêmes droits que la société absorbée, peut se prévaloir de tout moyen de défense que celle-ci aurait pu invoquer »11. C’est ce qui transparaît également dans l’arrêt commenté puisque la chambre criminelle y retient que l’appel formé par l’absorbante à l’encontre des dispositions la concernant s’étend aux dispositions de l’absorbée, sous-entendu que si l’absorbée est irrecevable en son action en raison du défaut d’existence juridique, l’action est bien dévolue à l’absorbante à l’issue de l’opération. Une telle dévolution n’est pas sans rappeler les enjeux importants qu’emporte l’opération.

B – Une confirmation aux enjeux importants

Tant les premiers juges que la Cour de cassation ont accueilli l’irrecevabilité de l’appel de l’absorbée tel que soulevé par les adversaires. Comme rappelé dans le premier développement, l’opération entraîne une transmission universelle du patrimoine de l’absorbée, y compris des actions dont elle était titulaire. Celles-ci sont alors transmises à l’absorbante. Par conséquent, les tiers peuvent se prévaloir de la perte de la personnalité de l’absorbée pour appuyer le moyen de l’irrecevabilité. Ils peuvent à cette occasion l’opposer aux sociétés « dès la décision d’approbation de la fusion et avant même que cette décision ait été publiée »12.

En l’espèce, l’opération était devenue effective le 30 septembre 2021, soit avant que l’appel ne soit interjeté le lendemain. Il s’en déduit qu’à la date de l’appel, l’absorbée était dépourvue de personnalité juridique et n’existait donc plus juridiquement. Par conséquent, les tiers, dont la partie civile et le ministère public, pouvaient se prévaloir de ce défaut de personnalité juridique et donc de ce défaut de droit d’agir de l’absorbée.

Plus spécifiquement ici, la partie civile était un salarié et il convient de remarquer que l’opération de fusion entraîne un transfert des contrats de travail vers l’absorbante en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail, de sorte qu’en cas d’atteinte à la santé et à la sécurité des salariés par l’absorbée avant la fusion, la société absorbante doit en répondre en tant que nouvel employeur. Si elle doit en répondre, il semble alors normal qu’elle puisse légitimement intenter les actions qui s’y rapportent à la suite de la perte de ce droit par l’absorbée13. Ceci justifie que dans l’espèce commentée, l’absorbée ayant été condamnée pour des manquements à la réglementation du travail, notamment aux règles d’hygiène et de sécurité avant l’opération de fusion, l’absorbante puisse se substituer à elle dans le cadre de la poursuite de cette action.

Toutefois, si la culpabilité de l’absorbée était confirmée en appel, comme l’a déjà été celle de l’absorbante, celle-ci devra répondre en réalité non seulement de sa condamnation, mais aussi de celle de l’absorbée. Les peines devant être prononcées ne le seront en réalité désormais que contre une seule et même personne morale. S’agissant notamment de cette peine, la Cour de cassation casse également la décision d’appel en ce qui concerne la peine d’amende encourue par l’absorbante. Elle précise en effet que « la cassation sera étendue à la peine prononcée à l’encontre de la société [4], société absorbante, même si la déclaration de culpabilité la concernant n’encourt pas la censure », tout en retenant qu’en cas de prononcé d’« une ou des amendes », la cour d’appel de renvoi devra prendre en compte « des ressources et des charges de la société absorbante au moment où la juridiction statue ». La Cour de cassation vient un peu préciser ici l’office de la cour d’appel de renvoi sur des points faisant naître certaines interrogations substantielles.

Ceci a en effet amené un auteur commentant la décision à s’interroger sur la qualification de ce mécanisme qui viserait en réalité à mettre en place une responsabilité du fait d’autrui14. Il est vrai qu’une telle interrogation pouvait déjà se poser depuis le revirement de 2020 ayant admis que l’absorbante réponde désormais des actes répréhensibles commis par l’absorbée avant l’opération de fusion. Pourtant, en matière pénale, il est de principe que nul ne peut être pénalement responsable pour autrui conformément à l’article 121-1 du Code pénal. Il semble donc à première vue y avoir une contrariété entre ce principe et le revirement de 2020. Néanmoins, une analyse approfondie et stricte du régime du fait d’autrui permet d’exclure frontalement un tel régime. En effet, la personne de l’absorbée se poursuit dans l’absorbante, la première cessant donc d’exister au profit de la seconde qui hérite de l’universalité. La seconde continue donc la personnalité de la première15. Il y a bien une « continuité économique et fonctionnelle de la société absorbée »16 subordonnée à la disparition sans liquidation de l’absorbée, cette continuité dans le cadre de la responsabilité pénale ne s’appliquant d’ailleurs que dans certaines conditions, notamment en matière d’amende. Il s’agirait donc d’une responsabilité pénale basée uniquement sur la confusion des deux personnes morales et de leur patrimoine à la suite de l’opération.

