Réforme des nullités relatives aux sociétés anonymes

A – Conseil d’administration

2. Nomination de l’administrateur (Ord., art. 13 – C. com., art. L. 225-18). L’article 13 de l’ordonnance modifie la rédaction de l’article L. 225-18 du Code de commerce et exclut l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil à l’action en nullité de la nomination de l’administrateur, réalisée en violation des règles de compétence des organes sociaux.

Ainsi, l’article L. 225-18 du Code de commerce prévoit désormais que, sous réserve des dispositions de l’article L. 225-24 du Code de commerce2, les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale constitutive ou par l’assemblée générale ordinaire. Les premiers administrateurs sont désignés dans les statuts3. La durée de leurs fonctions est déterminée par les statuts sans pouvoir excéder six ans. Toutefois, en cas de fusion ou de scission, la nomination peut être faite par l’assemblée générale extraordinaire. Dorénavant, il est prévu que toute nomination intervenue en violation de ces dispositions est nulle et l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable.

Le texte précise toujours que « les administrateurs sont rééligibles, sauf stipulation contraire des statuts. Ils peuvent être révoqués à tout moment par l’assemblée générale ordinaire ».

Le dernier alinéa prévoyant que « toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle, à l’exception de celles auxquelles il peut être procédé dans les conditions prévues à l’article L. 225-24 » est supprimé.

3. L’équilibre des nominations entre hommes et femmes (Ord., art. 14 – C. com., art. L. 225-18-1). L’article 14 de l’ordonnance ajoute, au second alinéa de l’article L. 225-18-1 du Code de commerce, une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination de l’administrateur, réalisée en violation des règles d’équilibre entre les femmes et les hommes au sein des sociétés anonymes.

Ainsi, l’article L. 225-18-1 du Code de commerce prévoit que « la proportion des administrateurs de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins deux cent cinquante salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil d’administration est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des administrateurs de chaque sexe ne peut être supérieur à deux ».

Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Il est ainsi désormais précisé, toutefois, que l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable.

4. Limite d’âge de l’administrateur (Ord., art. 15 – C. com., art. L. 225-19). L’article 15 de l’ordonnance clarifie la rédaction de l’article L. 225-19 du Code de commerce, relatif à la limite d’âge d’un administrateur au sein d’une société anonyme, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, l’article L. 225-19 du Code de commerce prescrit que les statuts doivent prévoir, pour l’exercice des fonctions d’administrateur, une limite d’âge s’appliquant soit à l’ensemble des administrateurs, soit à un pourcentage déterminé d’entre eux.

À défaut de disposition expresse dans les statuts, le nombre des administrateurs ayant dépassé l’âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des administrateurs en fonction. Toute nomination intervenue en violation de cette disposition n’est plus en soit nulle, mais peut désormais être annulée.

Le texte précise que, à défaut de disposition expresse dans les statuts prévoyant une autre procédure, lorsque la limitation statutaire ou légale fixée pour l’âge des administrateurs est dépassée, l’administrateur le plus âgé est réputé démissionnaire d’office. Est également réputé démissionnaire d’office l’administrateur placé en tutelle.

Le dernier alinéa, prévoyant que la nullité prévue pour la nomination en violation de la règle relative à la limite d’âge et la démission d’office n’entraînent pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office, est supprimée. Cet alinéa, relatif à la nullité des délibérations subséquentes, est supprimé du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil selon lequel « sauf disposition législative contraire, la nullité de la nomination ou le maintien irrégulier d’un organe ou d’un membre d’un organe de la société n’entraîne pas la nullité des décisions prises par celui-ci ».

5. L’administrateur personne morale (Ord., art. 16 – C. com., art. L. 225-20). L’article 16 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 225-20 une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la désignation du représentant permanent d’une personne morale au conseil d’administration d’une société anonyme.

Selon l’article L. 225-20 du Code de commerce, « une personne morale peut être nommée administrateur. Lors de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente ».

Le représentant permanent est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil d’administration. Toute désignation intervenue en violation de cet alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Désormais, il n’est plus précisé que « cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné ». En effet, cette disposition relative à la nullité des délibérations subséquentes est supprimée, du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil. C’est pourquoi, dorénavant, il est simplement prévu que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

6. Cumul des mandats (Ord., art. 17 – C. com., art. L. 225-22). L’article 17 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 225-22 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination d’un administrateur intervenue en violation de la règle relative au cumul de ce mandat et d’un contrat de travail dans les sociétés anonymes.

