La consécration jurisprudentielle d’un principe majoritaire d’ordre public en droit des sociétés

a – Le point 10 de l’arrêt de 2024 formule un principe à portée générale.

« Une décision collective d’associés ne peut être tenue pour adoptée que si elle rassemble en sa faveur le plus grand nombre de voix ». La référence à la « majorité simple » de l’arrêt de 2022 est supprimée au profit d’une périphrase. Néanmoins dans les deux cas, c’est bien d’une majorité relative qu’il s’agit. Par ailleurs aujourd’hui comme hier, cette majorité relative est calculée par rapport au nombre de voix exprimées42, c’est-à-dire en écartant les abstentions, les votes blancs ou nuls. Cette solution libérale est favorable à la liberté contractuelle puisque « la base de calcul s’en trouve comme mécaniquement diminuée43 ».

Ce principe apparaît comme un principe d’ordre public dans la mesure où le point 12 de l’arrêt précise : « La liberté contractuelle qui régit la société par actions simplifiée ne peut s’exercer que dans le respect de la règle énoncée au paragraphe 10 ».

Le principe majoritaire apparaît comme une limite à la liberté contractuelle et statutaire. Il s’agit donc d’un enrichissement de l’ordre public sociétaire44 qui, loin d’être contenu tout entier dans la loi, ne se dévoile qu’au gré de la confrontation de l’ingéniosité de la pratique et de la sagesse des juges45.

Toutefois, il ne s’agit pas d’une règle d’ordre public « absolu », mais à l’image de l’ordre public « social46 », elle connaît quelque souplesse, puisqu’il est possible d’y déroger in melius en stipulant une majorité plus forte que la majorité relative.

b – La portée d’un principe majoritaire d’ordre public

Formellement, la portée du principe posé en 2024 est plus grande que dans celle de 2022.

En effet, en 2022, la portée de l’arrêt paraissait doublement limitée puisqu’il était rendu au visa de l’article L. 227-9, alinéa 2, du Code de commerce. Ainsi, le principe majoritaire jurisprudentiel semblait ne concerner que les sociétés par actions simplifiées47 et plus spécifiquement les décisions relevant, nécessairement, de la collectivité des associés.

À l’inverse l’arrêt de 2024 formule le principe majoritaire de manière très générale. En effet, l’attendu de principe n’est plus limité aux SAS48 et le visa de l’article 1844, alinéa 1er, rattache le principe au droit commun des sociétés. Le principe est donc élargi, non seulement à toutes les sociétés, à défaut de dispositions spéciales49, mais également à toutes les décisions collectives d’associés. Au cas spécifique des sociétés par actions simplifiées, cela signifie que le principe n’est pas cantonné aux décisions relevant obligatoirement de la compétence des associés, mais également à celles soumises à leur vote par l’effet des statuts50.

On en déduit donc que le principe s’applique notamment aux sociétés civiles ainsi qu’aux sociétés en nom collectif – et donc aux sociétés en participation51 – ou encore aux sociétés en commandite. La précision est bienvenue puisque la loi laisse la part belle à la liberté statutaire pour déterminer la quotité de vote nécessaire pour adopter une décision collective d’associés dans ces types sociétaires52.

Mais le principe majoritaire d’ordre public trouve-t-il à s’appliquer au-delà des groupements sociétaires au sens strict et notamment les associations ou les groupements d’intérêt économique ? L’interrogation est légitime puisque ces deux groupements jouissent d’une grande liberté statutaire quant aux conditions de majorité requises pour adopter des décisions d’« associés »53. Si l’on s’arrête à une lecture littérale de l’arrêt, alors ces groupements sont exclus du champ d’application du principe54. Toutefois, si l’on considère que le principe majoritaire est consubstantiel à la notion de décision collective, alors le principe peut alors trouver à s’appliquer dans tout groupement, quelle que soit sa nature.

C’est donc la question des fondements du principe majoritaire qu’il convient d’aborder.

a – La justification formelle

Dans l’arrêt rendu le 15 novembre 2024, la Cour de cassation reformule le principe de prohibition des clauses de décision minoritaire. Dorénavant elle vise l’article 1844, alinéa 1er, du Code civil, véritable « couteau suisse du droit des sociétés59 », selon lequel tout associé a le droit de participer aux décisions collectives.

Ce faisant, la Cour de cassation semble dire en creux que la clause de décision minoritaire confine à la privation des majoritaires de leur droit de participer aux décisions collectives60. Cette interprétation n’est pas sans rappeler le sort réservé à la clause statutaire excluant les voix d’un associé dans le calcul de la majorité considérée comme constituant une privation du droit de vote61.

Toutefois, qualifier la clause de décision minoritaire de privation de droit de vote du majoritaire ne relève pas de l’évidence. Certes, la clause pose un seuil de voix permettant l’adoption d’une décision, même sans majorité. Mais, si le seuil n’est pas atteint, la décision n’est pas adoptée. Donc si le majoritaire a suffisamment de voix, il peut empêcher l’adoption de la décision. En aucun cas le majoritaire n’est privé de son droit de voter ni d’empêcher que son vote ne soit pris dans le calcul de la majorité.

