L’option de souscription ou d’achat d’actions forme des biens propres par nature lorsque l’option est levée avant la dissolution de la communauté

A – La levée d’option au regard du droit civil

Caractère incessible du droit d’option. Il est acquis que le droit résultant de l’attribution de l’option est incessible29. En effet, l’article L. 225-183 du Code de commerce dispose que : « L’assemblée générale extraordinaire fixe le délai pendant lequel les options doivent être exercées. Les droits résultant des options consenties sont incessibles jusqu’à ce que l’option ait été exercée. En cas de décès du bénéficiaire, ses héritiers peuvent exercer l’option dans un délai de six mois à compter du décès ». Cependant, le droit des régimes matrimoniaux semble hostile à cette analyse car la ratio legis de la loi implique que ce ne sont pas les stock-options elles-mêmes qui sont incessibles mais le droit d’option30.

L’incessibilité n’est pas synonyme d’extrapatrimonialité. Selon Messieurs Loïc Cadiet et François Leborgne, la distinction entre l’incessibilité et l’extrapatrimonialité n’est pas aisée à opérer, pour autant ils estiment que, « présentant ainsi un caractère résiduel de plus en plus marqué, l’exception d’incessibilité se fonde, d’une part sur l’incessibilité générale des choses hors commerce et, d’autre part, sur l’incessibilité spéciale de certaines choses dans le commerce »31.

Espèce. Selon les juges du fond, les 68 actions levées par M. N. au jour de l’ordonnance de non-conciliation devaient être intégrées à l’actif de la communauté. Il en résulte que la nature de l’option ne prédétermine pas la nature de l’action qui en est issue, seule importante la date de levée de l’option32.

Chronologie des stock-options. On s’accorde à distinguer trois éléments constitutifs du gain financier des stock-options. Tout d’abord, l’éventuel rabais accordé sur le prix de souscription des actions qui correspond à la différence entre la valeur réelle du titre au moment de l’attribution et le prix d’exercice de la stock-option33. On signalera que ce rabais est écrêté à 20 % du prix d’exercice de l’option. Ensuite, on distingue la plus-value d’acquisition qui correspond à la différence entre la valeur de l’action au moment de la levée de l’option et son prix d’exercice34. Enfin, la plus-value de cession correspondant à la différence entre le prix de cession de l’action et la valeur de celle-ci au moment de la levée de l’option35.

Évaluation des récompenses en matière de stock-options. En matière de récompense, on distingue traditionnellement l’évaluation des récompenses simples et l’évaluation des récompenses en cascade36. Dans les deux situations, la difficulté liquidative consiste à déterminer le coût global de l’opération. En effet, on sait que la notion de « coût global de l’opération » a suscité de nombreuses controverses, notamment en matière de frais d’acquisition. Ainsi, un couple marié sous le régime de la communauté légale réduite aux acquêts a procédé à l’acquisition d’un bien immobilier pour un prix d’achat de 160 000 € (prix d’acquisition + frais d’acquisition). Le mari a financé partiellement le bien immobilier à concurrence de 45 000 €. Le bien est évalué à 200 000 € au jour du partage. Conformément à l’article 1469, alinéa 3, du Code civil, la récompense due par la communauté au mari sera égale à 45 000 / 160 000 × 200 000 soit 56 250 €. La récompense due par la communauté au mari s’élève à 56 250 €37. En matière de stock-options, la question consiste-t-elle à déterminer le coût global de l’opération ? Madame Marie-Christine Aubry s’interroge, à juste titre, sur la question de savoir si le coût global de l’opération est égal au prix d’émission ou à la valeur réelle des actions au jour de l’acquisition38. De plus, la valeur empruntée à la communauté est-elle égale au prix d’émission ou à la valeur réelle des actions au jour de l’acquisition39 ?

Illustrations chiffrées. Un époux marié sous le régime légal de la communauté réduite aux acquêts s’est vu attribuer des stock-options par sa société pour un prix d’émission de 250 000 €, acquises au moyen de deniers communs. L’époux décide de lever l’option et donc d’utiliser son droit d’acheter ou de vendre l’actif sous-jacent au prix d’exercice fixe. À cet instant, les actions sont cotées en Bourse à 300 000 €. N’ayant pas de rabais excédentaire, l’époux décide de les vendre.

On sait que l’article 1469, alinéa 3, du Code civil dispose : « Elle ne peut être moindre que le profit subsistant, quand la valeur empruntée a servi à acquérir, à conserver ou à améliorer un bien qui se retrouve, au jour de la liquidation de la communauté, dans le patrimoine emprunteur. Si le bien acquis, conservé ou amélioré a été aliéné avant la liquidation, le profit est évalué au jour de l’aliénation ; si un nouveau bien a été subrogé au bien aliéné, le profit est évalué sur ce nouveau bien ». Il en résulte que si le bien pour lequel la dépense a été faite se retrouve, au jour de la liquidation, dans le patrimoine emprunteur, le profit subsistant est = Somme empruntée × Valeur de la liquidation / Valeur d’acquisition (coût global de l’opération)40. Si l’on considère que le coût global de l’opération est égal au 250 000 €, la valeur empruntée à la communauté est égale à 300 000 – 250 000 = 50 000 €. Le profit subsistant = 300 000 × 50 000 / 250 000 = 60 000 €.