Pourrait alors se poser une autre question soulevée par le même auteur17 commentant la décision. Il s’est demandé à juste titre si les peines d’amende pouvaient se cumuler sans limite à défaut de référence par la Cour de cassation à l’article 132-3 du Code pénal. Il convient de relever qu’il semble bien que les conditions d’application de cet article ne soient pas totalement réunies. En réalité il ne semble pas, dans un premier temps, y avoir de concours d’infractions car c’est la même infraction qui se trouve ici reprochée à deux sociétés initialement différentes : blessures involontaires et manquement à la réglementation du travail. Dans un second temps, ce sont deux personnes morales bien distinctes qui avaient été condamnées par le tribunal correctionnel, la confusion de personnes n’étant intervenue que postérieurement, à la suite de la fusion.

En revanche, il semble qu’en se référant à l’article 132-20 du Code pénal, la Cour de cassation plaide pour une adaptation de la peine. Elles doivent en effet être prononcées au regard des articles 132-1 et 132-20 du Code pénal. Si le premier de ces articles évoque bien l’individualité des peines, le second renvoie aux conditions de détermination du montant des amendes. Il ressort de la combinaison des deux textes que la peine doit être individualisée mais qu’elle doit également, en ce qui concerne les amendes, prendre en compte la situation personnelle du prévenu. Cela suppose que la peine prononcée contre l’absorbée doit prendre en compte sa situation personnelle au moment des faits et postérieurement. Postérieurement, cette société n’a plus de matérialité distincte de celle de l’absorbante. C’est pour cette raison que la Cour vient préciser, en ce qui concerne l’amende, que la cour d’appel doit prendre en considération les « ressources et des charges de la société absorbante au moment où la juridiction statue ». S’il semble qu’un cumul systématique des amendes ne pourrait pas être prononcé, les deux amendes qui avaient été prononcées antérieurement à l’encontre de l’absorbante pourraient au contraire s’en trouver aggravées, pour tenir compte de la peine de l’absorbée, mais sans dépasser le maximum légal encouru, selon la situation de la société.

La substitution de l’absorbée par l’absorbante est donc bien lourde de conséquence pour cette dernière. C’est sans doute pour cette raison que la Cour fait en l’espèce une interprétation originale a contrario de l’acte d’appel permettant à l’absorbante d’accéder au droit d’agir initialement dévolu à l’absorbée.

A – La confirmation du rôle prépondérant de l’acte d’appel

L’acte d’appel permet de fixer l’objet de l’appel. Lorsqu’il est régulier, il emporte le double effet de l’appel : l’effet suspensif et l’effet dévolutif. Si par le premier il empêche, sauf exception, l’exécution de la première décision, par l’effet dévolutif, il transmet l’affaire aux juges supérieurs d’appel. Ces derniers ne peuvent être saisis que dans les limites fixées par l’acte d’appel18.

Dans ce cadre, l’article 502 du Code de procédure pénale pose en son deuxième alinéa le principe selon lequel « l’appel défère à la cour l’ensemble de la cause jugée en première instance »19. Toutefois, le même alinéa précise que les limites de l’appel peuvent être fixées par l’acte d’appel, de sorte que seuls les chefs de jugement contenus dans l’acte d’appel sont soumis à la cour d’appel. Cette délimitation est rappelée à l’article 509 du Code de procédure pénale au visa duquel est intervenue la cassation. Aux termes de cet article, la dévolution ne s’opère que dans les limites de l’acte d’appel.

Il s’en déduit que l’acte d’appel fixe les limites de l’appel interjeté par l’appelant et par conséquent les limites de l’effet dévolutif. Posé en matière pénale par la décision de la chambre criminelle du 30 janvier 197320, le principe de la délimitation de l’effet dévolutif par l’acte d’appel sera rappelé à plusieurs reprises par les juridictions21. Plus récemment, la chambre criminelle relevait cette limitation en matière douanière dans sa décision du 11 janvier 202322.

Dans l’espèce commentée, l’acte d’appel ne semblait pas préciser que l’absorbante entendait limiter son appel aux seules dispositions du jugement la condamnant. La cour d’appel, pour retenir le caractère définitif, avait estimé qu’il résultait de « l’irrecevabilité de l’appel que cette dernière a formé postérieurement à la fusion-absorption dont elle a fait l’objet par la société » et que l’appel de l’absorbante se limitait aux dispositions la concernant. Ayant donc fait abstraction de l’appel formé par l’absorbante en considérant qu’il ne concernait pas les dispositions de l’absorbée, le jugement serait en réalité devenu définitif à l’égard tant de l’absorbée que de l’absorbante. Contredisant la cour d’appel sur ce point, la Cour de cassation a en revanche estimé que les dispositions n’étaient pas devenues définitives parce que l’absorbante, en tant qu’héritière de l’action en justice, a interjeté appel contre lesdites dispositions.