On a également pu avancer que la notion de décision collective était indissociable du principe majoritaire. Pour le dire autrement, elle lui serait ontologiquement liée : cela relèverait de la nature des choses. Toutefois, le fondement de cet argument essentialiste varie selon les auteurs. Pour certains, le principe majoritaire puise sa source dans le contrat même de société et plus précisément dans les articles 1832 et 1833 du Code civil62. Socle de la société, la communauté d’intérêts des associés permettrait de comprendre le fondement de la loi de la majorité : « Les décisions du plus grand nombre ne peuvent préjudicier aux autres membres du groupe puisque les décideurs poursuivent la même fin que celle poursuivie par leurs associés. Aussi la volonté exprimée par la majorité est présumée, sous la réserve de l’abus, représenter la volonté de tous63 ». À l’inverse, la volonté exprimée par la minorité serait présumée représenter la volonté d’une partie et non du tout.

Pour d’autres auteurs, c’est la notion même de décision collective d’associés qui implique nécessairement que l’adoption de la résolution se fasse au moins à la majorité64.

Ces raisonnements apparaissent convaincants. Toutefois, résistent-ils à l’examen de situations particulières ? Les justifications demeurent-elles aussi solides dans les sociétés de personnes ou de capitaux, lorsque chaque associé détient une voix ou lorsqu’une voix est attribuée à chaque action ? Les justifications demeurent-elles aussi solides en présence d’une pluralité de minoritaires et d’un associé majoritaire à lui seul ? Pourquoi la clause de véto serait-elle valable si la clause de décision minoritaire ne l’est pas65 ?

b – La justification conséquentialiste

À la réflexion, aucun des arguments proprement juridiques n’apparaît absolument décisif. Pour le dire trivialement, on recenserait autant d’arguments au soutien du principe majoritaire d’ordre public, aspect institutionnel de la société, qu’au soutien de la licéité des clauses de décision minoritaires, manifestation de la liberté contractuelle de la SAS. Toutefois, le rapport de la conseillère Mme Grandjean se clôt sur des arguments extra-juridiques : « les conséquences pratiques », comme si l’argument conséquentialiste était l’argument qui ferait pencher de manière déterminante, quoique subsidiaire, les plateaux de la balance66. L’avis de l’avocat général corrobore cette impression67.

Une des méthodes classiques d’interprétation logique de la règle de droit68, le conséquentialisme est la « théorie qui pose que, pour déterminer si un agent a eu raison d’opérer tel choix particulier, il convient d’examiner les conséquences de cette décision, ses effets sur le monde69 ». Recourant à cette méthode, le juge ôte le bandeau cachant traditionnellement les yeux de la justice laquelle ne peut plus alors déclarer : dura lex, sed lex.

En l’espèce, les principales conséquences envisagées des clauses de décision minoritaire portent sur les risques de dysfonctionnement de la société70. Deux écueils, principalement, guettent la communauté des associés selon que le droit de mettre au vote des résolutions leur est largement ouvert ou non.

Si le droit de formuler une résolution n’est que l’apanage de l’organe de direction ou d’une minorité d’associés alors le risque d’abus est grand71. En effet, la clause de seuil n’est efficace qu’à la condition que la formulation de la question posée soit fermée. Ainsi, la personne qui formule la résolution voit son influence considérablement grandir.

À l’inverse, si le droit de formuler une résolution est largement ouvert à tous les associés, alors le risque réside dans la démultiplication de résolutions contradictoires72. Si tant les minoritaires que les majoritaires ont une quotité de droits de vote suffisante pour faire adopter systématiquement la résolution, le risque de paralysie de l’organe de délibération des associés est réel73. La « loi minoritaire » n’est pas apte à asseoir des décisions pérennes. En effet, les décisions adoptées par une minorité de voix peuvent être remises en cause selon la manière dont la question mise au vote est formulée. Un exemple simple permet de s’en convaincre. Scrutin du 1er janvier : « Faut-il réaliser une augmentation de capital » ? Oui à 30 % ; non à 70 % : le bloc minoritaire l’emporte. Scrutin du 5 janvier : « Faut-il revenir sur l’augmentation de capital décidée à la dernière délibération » ? Oui à 70 % ; non à 30 %. Le bloc majoritaire l’emporte.

En somme, le risque n’est pas tant comme l’affirme la Cour de cassation qu’il ne soit pas possible, au sens strict, de départager les partisans du oui et du non lors d’un vote, mais que le résultat du vote ne dépende que de la formulation de la question74 ! Cet argument conséquentialiste n’est pas sans rappeler celui qui a motivé l’érosion du principe d’unanimité et sa substitution progressive, quoique partielle, par le principe majoritaire. Plus précisément, l’argument clé est celui de l’efficacité du fonctionnement du groupement sociétaire : éviter à tout prix la paralysie de ses organes.

À n’en pas douter, d’un point de vue théorique, c’est la notion d’intérêt social qui apparaît la plus pertinente pour fonder le caractère d’ordre public du principe majoritaire. Néanmoins, deux raisons auraient pu avoir dissuadé la Cour de cassation d’y recourir. Premièrement, tant que la réforme des nullités sociétaires n’est pas entrée en vigueur75, le système français des nullités sociétaires est un système de nullités textuelles. Or, jusqu’à l’adoption de la loi PACTE76 – non applicable au litige d’un point de vue temporel – la notion d’intérêt social n’était pas inscrite dans les textes. Elle ne peut donc fonder à elle seule la nullité d’une délibération collective d’associés. Deuxièmement, la loi PACTE a certes conduit à la consécration légale de l’intérêt social à l’alinéa 2 de l’article 1833, toutefois l’article 1844-10, in fine empêche de se fonder sur sa violation pour annuler une délibération sociale.

Quoi qu’il en soit, la politique jurisprudentielle de la Cour de cassation est claire et bienvenue : préserver l’efficacité du fonctionnement de l’organisation sociétaire.

Reste à déterminer les sanctions appropriées du principe d’ordre public de décision majoritaire.