Sociétés commerciales : le nouveau régime des nullités entrera en vigueur le 1er octobre 2025

A – Transformation

Transformation en société par actions (Ord., art. 11 – C. com., art. L. 224-3). L’article 11 de l’ordonnance clarifie la rédaction de l’alinéa 3 de l’article L. 224-3 du Code de commerce relatif au rôle des commissaires aux comptes dans la transformation d’une société en SA, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

En effet, lorsqu’une société de quelque forme que ce soit qui n’a pas de commissaire aux comptes se transforme en société par actions, un ou plusieurs commissaires à la transformation, chargés d’apprécier sous leur responsabilité la valeur des biens composant l’actif social et les avantages particuliers, sont désignés, sauf accord unanime des associés par décision de justice à la demande des dirigeants sociaux ou de l’un d’eux. Les commissaires à la transformation peuvent être chargés de l’établissement du rapport sur la situation de la société. Dans ce cas, il n’est rédigé qu’un seul rapport. Ces commissaires sont soumis aux règles d’incompatibilités4. Le rapport est tenu à la disposition des associés. Les associés statuent sur l’évaluation des biens et l’octroi des avantages particuliers. Ils ne peuvent les réduire qu’à l’unanimité.

Désormais, la transformation, à défaut d’approbation expresse des associés, mentionnée au procès-verbal, n’est plus en soi nulle. En effet, dorénavant, c’est la transformation effectuée en violation de l’article L. 224-3 du Code de commerce qui peut être annulée.

B – Des sociétés en commandite par actions

Limite d’âge du gérant associé (Ord., art. 38 – C. com., art. L. 226-3). L’article 38 de l’ordonnance clarifie la rédaction du deuxième alinéa de l’article L. 226-3 du Code de commerce, relatif à la limite d’âge du gérant de société en commandite par actions, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, l’article L. 226-3 du Code de commerce dispose que « les statuts doivent prévoir pour l’exercice des fonctions de gérant une limite d’âge qui, à défaut d’une disposition expresse, est fixée à soixante-cinq ans ».

Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions n’est plus en soi nulle dorénavant, mais « peut être annulée ».

Le conseil de surveillance (Ord., art. 39 – C. com., art. L. 226-4). L’article 39 de l’ordonnance modifie la rédaction de l’article L. 226-4 du Code de commerce en vue d’exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil5 lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination d’un associé commandité membre du conseil de surveillance, ou de la nomination d’un membre du conseil de surveillance à laquelle aurait participé un actionnaire ayant la qualité de commandité.

Ainsi, s’il est toujours prévu par le premier alinéa que l’assemblée générale ordinaire nomme, dans les conditions fixées par les statuts, un conseil de surveillance, composé de trois actionnaires au moins, il est désormais précisé que « les actionnaires ayant la qualité de commandité ne peuvent participer à la désignation des membres de ce conseil ».

Un nouvel alinéa 2 précise qu’« un associé commandité ne peut être membre du conseil de surveillance ».

Et la nouvelle rédaction de l’alinéa 3 prévoit que « toute nomination intervenue en violation des deux alinéas précédents est nulle. L’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Est ainsi supprimé l’alinéa 3 qui jusqu’alors précisait que, « à peine de nullité de sa nomination, un associé commandité ne peut être membre du conseil de surveillance. Les actionnaires ayant la qualité de commandité ne peuvent participer à la désignation des membres de ce conseil ».

L’équilibre femmes-hommes au sein du conseil de surveillance(Ord., art. 40 – C. com., art. L. 226-4-1). L’article 40 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 226-4-1 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil, lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination effectuée en violation des règles relatives à l’équilibre femmes-hommes au sein du conseil de surveillance d’une société en commandite par actions.

L’article L. 226-4 du Code de commerce prévoit que « le conseil de surveillance est composé en recherchant une représentation équilibrée des femmes et des hommes ».

Le premier alinéa de l’article L. 226-4-1 du Code de commerce précise, en substance, que la proportion des membres du conseil de surveillance de chaque sexe ne peut être inférieure à 40 % dans les sociétés qui emploient un nombre moyen d’au moins deux cent cinquante salariés permanents et présentent un certain montant de chiffre d’affaires ou de total de bilan. Et lorsque, dans ces sociétés, le conseil de surveillance est composé au plus de huit membres, l’écart entre le nombre des membres de chaque sexe ne peut être supérieur à deux.