Mais il semble tout de même, si la question s’est posée – et le doute étant permis en l’absence de tous les éléments du dossier – que l’acte d’appel ne précisait justement pas que l’absorbante interjetait également appel des dispositions du jugement condamnant l’absorbée. Il semble au regard des éléments dont nous disposons dans l’arrêt que l’acte d’appel évoquait clairement un appel contre les dispositions du jugement condamnant l’absorbante, et moins clairement un appel à l’encontre des dispositions de l’absorbée. On peut en effet relever dans le moyen lui-même « que l’appel interjeté par cette autre société à l’encontre des dispositions du jugement de première instance la concernant constitue un appel interjeté à l’encontre des dispositions du jugement de première instance concernant la société absorbée ». On y sent là, semble-t-il, un aveu clair de l’absorbante que l’appel n’avait été interjeté que contre les dispositions la concernant, en tout cas au regard de l’acte d’appel.

Mais face au défaut de précisions, le contenu des conclusions et des moyens qui ne sont pas tous reproduits semblait plaider pour un appel comprenant les dispositions de l’absorbée. En effet, dans le paragraphe 12, la chambre criminelle rejette l’irrecevabilité soulevée par la partie civile en relevant qu’« en outre, le moyen n’est pas nouveau dès lors que, par ses conclusions d’appel, la société [4] a demandé la relaxe de la société [5], aux droits de laquelle elle affirmait venir ». Elle relèvera également dans le paragraphe 20 qu’« en statuant ainsi, la cour d’appel, qui a constaté que la société [4] venait aux droits de la société [5] et qu’elle avait présenté des conclusions articulant des moyens de droit au soutien de l’appel concernant les dispositions du jugement relatives à la société absorbée (…) ». Au vu de ces éléments, si dans un premier temps, l’acte d’appel était imprécis sur les dispositions relatives à l’absorbée, les conclusions semblaient pallier cette imprécision puisqu’il y apparaît clairement que l’appel portait également sur les dispositions condamnant l’absorbée.

La Cour de cassation fait donc une interprétation originale et a contrario de l’acte d’appel. Pour ce faire, elle va prendre en compte deux éléments : l’absence de termes précis et clairs de l’acte d’appel excluant interjeter également appel des dispositions relatives à l’absorbée, mais aussi le contenu des conclusions. Ainsi, parce que l’acte d’appel ne précise donc pas expressément exclure les dispositions de l’absorbée, il faudrait considérer qu’elles sont bien concernées par l’appel. L’acte joue donc un rôle prépondérant dans l’effet dévolutif et le contenu des conclusions pourrait être pris en compte pour estimer l’étendue de la dévolution.

On pourrait néanmoins se désoler qu’en sus de l’article 509, la haute cour n’ait pas également visé l’article 506 du Code de procédure pénale, qui traite de l’effet suspensif, sur la question relative au caractère définitif des dispositions relatives à l’absorbée.

En tout état de cause, la position de la Cour de cassation pourrait trouver une triple justification.

B – La triple justification de l’interprétation des juges suprêmes

Trois justifications de la position de la Cour de cassation pourraient être relevées. Les deux premières trouvent un sens dans l’admission de l’appel total en matière pénale et la qualité même de l’absorbante, la dernière s’explique par le désir de garantir les droits de la défense de la société poursuivante.

Premièrement, s’agissant de l’admission de l’appel total, en matière civile, les articles 901 et 562 du Code de procédure civile précisent que l’acte d’appel doit contenir les chefs de jugement expressément critiqués, à moins que l’appel ne tende à l’annulation du jugement. L’appel total n’est donc pas admis en cas de représentation obligatoire23 lorsque le jugement contient plusieurs chefs de dispositif,24 même si les récentes évolutions, notamment l’admission dans l’article 915-2 de la possibilité de compléter, retrancher ou modifier les chefs de jugement dans les premières conclusions, mais aussi les décisions de 202525, pourraient semer le doute sur son admission désormais en matière civile.

Il est en revanche clairement admis en matière pénale puisqu’en l’absence de précisions sur les dispositions contestées, l’appel est supposé avoir été formé contre l’ensemble de la décision querellée. Il en est bien sûr autrement de l’appel du ministère public lorsque l’accusé a été partiellement acquitté.