Ainsi, selon l’alinéa 1er de l’article L. 225-22 du Code de commerce, « un salarié de la société ne peut être nommé administrateur que si son contrat de travail correspond à un emploi effectif. Il ne perd pas le bénéfice de ce contrat de travail. Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions est nulle ». Jusqu’alors, il était prévu que « cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé ». Cette disposition, relative à la nullité des délibérations subséquentes, est supprimée du fait du dispositif général du nouvel article 1844-15-1 du Code civil. Il est donc simplement prévu désormais que l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable.

7. Nomination des représentants du personnel au conseil d’administration (Ord., art. 18 – C. com., art. L. 225-29). L’article 18 de l’ordonnance clarifie la rédaction de l’alinéa 2 de l’article L. 225-29 du Code de commerce, relatif à la nomination des représentants du personnel au conseil d’administration dans les sociétés anonymes, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, selon l’article L. 225-29 du Code de commerce, la durée du mandat d’administrateur élu par les salariés ou désigné4 est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans. Le mandat est renouvelable, sauf stipulation contraire des statuts. Désormais, toute nomination intervenue en violation des dispositions légales5 n’est plus en soit « nulle », mais peut-être annulée, la disposition prévoyant que « cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé ». Là aussi, cette disposition relative à la nullité des délibérations subséquentes, est supprimée du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

8. Rémunération de l’administrateur (Ord., art. 19 – C. com., art. L. 225-44). L’article 19 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 225-44 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la décision prise en violation des règles relatives à la rémunération des administrateurs au sein des sociétés anonymes avec conseil d’administration.

Ainsi, en dehors des possibilités d’être salarié6, selon l’article L. 225-24, sauf exceptions7, les administrateurs ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non. Ils peuvent toutefois se voir attribuer des bons8. S’il est toujours prévu que « toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire est nulle », il est désormais précisé que l’article « 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

9. Élection du président du conseil d’administration (Ord., art. 20 – C. com., art. L. 225-47). L’article 20 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 225-47 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de l’élection du président du conseil d’administration dans les sociétés anonymes, qui doit être une personne physique.

Ainsi, il résulte toujours de l’alinéa 1er de l’article L. 225-47 du Code de commerce que « le conseil d’administration élit parmi ses membres un président qui est, à peine de nullité de la nomination, une personne physique. Il détermine sa rémunération ». Il est donc désormais précisé que « l’article 1844-12-1 n’est pas applicable à l’action en nullité exercée sur le fondement du présent alinéa ».

10. Limite d’âge du président du conseil d’administration (Ord., art. 21 – C. com., art. L. 225-48). L’article 21 de l’ordonnance clarifie la rédaction de l’alinéa 2 de l’article L. 225-48, relatif à la limite d’âge du président du conseil d’administration d’une société anonyme, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, selon l’article L. 225-48 du Code de commerce, « les statuts doivent prévoir pour l’exercice des fonctions de président du conseil d’administration une limite d’âge qui, à défaut d’une disposition expresse, est fixée à soixante-cinq ans ». Désormais, toute nomination intervenue en violation de ces dispositions n’est plus nulle en soi, mais « peut être annulée ».

Le texte précise que lorsqu’un président de conseil d’administration atteint la limite d’âge, il est réputé démissionnaire d’office et qu’est également réputé démissionnaire d’office le président placé en tutelle.

Le dernier alinéa relatif à la nullité des délibérations subséquentes, prévoyant que la nullité en cas de défaut du respect de la limite d’âge du président et de démission d’office n’entraînent pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part le président du conseil d’administration irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office ni la nullité de ses décisions, est supprimé lui aussi, du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

11. Limite d’âge du directeur général ou du directeur général délégué (Ord., art. 22 – C. com., art. L. 225-54). L’article 22 de l’ordonnance modifie la rédaction de l’alinéa 2 de l’article L. 225-54 du Code de commerce, relatif à la limite d’âge du directeur général ou du directeur général délégué d’une société anonyme, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, selon l’article L. 225-54 du Code de commerce, « les statuts doivent prévoir pour l’exercice des fonctions de directeur général ou de directeur général délégué une limite d’âge qui, à défaut d’une disposition expresse, est fixée à soixante-cinq ans ». Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions n’est pas nulle en soi, mais « peut être annulée ».

