Retrait dans une société à capital variable : soustraction immédiate aux obligations d’associé et report de la reprise des apports

I – Le contexte

Défini comme « la prérogative reconnue à l’associé de mettre fin, s’il le désire, à sa participation sociale en reprenant ses apports, sans qu’il lui soit nécessaire de se trouver un successeur »2, le droit de retrait est un droit « sui generis »3, qui ne peut s’analyser ni en une cession de parts sociales, ni en un partage partiel4. Il constitue également une atteinte au principe de force obligatoire du contrat, susceptible de mettre à mal le fonctionnement de la société. C’est pourquoi il n’est admis que de façon restrictive, dans les sociétés civiles par l’article 1860 du Code civil – en raison de l’intuitus personae qui marque fortement ces sociétés –, ainsi qu’au profit du gérant révoqué d’une société en nom collectif par l’article L. 221-12 du Code de commerce. Cette restriction peut toutefois être contournée, sauf dans les sociétés anonymes, par la stipulation d’un capital variable qui postule l’existence d’un droit de retrait permettant de faire jouer la variabilité à la baisse. Ainsi, l’article L. 231-6 du Code de commerce indique in limine que, dans le cadre d’une société à capital variable, « chaque associé peut se retirer de la société lorsqu’il le juge convenable ».

Un doute sur cette possibilité peut toutefois se faire jour lorsque, comme en l’espèce, l’exercice du droit de retrait a pour effet de porter le capital social minimal en dessous des prévisions statutaires. Dans ce cas, la solution paraît de prime abord évidente et posée à l’article L. 231-6 qui, après avoir énoncé la possibilité du retrait, précise que ce dernier s’exerce « à moins de conventions contraires et sauf application du premier alinéa de l’article L. 231-5 », lequel indique que « les statuts déterminent une somme au-dessous de laquelle le capital ne peut être réduit par les reprises des apports autorisés par l’article L. 231-1 ». Une lecture littérale de l’article L. 236-1 du Code de commerce conduit donc à considérer que le retrait ne peut s’exercer lorsqu’il a pour effet de porter le capital social en dessous du minimum statutaire. Pourtant, cette lecture se heurte au caractère d’ordre public du droit de retrait dans les sociétés à capital variable, qui est du reste ici rappelé par la Cour de cassation. Bien qu’il ne soit pas mentionné par la loi, qui prévoit au contraire la possibilité de « conventions contraires », il a été reconnu par la jurisprudence5, qui a pu préciser que ces conventions ne peuvent porter que sur l’aménagement du droit de retrait et non sur sa possibilité même6. Il s’impose du reste par la logique même du mécanisme de variabilité du capital : sans retrait, pas de possibilité de variation à la baisse.

Face à ces deux règles d’une force et d’une importance a priori égales, la jurisprudence a dû trancher. Ou, plutôt, elle a su les concilier, dans un arrêt du 8 juin 19397 qui a posé une solution semblable à celle de l’arrêt commenté, en affirmant d’une part la possibilité du retrait et, d’autre part, la paralysie du remboursement des apports. Le rappel de cette solution est bienvenu, dans la mesure où, depuis 1939, d’autres analyses ont pu voir le jour dans différentes hypothèses, contribuant à dessiner un paysage complexe et relativement incertain sur la question du retrait en général. Ainsi, par deux arrêts du 17 juin 2008, publiés dans le rapport annuel de la Cour de cassation, la chambre commerciale a pu juger, premièrement, que le retrait judiciaire pour juste motif d’une société civile, prévu à l’article 1869 du Code civil, ne fait perdre aux retrayants la qualité d’associés qu’après remboursement de leurs parts sociales8, et, deuxièmement que, de façon plus générale, « la perte de la qualité d’associé ne [peut], en cas de retrait, être antérieure au remboursement de la valeur des droits sociaux »9. La troisième chambre civile avait, dix ans auparavant, adopté la même solution en application de l’article 1860 du Code civil10, et l’a réitérée plus tard, à propos d’un retrait conventionnel11. La question de la généralisation de la solution à l’ensemble des hypothèses de retrait a pu être posée par la doctrine12. Mais la jurisprudence a rapidement eu l’occasion de rappeler les solutions légales prévalant en droit spécial. Ainsi, dans un arrêt du 17 décembre 200913, la première chambre civile de la Cour de cassation a pu affirmer que la perte de la qualité d’un associé de société civile professionnelle (SCP) de notaires résulte de la publication de l’arrêté constatant son retrait, conformément à la règle prévue par l’article 31 du décret n° 67-868 du 2 octobre 1967 régissant la profession (aujourd’hui remplacé par l’ordonnance n° 2023-77 du 8 février 2023, relative à l’exercice en société des professions libérales réglementées). De même, la chambre commerciale a, conformément à l’article R. 4381-70 du Code de la santé publique, pour les kinésithérapeutes, et à l’article R. 4113-69 du même code, pour les médecins, rappelé que le retrayant d’une SCP de kinésithérapeutes14 ou de médecins15 perdait la qualité d’associé avant le remboursement de ses droits sociaux – les textes liant cette perte à la cessation d’activité. Ainsi, pour la société à capital variable, a priori au moins deux solutions étaient envisageables : soit l’application du principe liant la perte de la qualité d’associé au remboursement des droits sociaux, soit l’affirmation d’une exception à ce principe justifiée par le caractère spécial de ce type de société. Cette exception ne figurant pas dans la loi, elle ne pouvait être que prétorienne.