En l’espèce, l’absorbante ne semble pas avoir expressément limité son appel. Pour considérer que l’appel a été limité à certaines dispositions, encore faudrait-il que l’acte mentionne clairement cette limitation tel que le rappelle la Cour de cassation dans son visa : « Les limitations et restrictions doivent ressortir nettement des termes mêmes de l’acte d’appel » et « il ne résulte d’aucune mention de l’acte d’appel que la société absorbante ait entendu limiter l’objet et les effets de son appel à la seule déclaration de culpabilité la concernant personnellement, à l’exclusion de celle relative aux faits commis par la société absorbée avant la date de la fusion-absorption ». À défaut donc de cette mention expresse, la Cour de cassation accorde une portée large à la dévolution en considérant que la cour d’appel a été saisie de toutes les dispositions du jugement et donc tant celles concernant l’absorbante que l’absorbée. Ceci se confirme d’autant plus que l’absorbante vient normalement aux droits de l’absorbée et que, au surplus, elle articule également des moyens autour des dispositions relatives à l’absorbée. N’ayant pas expressément mentionné dans l’acte d’appel que les dispositions de l’absorbée étaient exclues, il faudra donc considérer qu’il s’agit d’un appel total incluant toutes les dispositions touchant d’une manière ou d’une autre l’absorbante. Or, les dispositions relatives à l’absorbée touchent indubitablement l’absorbante qui répond désormais de ses condamnations. En conclusion, la chambre criminelle semble retenir que l’appel total étant le principe, l’exception ne s’invite que lorsque, par des termes clairs, l’appelant a précisé limiter son appel à certaines dispositions, notamment ici aux dispositions la concernant.

Deuxièmement, la qualité de l’appelant avait-elle pu ici agir sur l’effet dévolutif général ? L’effet dévolutif est limité non seulement par l’acte d’appel mais aussi par la qualité de l’appelant. En l’espèce, l’un des appelants était l’absorbante prévenue. En l’absence de précisions claires dans l’acte d’appel, l’appel du prévenu est censé englober tant la culpabilité que les condamnations pénales et civiles26 relatives aux deux sociétés et contenues dans le jugement et la cour d’appel avait elle-même constaté que l’absorbante venait aux droits de l’absorbée. En sa qualité d’absorbante, elle ne pouvait donc ne pas avoir interjeté appel également des dispositions condamnant l’absorbée. Puisqu’en réalité, si elle ne le faisait pas, c’est bien sûr sur sa personne que retombait l’exécution de la peine qui serait alors devenue définitive. Elle aurait alors à exécuter la peine sans avoir eu l’occasion de la contester. Ses qualités de société absorbante et de partie venant aux droits de l’absorbée a alors pu faciliter la position de la Cour de cassation, soucieuse de garantir les droits de la défense de l’absorbante.

Troisièmement, la dernière justification de la position de la Cour de cassation semble inévitablement résider dans la nécessité de sauvegarder l’accès à la justice de l’absorbante et son droit au procès équitable. Pour ce faire, la Cour de cassation élargit la portée de l’acte d’appel quant à l’effet dévolutif. L’application de la jurisprudence de 2020 nécessite en effet de pouvoir donner à l’absorbante tous les moyens pour assurer sa défense en tant que subrogée aux droits et devoirs de l’absorbée. Elle ne peut pas subir uniquement la condamnation. Elle doit alors pouvoir pleinement exercer l’action anciennement dévolue à l’absorbée. La Cour va alors adopter une interprétation a contrario : parce que l’absorbante ne mentionne pas explicitement qu’elle ne fait pas appel des dispositions condamnant l’absorbée, alors il faut en déduire qu’elle le fait. Un raisonnement qui peut sembler très étonnant, mais assurément très en faveur de l’absorbante. Comme rappelé précédemment, il pouvait se déduire du moyen développé au paragraphe 9 que l’appel ne visait pas expressément l’absorbée. Mais l’absorbante semble justifier ce fait par l’absence de nécessité de préciser que l’appel concerne également l’absorbée puisque selon elle, le fait d’interjeter appel contre les dispositions la concernant suffit à faire entendre que cet appel englobe celui contre les dispositions de l’absorbée. C’était donc à la cour d’appel de se déterminer dans le sens d’un appel englobant toutes les dispositions y compris celles relatives à l’absorbée.

Pour conclure, la décision marque une continuité dans la position de la chambre criminelle en ce qui concerne le transfert de la responsabilité pénale de la tête de l’absorbée sur celle de l’absorbante. Elle accueille également une interprétation de l’acte d’appel imprécis favorisant les droits de l’absorbante, le défaut de termes précis et clairs dans l’acte d’appel ne pouvant être interprété comme une volonté de l’absorbante d’exclure de l’appel les dispositions relatives à l’absorbée.