Le deuxième alinéa prévoit que toute « nomination intervenue en violation de cette obligation et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle ». Il est désormais complété par une nouvelle phrase précisant que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Limite d’âge des membres du conseil de surveillance (Ord., art. 41 – C. com., art. L. 226-5). L’article 41 de l’ordonnance clarifie la rédaction du troisième alinéa de l’article L. 226-5 du Code de commerce, relatif à la limite d’âge des membres du conseil de surveillance dans une société en commandite par actions, quant au contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, l’article L. 226-5 du Code de commerce détermine que les statuts doivent prévoir « pour l’exercice des fonctions de membre du conseil de surveillance une limite d’âge s’appliquant soit à l’ensemble des membres du conseil de surveillance, soit à un pourcentage déterminé d’entre eux ».

Il précise que, à défaut de disposition statuaire expresse, le nombre des membres du conseil de surveillance ayant atteint l’âge de 70 ans ne peut être supérieur à un tiers des membres du conseil de surveillance en fonctions. Désormais, toute nomination intervenue en violation de ces dispositions n’est plus nulle en soi, mais « peut être annulée ».

C – Des sociétés par actions simplifiée

Dispositions adoptées en assemblée (Ord., art. 42 – C. com., art. L. 227-9). L’article 42 de l’ordonnance modifie l’article L. 227-9 du Code de commerce et supprime la nullité textuelle auparavant prévue s’agissant des décisions prises en violation des dispositions relatives à l’assemblée des associés dans les sociétés par actions simplifiée.

L’article L. 227-9 du Code de commerce prévoit, en substance, que les statuts déterminent les décisions qui doivent être prises collectivement par les associés, sauf celles que la loi réserve obligatoirement aux décisions collectives et que, dans le cadre d’une société avec associé unique, celui-ci doit lui-même approuver les comptes chaque année sans déléguer cette responsabilité. Jusqu’alors, il était prévu que les décisions prises en violation de ces dispositions pouvaient être annulées à la demande de tout intéressé. Ainsi, cette précision est désormais supprimée.

Nullité des décisions sociales (Ord., art. 43 – C. com., art. L. 227-20-1). L’article 43 de l’ordonnance introduit un nouvel article L. 227-20-1 du Code de commerce, après l’article L. 227-20 du Code de commerce, qui, en permettant aux associés de prévoir au sein des statuts la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu’ils ont établies, déroge au nouveau principe de l’article 1844-10, alinéa 3, selon lequel la nullité des décisions sociales ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative de droit des sociétés. Ces nullités sont soumises au régime de la nullité des décisions sociales de droit commun du Code civil.

Le nouvel article L. 227-20-1 du Code de commerce dispose ainsi que « les statuts peuvent prévoir la nullité des décisions sociales prises en violation des règles qu’ils ont établies. L’action en nullité est alors mise en œuvre dans les conditions prévues par les articles 1844-10-1 à 1844-17 du Code civil ».

A – Dispositions applicables aux actions

Création d’actions de préférence (Ord., art. 44 – C. com., art. L. 228-15). L’article 44 de l’ordonnance ajoute au deuxième alinéa de l’article L. 228-15 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la délibération relative à la création d’actions de préférence.

Ainsi, les titulaires d’actions devant être converties en actions de préférence6 de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie et les actions qu’ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité, à moins que l’ensemble des actions ne fassent l’objet d’une conversion en actions de préférence. Il est ainsi désormais précisé que l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable à l’action en nullité exercée sur le fondement de la création d’actions de préférence.

B – Dispositions applicables aux valeurs mobilières représentatives d’un droit de créance

Rémunération du représentant de la masse des obligataires (Ord., art. 45 – C. com., art. L. 228-56). L’article 45 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 228-56 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la décision prise en violation des règles relatives à la rémunération du représentant de la masse des obligataires.

Ainsi, la rémunération des représentants de la masse telle que fixée par l’assemblée générale ou par le contrat d’émission est à la charge de la société débitrice. À défaut de fixation de cette rémunération, ou si son montant est contesté par la société, il est statué par décision de justice.

Sans préjudice de l’action en responsabilité contre les mandataires sociaux ou le représentant de la masse, toute décision accordant à ce dernier une rémunération en violation des dispositions du présent article est nulle. Il est désormais précisé que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Irrégularité de la convocation d’une assemblée générale d’obligataires (Ord., art. 46 – C. com., art. L. 228-59). L’article 46 de l’ordonnance modifie l’article L. 228-59 du Code de commerce et précise que toute action en nullité fondée sur l’irrégularité de la convocation d’une assemblée générale d’obligataires est soumise au régime général des nullités du Code civil.