II – La solution

C’est cette dernière voie que choisit ici d’emprunter la Cour de cassation, en affirmant deux règles. Selon la première, le retrait produit des « effets immédiats », impliquant « que l’associé retrayant d’une société à capital variable cesse, à compter de son retrait, d’être soumis aux obligations découlant de sa qualité d’associé ». La formulation est toutefois légèrement ambiguë visant, plutôt que la qualité d’associé elle-même, les « obligations » en découlant, de sorte qu’il serait théoriquement possible de voir dans cette solution l’affirmation du maintien de la qualité d’associé à l’exclusion des seules obligations en découlant. L’ambiguïté rejoint en cela celle des textes régissant le retrait d’un associé de SCP qui affirment que « l’associé perd, à compter de sa cessation d’activité, les droits attachés à sa qualité d’associé, à l’exception toutefois des rémunérations afférentes aux apports en capital et de sa part éventuelle dans le capital et dans les réserves et les plus-values d’actif »16. Une lecture littérale des termes légaux pourrait permettre de considérer que seule une partie des droits attachés à la qualité d’associé est perdue, à l’exclusion de la qualité d’associé elle-même qui serait conservée. Ce n’est toutefois pas la lecture adoptée par la jurisprudence qui, comme rappelé17, y voit l’affirmation de la perte de la qualité d’associé. Il est donc fort vraisemblable qu’une pareille interprétation doive ici être également adoptée. Au soutien de cette interprétation, on avancera encore que la mention des seules « obligations découlant de [la] qualité d’associé » se justifiait par l’objet du litige, qui était précisément de déterminer si le retrayant était encore ou non tenu par ces obligations. Là ne s’arrête cependant pas l’ambiguïté de cette première règle régissant le retrait dans une société à capital variable : un certain flou demeure également sur la réalité temporelle visée par l’adjectif « immédiats » et l’expression « à compter de son retrait ». En l’espèce, la procédure de retrait avait eu lieu en deux temps, pouvant théoriquement chacun constituer cette réalité, celui de la notification, donc de l’expression, de la volonté des associés et, ensuite, celui de la décision d’assemblée statuant sur ce retrait. Il est cependant évident que si une procédure de retrait est prévue, au titre des aménagements ne portant pas atteinte à l’existence même du droit de retrait, le retrait ne sera effectif qu’une fois cette procédure accomplie et qu’il s’agit alors du premier temps possible pour un effet « immédiat » du retrait. En revanche, si aucune procédure ou condition n’est prévue par les statuts, il peut être raisonnable de placer l’immédiateté de la perte de la qualité d’associé au moment où la volonté de retrait est formellement exprimée.

Si la perte de la qualité d’associé est ainsi immédiate, la reprise des apports est quant à elle reportée au moment auquel le capital social minimum sera de nouveau atteint. C’est la deuxième règle rappelée par la Cour de cassation dans cet arrêt : « La seule restriction aux effets immédiats du retrait régulièrement donné par l’associé qui en découle est de ne pouvoir reprendre ses apports tant que le montant minimum du capital social n’est pas atteint ». Jusqu’à la reconstitution du minimum prévu par les statuts pour le capital social, il existe donc une période de transition pendant laquelle le retrayant n’est plus associé sans pour autant avoir été remboursé de ses apports. L’arrêt ne précise pas la qualité du retrayant pendant cette période. Il semble ici que deux analyses soient possibles. Soit, si on considère que la perte de la qualité d’associé se traduit nécessairement par l’annulation au même moment des parts sociales, le retrayant n’est plus non plus propriétaire des parts sociales. Il demeure simplement créancier de la société à hauteur de la valeur de ces parts sociales ou, plus exactement, à hauteur de « sa quote-part d’actif net »18. Il est cependant également possible de considérer que, à l’instar des créances, seul le remboursement permet l’extinction des parts sociales19, qui subsisteraient ainsi malgré la perte de la qualité d’associé jusqu’au remboursement. Il faudrait alors considérer que l’on puisse être titulaire de parts sociales sans avoir la qualité d’associé. Une telle possibilité a été reconnue dans d’autres configurations. Ainsi, la jurisprudence a pu retenir que l’associé d’une société d’exercice libéral qui n’exerce plus l’activité à laquelle les statuts subordonnent la qualité d’associé pouvait rester simplement titulaire des parts sociales20. Il existe également, du moins selon une analyse dominante, une dissociation entre les qualités d’associé et de propriétaire des parts sociales pour l’époux commun en biens qui n’a pas revendiqué la qualité d’associé ou à qui l’agrément a été refusé alors que les parts sociales acquises par son époux avec des biens communs entrent en communauté. Il en va de même pour l’héritier d’un associé décédé qui récupère, avant son agrément ou l’annulation ou le rachat de ses parts, la seule propriété des parts sociales de son auteur sans alors avoir la qualité d’associé. Il est toutefois peu probable qu’une telle interprétation puisse ici s’appliquer, dès lors qu’est expressément affirmée la disparition des obligations sociales qui ne sont jamais que le pendant des droits patrimoniaux attachés à la propriété des parts sociales.

Finalement, la solution apparaît ainsi comme une tentative de juste compromis entre les intérêts de l’associé et ceux de la société, en permettant au retrayant qui a manifesté la disparition de son affectio societatis de quitter effectivement la société et de ne plus être tenu aux obligations sociales, sans pour autant que ce retrait nuise à la société en faisant passer son capital social en dessous du minimum prévu par les statuts. Elle reste néanmoins marquée par beaucoup d’incertitudes, qui sont d’autant plus préoccupantes que ce compromis, par définition non idéal, peut durer potentiellement indéfiniment, aucun délai n’étant posé à la reconstitution du capital qui constitue son terme.

L’arrêt en ce sens constitue une incitation à prévoir précisément les règles applicables au retrait d’un associé dans les statuts.