Le texte précise que lorsqu’un directeur général ou un directeur général délégué atteint la limite d’âge, il est réputé démissionnaire d’office et qu’est également réputé démissionnaire d’office le directeur général ou le directeur général délégué placé en tutelle.

Le dernier alinéa, relatif à la nullité des délibérations subséquentes, prévoyant que la nullité pour violation d’âge et la démission d’office n’entraînent pas la nullité des décisions prises par le directeur général ou le directeur général délégué irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office, est supprimé du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

12. Cumul de mandats de directeur général (Ord., art. 23 – C. com., art. L. 225-54-1). L’article 23 de l’ordonnance modifie la rédaction du cinquième de l’article L. 225-54-1 du Code de commerce, concernant l’interdiction de cumul de plusieurs mandats de directeur général de sociétés anonymes, en supprimant la mention relative à la nullité des délibérations subséquentes, du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

Ainsi, selon l’article L. 225-54 du Code de commerce, une personne physique ne peut exercer simultanément plus d’un mandat de directeur général de sociétés anonymes ayant leur siège sur le territoire français, sauf dérogations. Toute personne physique se trouvant en infraction avec ces dispositions doit se démettre de l’un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois de l’évènement ayant entraîné la disparition de l’une des conditions fixées à l’alinéa précédent. À l’expiration de ce délai, elle est réputée s’être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions légales, et doit restituer les rémunérations perçues. Dorénavant, la précision selon laquelle « sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part » soit donc supprimée.

B – Directoire et conseil de surveillance

13. Nomination des membres du directoire ou du directeur général unique (Ord., art. 24 – C. com., art. L. 225-59). L’article 24 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 225-59 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination des membres du directoire ou du directeur général unique d’une société anonyme à conseil de surveillance, qui doivent être des personnes physiques.

Ainsi, selon l’article L. 225-59 du Code de commerce, les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance qui confère à l’un d’eux la qualité de président. Lorsqu’une seule personne exerce les fonctions dévolues au directoire, elle prend le titre de directeur général unique. À peine de nullité de la nomination, les membres du directoire ou le directeur général unique sont des personnes physiques. Il est ainsi, désormais, précisé que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ». Ils peuvent toujours être choisis en dehors des actionnaires.

14. Limite d’âge des membres du directoire ou du directeur général unique (Ord., art. 25 – C. com., art. L. 225-60). L’article 25 de l’ordonnance clarifie la rédaction de l’alinéa 2 de l’article L. 225-60 du Code de commerce relatif à la limite d’âge des membres du directoire ou du directeur général unique d’une société anonyme, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, selon l’article L. 225-60 du Code de commerce, « les statuts doivent prévoir pour l’exercice des fonctions de membre du directoire ou de directeur général unique une limite d’âge qui, à défaut d’une disposition expresse, est fixée à soixante-cinq ans ». Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions désormais, n’est plus nulle en soi, mais « peut être annulée ».

Le texte précise que lorsqu’un membre du directoire ou le directeur général unique atteint la limite d’âge, il est réputé démissionnaire d’office, tout comme est également réputé démissionnaire d’office le membre du directoire ou le directeur général unique placé en tutelle.

Le dernier alinéa, relatif à la nullité des délibérations subséquentes, prévoyant que la nullité pour manquement à la limite d’âge et la démission d’office n’entraînent pas la nullité des délibérations et des décisions auxquelles a pris part le membre du directoire irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office ni la nullité des décisions du directeur général unique irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office, est supprimé du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

15. L’interdiction de cumul de plusieurs mandats de membre du directoire ou de directeur général unique (Ord., art. 26 – C. com., art. L. 225-67). L’article 26 de l’ordonnance modifie la rédaction du cinquième alinéa de l’article L. 225-67 du Code de commerce, concernant l’interdiction de cumul de plusieurs mandats de membre du directoire ou de directeur général unique de sociétés anonymes, en supprimant la mention relative à la nullité des délibérations subséquentes.