Ainsi, la convocation des assemblées générales d’obligataires est faite dans les mêmes conditions de forme et de délai que celle des assemblées d’actionnaires, sauf stipulation contraire du contrat d’émission, selon des précisions fixées par décret sur les garanties nécessaires à la bonne information des obligataires et le contenu des convocations qui contiennent des mentions spéciales. Toute assemblée irrégulièrement convoquée peut être annulée. Il n’est plus prévu que l’action en nullité ne soit pas recevable lorsque tous les obligataires de la masse intéressée sont présents ou représentés, puisque désormais « l’action en nullité obéit au régime des articles 1844-10 à 1844-17 du Code civil ».

C – Dispositions applicables aux valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créance

Émission de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital de la société mère (Ord., art. 47 – C. com., art. L. 228-93). L’article 47 clarifie l’article L. 228-93, relatif aux modalités d’autorisation de l’émission de valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital de la société mère, quant au pouvoir de contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, une société par actions peut émettre des valeurs mobilières donnant accès à des titres de capital à émettre par la société qui possède directement ou indirectement plus de la moitié de son capital ou par la société dont elle possède directement ou indirectement plus de la moitié du capital. Jusqu’alors, il était prévu que, à peine de nullité, l’émission doit être autorisée par l’assemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés. Il est désormais précisé que, à défaut d’avoir été autorisée par l’assemblée générale extraordinaire de la société appelée à émettre ces valeurs mobilières et par celle de la société au sein de laquelle les droits sont exercés7, l’émission peut être annulée.

Émission de valeurs mobilières de placement et droit de préférence (Ord., art. 48 – C. com., art. L. 228-95). L’article 48 de l’ordonnance clarifie la rédaction de l’article L. 228-95 du Code de commerce, propre aux décisions prises en violation des dispositions relatives à l’émission de valeurs mobilières de placement et au droit de préférence des actionnaires à la souscription de ces valeurs mobilières, quant au contrôle de la nullité par le juge.

Ainsi, désormais, les décisions prises en violation du deuxième alinéa de l’article L. 228-92 et des troisième et quatrième alinéas de l’article L. 228-93 du Code de commerce ne sont plus nulles, mais simplement « annulables ».

Protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital social (Ord., art. 49 – C. com., art. L. 228-104). L’article 49 de l’ordonnance modifie la rédaction de l’article L. 228-104 du Code de commerce sur la protection des titulaires de valeurs mobilières donnant accès au capital social, afin de substituer la notion de « décision » à celle de « délibération ». Il clarifie également le contrôle par le juge de la nullité résultant de la violation de ses dispositions.

Ainsi, dorénavant, les délibérations ou stipulations prises en violation des articles L. 228-98 à L. 228-101 et L. 228-103 du Code de commerce ne sont plus nulles en soi. En effet, ce sont désormais « les décisions » ou, encore, les stipulations prises en violation de ces articles qui « peuvent être annulées ».

A – Dispositions applicables aux sociétés anonymes

Proportion minimale des administrateurs de chaque sexe (Ord., art. 50 – C. com., art. L. 22-10-3). L’article 50 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 22-10-3 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination d’un administrateur, en violation des règles d’équilibre femmes-hommes, au sein des sociétés cotées.

Ainsi, il résulte de l’article L. 22-10-3 du Code de commerce que les dispositions relatives à la proportion minimale des administrateurs de chaque sexe8 sont applicables sans condition de seuil aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé. Si toute nomination intervenue en violation du premier alinéa et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil demeure nulle, il est désormais précisé que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Nombre des administrateurs élus (Ord., art. 51 – C. com., art. L. 22-10-6). L’article 51 de l’ordonnance clarifie la rédaction du deuxième alinéa de l’article L. 22-10-6, relatif aux nominations des représentants des salariés au conseil d’administration au sein des sociétés cotées, quant au contrôle de la nullité par le juge. Le dernier alinéa, relatif à la nullité des délibérations subséquentes, est supprimé du fait du dispositif général prévu au nouvel article 1844-15-1 du Code civil.

Ainsi, l’article L. 22-10-7 du Code de commerce prévoit que dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le nombre des administrateurs élus9 ne peut être supérieur à cinq ni excéder le tiers du nombre des autres administrateurs. Désormais, toute nomination intervenue en violation de cette disposition n’est plus nulle, mais « peut être annulée ». La précision selon laquelle « cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé » est en conséquence annulée.