B – Traitement fiscal des stock-options

L’article 80 bis du Code général des impôts. L’assiette de la fiscalité des stock-options résulte de l’article 80 bis du CGI qui dispose que : « I. L’avantage correspondant à la différence entre la valeur réelle de l’action à la date de levée d’une option accordée dans les conditions prévues aux articles L. 225-177 à L. 225-186 du Code de commerce, et le prix de souscription ou d’achat de cette action est imposé dans la catégorie des traitements et salaires. II. Lorsque le prix d’acquisition des actions offertes dans les conditions prévues au I est inférieur à 95 % de la moyenne des cours ou du cours moyen d’achat respectivement mentionnés aux articles L. 225-177 et L. 225-179 du Code de commerce, la différence est imposée dans la catégorie des traitements et salaires au titre de l’année au cours de laquelle l’option est levée. II bis. L’avantage défini au I, le cas échéant diminué de la différence mentionnée au II, est imposé au titre de l’année de disposition, de cession, de conversion au porteur ou de mise en location des titres correspondants. En cas d’échange sans soulte d’actions résultant d’une opération d’offre publique, de fusion, de scission, de division ou de regroupement réalisée conformément à la réglementation en vigueur ou de l’apport à une société créée dans les conditions prévues à l’article 220 nonies, l’impôt est dû au titre de l’année de disposition, de cession, de conversion au porteur ou de mise en location des actions reçues en échange. III. Les dispositions des I à II bis s’appliquent lorsque l’option est accordée, dans les mêmes conditions, par une société dont le siège est situé à l’étranger et qui est mère ou filiale de l’entreprise dans laquelle le bénéficiaire exerce son activité. Les obligations déclaratives incombent alors à la filiale ou à la société mère française. IV. Le gain net, égal à la différence entre le prix de cession et le prix de souscription ou d’achat des actions, augmenté, le cas échéant, de l’avantage défini au I, est imposé dans les conditions prévues à l’article 150-0 A. Si les actions sont cédées pour un prix inférieur à leur valeur réelle à la date de levée d’option, la moins-value est déductible du montant brut de l’avantage mentionné au I et dans la limite de ce montant »41. L’assiette fiscale des stock-options englobe donc le rabais excédentaire, la plus-value d’acquisition (déduction faite du rabais imposé), et la plus-value de cession des actions sous-jacentes42.

Le rabais excédentaire43. Selon l’article 80 bis II du CGI, lorsque le rabais n’excède pas 5 % la différence est imposée comme complément de rémunération au titre des traitements et salaires, il en résulte que le système de quotient spécifique (CGI, art. 163 bis C, II, al. 3, abrogé) n’est pas applicable (BOI-RSA-ES-20-10-20-10, 18 août 2014, n° 20)44.

La plus-value d’acquisition. Pour les options sur titres attribuées à compter du 28 septembre 2012, la plus-value d’acquisition est imposée dans la catégorie des traitements et salaires et soumise au barème progressif de l’impôt sur le revenu, au titre de l’année de cession des actions quelle que soit leur durée de détention45.

La plus-value de cession des actions sous-jacentes. On sait que le prix de cession des actions sous-jacentes est en effet égal à la valeur des actions à la date de la levée des options46. En d’autres termes, il s’agit d’un droit d’acheter une ou plusieurs actions (dites « sous-jacentes ») pendant une période donnée, dans une proportion et à un prix fixés à l’avance (dit « prix d’exercice »)47. Selon Me Majerowiez, « la période d’indisponibilité s’entend de l’obligation de ne pas céder les actions sous-jacentes dans les 4 ans suivant la date d’attribution de l’option (pour les options attribuées à compter du 27 avril 2000). Pour les options attribuées depuis le 28 septembre 2012, le respect du délai d’indisponibilité n’est plus requis, dès lors que le seul régime fiscal applicable à la plus-value d’acquisition est celui des traitements et salaires »48.

Conclusion. L’arrêt ainsi rapporté n’énonce rien de moins que les conséquences civiles et fiscales d’un mécanisme qui a été critiqué, car il se focaliserait sur le seul résultat à court terme et n’inciterait pas particulièrement à la performance49. De plus, l’affaire Pénicaud50 démontre que, « quand bien même il ne serait entaché par aucune irrégularité, l’octroi de stock-options à un moment où le cours est particulièrement bas et son exercice à un moment particulièrement favorable et pour un profit très substantiel peut choquer »51. Gageons que la complexité de la liquidation du régime matrimonial doublée par le durcissement de la fiscalité des stock-options restituent sa fonction d’instrument de motivation du management52.