Ainsi, selon l’article L. 225-69 du Code de commerce, « une personne physique ne peut exercer plus d’un mandat de membre du directoire ou de directeur général unique de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français », sauf exceptions. De sorte que toute personne physique qui se trouve en infraction avec les dispositions du présent article doit se démettre de l’un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois. À l’expiration de ce délai, elle est réputée s’être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions de cumul, et doit restituer les rémunérations perçues ; il n’est plus précisé désormais « sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part », du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

16. L’équilibre des nominations au conseil de surveillance entre hommes et femmes (Ord., art. 27 – C. com., art. L. 225-69-1). L’article 27 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 225-69-1 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination d’un membre du conseil de surveillance d’une société anonyme, réalisée en violation des règles d’équilibre entre les femmes et les hommes.

Il résulte de l’article L. 225-69 du Code de commerce que « la proportion des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 %, à l’issue de la plus prochaine assemblée générale ayant à statuer sur des nominations, dans les sociétés qui, pour le troisième exercice consécutif, emploient un nombre moyen d’au moins deux cent cinquante salariés permanents et présentent un montant net de chiffre d’affaires ou un total de bilan d’au moins 50 millions d’euros. Dans ces mêmes sociétés, lorsque le conseil de surveillance est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux. Toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle ». Désormais, il est complété par la précision que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est applicable ».

17. Limite d’âge des membres du conseil de surveillance (Ord., art. 28 – C. com., art. L. 225-70). L’article 28 de l’ordonnance clarifie la rédaction du troisième alinéa de l’article L. 225-70 du Code de commerce, relatif à la limite d’âge des membres du conseil de surveillance d’une société anonyme, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, selon l’article L. 225-70, les statuts doivent prévoir, pour l’exercice des fonctions de membre du conseil de surveillance, une limite d’âge s’appliquant soit à l’ensemble des membres du conseil de surveillance, soit à un pourcentage déterminé d’entre eux. À défaut de disposition expresse dans les statuts, le nombre des membres du conseil de surveillance ayant atteint l’âge de 70 ans ne peut être supérieur au tiers des membres du conseil de surveillance en fonction. Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions n’est plus en soi nulle, mais désormais « peut être annulée ».

Le texte précise ensuite que, à défaut de disposition expresse dans les statuts prévoyant une autre procédure, lorsque la limitation statutaire ou légale fixée pour l’âge des membres du conseil de surveillance est dépassée, le membre du conseil de surveillance le plus âgé est réputé démissionnaire d’office. Est également réputé démissionnaire d’office le membre du conseil de surveillance placé en tutelle.

Désormais, le dernier alinéa, relatif à la nullité des délibérations subséquentes et en vertu duquel la nullité pour manquement à la condition d’âge et la démission d’office n’entraînent pas la nullité des délibérations auxquelles a pris part le membre du conseil de surveillance irrégulièrement nommé ou réputé démissionnaire d’office, est supprimé en raison du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

18. Nomination des membres du conseil de surveillance (Ord., art. 29 – C. com., art. L. 225-75). L’article 29 ajoute à l’article L. 225-75 une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination intervenue en violation des règles relatives à la nomination des membres du conseil de surveillance d’une société anonyme.

Ainsi, il résulte de l’article L. 225-75 du Code de commerce que désormais, sauf cas de vacances pour décès ou démission9 (nouvelle précision issue de l’ordonnance), les membres du conseil de surveillance sont nommés par l’assemblée générale constitutive ou par l’assemblée générale ordinaire. Les premiers membres du conseil de surveillance sont désignés dans les statuts10. La durée de leurs fonctions est déterminée par les statuts, sans pouvoir excéder six ans. Toutefois, en cas de fusion ou de scission, la nomination peut être faite par l’assemblée générale extraordinaire. Dorénavant, il est ainsi prévu que toute nomination intervenue en violation de ces dispositions est nulle et que l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable. La disposition prévoyant que « toute nomination intervenue en violation des dispositions précédentes est nulle à l’exception de celles auxquelles il peut être procédé dans les conditions prévues à l’article L. 225-78 » est donc supprimée.

19. La personne morale membre du conseil de surveillance (Ord., art. 30 – C. com., art. L. 225-76). L’article 30 de l’ordonnance modifie la rédaction du deuxième alinéa de l’article L. 225-76 du Code de commerce, concernant la prise en compte du représentant permanent d’une personne morale pour apprécier la conformité de la composition du conseil de surveillance, en supprimant la dernière phrase relative à la nullité des délibérations subséquentes, du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

Ainsi, selon l’article L. 225-78, une personne morale peut être nommée au conseil de surveillance. Lors de sa nomination, elle est tenue de désigner un représentant permanent qui est soumis aux mêmes conditions et obligations et qui encourt les mêmes responsabilités civile et pénale que s’il était membre du conseil en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu’il représente. Le représentant permanent est pris en compte pour apprécier la conformité de la composition du conseil de surveillance. Toute désignation intervenue en violation de cet alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. La précision selon laquelle « cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part le représentant permanent irrégulièrement désigné » est donc désormais supprimée.