Dérogation à l’obligation de compter au sein du conseil d’administration des administrateurs représentant les salariés (Ord., art. 52 – C. com., art. L. 22-10-7). L’article 52 de l’ordonnance supprime la nullité prévue au deuxième alinéa de l’article L. 22-10-7 du Code de commerce, l’hypothèse prévue du défaut de nomination d’un représentant des salariés, alors que la société y était tenue, ne constituant pas une décision sociale susceptible d’être annulée.

Ainsi, l’article L. 22-10-7 du Code de commerce prévoit que la dérogation à l’obligation de compter au sein du conseil d’administration des administrateurs représentant les salariés10 n’est applicable aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé que si au moins quatre cinquièmes de leurs actions sont détenues, directement ou indirectement, par une personne physique ou morale agissant seule ou de concert. Les précisions, selon lesquelles toute nomination intervenue en violation de cette disposition est nulle ainsi que le fait que cette nullité n’entraîne pas celle des délibérations auxquelles a pris part l’administrateur irrégulièrement nommé, sont désormais supprimées.

Politique de rémunération des mandataires sociaux (Ord., art. 53 – C. com., art. L. 22-10-8). L’article 53 de l’ordonnance ajoute au premier alinéa du III de l’article L. 22-10-8 du Code de commerce une mention précisant qu’il s’applique à la rémunération des mandataires sociaux. Il ajoute également une mention au troisième alinéa, destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de tout versement, attribution ou engagement pris en violation des règles relatives à la rémunération des mandataires sociaux dans les sociétés cotées, au regard de la politique de rémunération établie par le conseil d’administration.

Ainsi, l’article L. 22-10-7 du Code de commerce prévoit que, dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le conseil d’administration établit une politique de rémunération des mandataires sociaux.

Selon le III de cet article, aucun élément de rémunération, étant désormais précisé « des mandataires sociaux », de quelque nature que ce soit, ne peut être déterminé, attribué ou versé par la société, ni aucun engagement correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postérieurement à l’exercice de celles-ci, ne peut être pris par la société s’il n’est pas conforme à la politique de rémunération approuvée ou, en son absence, aux rémunérations ou aux pratiques existantes au sein de la société.

Toutefois, en cas de circonstances exceptionnelles, le conseil d’administration peut déroger à l’application de la politique de rémunération si cette dérogation est temporaire, conforme à l’intérêt social et nécessaire pour garantir la pérennité ou la viabilité de la société.

Et tout versement, attribution ou engagement effectué ou pris en méconnaissance de ces dispositions11 est nul, la précision « dans cette mesure » étant désormais supprimée. Il est dorénavant indiqué que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Proportion des membres du conseil de surveillance de chaque sexe (Ord., art. 54 – C. com., art. L. 22-10-21). L’article 54 de l’ordonnance ajoute au deuxième alinéa de l’article L. 22-10-21 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité d’une nomination d’un membre du conseil de surveillance intervenue en violation des règles relatives à l’équilibre femmes-hommes, au sein des sociétés cotées.

Ainsi, l’article L. 22-10-7 du Code de commerce prévoit que les dispositions relatives à la proportion des membres du conseil de surveillance de chaque sexe12 sont applicables sans condition de seuil aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.

Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Il est désormais précisé que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Politique de rémunération des mandataires sociaux (directoire et conseil de surveillance) (Ord., art. 55 – C. com., art. L. 22-10-26). L’article 55 de l’ordonnance ajoute au premier alinéa du III de l’article L. 22-10-26 une mention précisant qu’il s’applique à la rémunération des mandataires sociaux. Il ajoute également au troisième alinéa une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de tout versement, d’attribution ou d’engagement pris en violation des règles relatives à la rémunération des mandataires sociaux dans les sociétés cotées, au regard de la politique de rémunération établie par le conseil de surveillance.

Ainsi, l’article L. 22-10-26 du Code de commerce prévoit que dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, le conseil de surveillance établit une politique de rémunération des mandataires sociaux. Cette politique est conforme à l’intérêt social de la société, contribue à sa pérennité et s’inscrit dans sa stratégie commerciale.