20. Cumul de mandats de membre de conseil de surveillance (Ord., art. 31 – C. com., art. L. 225-77). L’article 31 de l’ordonnance modifie la rédaction du quatrième alinéa de l’article L. 225-77 du Code de commerce, concernant le cumul de mandats de membre de conseil de surveillance de sociétés anonymes, en supprimant la mention relative à la nullité des délibérations subséquentes, du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

Ainsi, il résulte de l’article L. 225-77 du Code de commerce que, par principe, une personne physique ne peut exercer simultanément plus de cinq mandats de membre de conseil de surveillance de sociétés anonymes ayant leur siège social sur le territoire français. Toute personne physique qui se trouve en infraction avec les dispositions relatives au cumul des mandats doit se démettre de l’un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination, ou du mandat en cause dans les trois mois. À l’expiration de ce délai, elle est réputée s’être démise, selon le cas, soit de son nouveau mandat, soit du mandat ne répondant plus aux conditions légales, et doit restituer les rémunérations perçues, la précision selon laquelle « sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part » est donc supprimée.

21. Nomination des présidents et vice-présidents du conseil de surveillance (Ord., art. 32 – C. com., art. L. 225-81). L’article 32 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 225-81 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination des présidents et vice-présidents du conseil de surveillance d’une société anonyme, qui doivent être des personnes physiques.

Ainsi, il résulte de l’article L. 225-81 du Code de commerce que « le conseil de surveillance élit en son sein un président et un vice-président ou plusieurs vice-présidents qui sont chargés de convoquer le conseil et d’en diriger les débats. Il détermine, s’il l’entend, leur rémunération. À peine de nullité de leur nomination, le président et les vice-présidents du conseil de surveillance sont des personnes physiques. Ils exercent leurs fonctions pendant la durée du mandat du conseil de surveillance ». Il est donc précisé que l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable à cette action en nullité.

22. Rémunération des membres du conseil de surveillance (Ord., art. 33 – C. com., art. L. 225-85). L’article 33 de l’ordonnance modifie la rédaction de l’article L. 225-85 du Code de commerce et ajoute une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité d’une décision prise en violation des règles relatives à la rémunération des membres du conseil de surveillance d’une société anonyme.

Ainsi, sauf exceptions légales11, selon l’article L. 225-85 du Code de commerce, les membres du conseil de surveillance ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération, permanente ou non. Il est désormais précisé que « toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire est nulle. L’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Le texte précise ensuite que le nombre des membres du conseil de surveillance liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des membres en fonctions. Toutefois, les membres du conseil de surveillance élus12 et ceux nommés13 ne sont pas comptés pour la détermination de ce nombre.

Le dernier alinéa précisant que « toute clause statutaire contraire est réputée non écrite et toute décision contraire est nulle » est supprimé.

C – Dispositions communes aux mandataires sociaux des sociétés anonyme

23. Cumul de mandats (Ord., art. 34 – C. com., art. L. 225-95-1). L’article 34 de l’ordonnance modifie la rédaction du deuxième alinéa de l’article L. 225-95-1 du Code de commerce, concernant la prise en compte de certains mandats sociaux particuliers pour l’appréciation du cumul de mandats, en supprimant la mention relative à la nullité des délibérations subséquentes, du fait du dispositif général prévu à l’article 1844-15-1 nouveau du Code civil.

Ainsi, l’article L. 225-95-1 du Code de commerce introduit des exceptions aux règles de cumul des mandats sociaux. Ainsi, par exception aux règles habituelles de cumul de mandats14, on ne compte pas dans ces limites les mandats exercés en tant que représentant permanent de certaines structures spécifiques15.

Dès lors que les conditions de cumul ne sont plus remplies, toute personne physique doit se démettre des mandats16 dans un délai de trois mois. À l’expiration de ce délai, elle est réputée ne plus représenter la personne morale et doit restituer les rémunérations perçues ; la précision « sans que soit, de ce fait, remise en cause la validité des délibérations auxquelles elle a pris part » est désormais supprimée.