Selon le III de l’article L. 22-10-26 du Code de commerce, aucun élément de rémunération, étant désormais précisé « des mandataires sociaux », de quelque nature que ce soit, ne peut être versé ou attribué par la société, ni aucun engagement correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postérieurement à l’exercice de celles-ci ne peut être pris par la société, s’il n’est pas conforme à la politique de rémunération approuvée ou, en son absence, aux rémunérations ou aux pratiques de la société.

Toutefois, le conseil de surveillance peut déroger à l’application de la politique de rémunération si cette dérogation est temporaire, subordonnée à la survenance de circonstances exceptionnelles, conforme à l’intérêt social et nécessaire pour garantir la pérennité ou la viabilité de la société.

Tout versement, attribution ou engagement effectué ou pris en méconnaissance de ces dispositions13 est nul, sans que ne soit plus précisé désormais « dans cette mesure ». Dorénavant, il est indiqué que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Décisions des assemblées d’actionnaires (Ord., art. 56 – C. com., art. L. 22-10-45). L’article 56 de l’ordonnance modifie la rédaction de l’article L. 22-10-45 du Code de commerce afin de substituer la notion de : « décision » à celle de : « délibération ». Il ajoute par ailleurs une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité fondée sur la violation des règles de quorum et de majorité dans les sociétés cotées.

Ainsi, l’article L. 22-10-45 du Code de commerce prévoit que, désormais, les « décision[s] » (et non plus les « délibération[s] ») prises par les assemblées en violation des dispositions des articles L. 22-10-31, L. 22-10-32 et L. 22-10-33 sont nulles, étant dorénavant précisé que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Durée des actions de préférence (Ord., art. 57 – C. com., art. L. 22-10-46-1). L’article 57 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 22-10-46-1 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil à l’action en nullité des décisions de renouvellement des actions de préférence auxquelles auraient participé les titulaires de telles actions.

Ainsi, le II de l’article L. 22-10-46-1 du Code de commerce prévoit que les actions de préférence sont créées pour une durée déterminée ou déterminable qui ne peut excéder dix ans. Cette durée peut être renouvelée par l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires statuant au vu d’un rapport spécial des commissaires aux comptes de la société. À peine de nullité de la délibération, les titulaires des actions de préférence ne peuvent prendre part, directement ou indirectement, au vote sur le renouvellement de cette durée et les actions de préférence qu’ils détiennent ne sont pas prises en compte pour le calcul du quorum ni de la majorité, à moins que l’ensemble des actionnaires soient titulaires d’actions de préférence. Un tel renouvellement ne peut intervenir qu’une fois et pour une durée ne pouvant excéder cinq ans. Il est désormais précisé que l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable à l’action en nullité exercée sur le fondement de ces dispositions.

Décisions prises en violation des délégations de compétence (Ord., art. 58 – C. com., art. L. 22-10-55). L’article 58 de l’ordonnance supprime la nullité prévue au deuxième alinéa de l’article L. 22-10-55, relative aux décisions prises en violation des délégations de compétence au sein des sociétés cotées.

L’article L. 22-10-55 du Code de commerce prévoit que, sous certaines conditions, l’assemblée générale extraordinaire d’une société dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé peut déléguer, pour une durée maximale de 26 mois, au conseil d’administration ou au directoire, les pouvoirs nécessaires à l’effet de procéder à une augmentation de capital en vue de rémunérer des apports en nature consentis à la société et constitués de titres de capital ou de valeurs mobilières donnant accès au capital.

Est ainsi supprimée la disposition de l’alinéa 2 de l’article L. 22-10-55 du Code de commerce prévoyant que « sont nulles les décisions prises en violation de l’article L. 22-10-53 ».

Augmentation de capital (Ord., art. 59 – C. com., art. L. 22-10-55-1 nouv.). L’article 59 de l’ordonnance crée un nouvel article L. 22-10-55-1 du Code de commerce, qui rend irrecevable, dans les sociétés cotées, l’action en nullité portant sur une décision d’augmentation de capital, à compter de la réalisation de l’opération, sauf lorsqu’elle porte sur une augmentation de capital visée au I de l’article L. 225-138.

Ainsi, le nouvel article L. 22-10-55-1 du Code de commerce prévoit que « sauf lorsqu’elle porte sur une augmentation de capital visée au I de l’article L. 225-138, l’action en nullité portant sur une décision d’augmentation de capital n’est plus recevable à compter de la réalisation de l’opération, dans les sociétés dont les titres de capital sont admis aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation ».

B – Dispositions applicables aux sociétés en commandite par actions

Équilibre femmes-hommes (Ord., art. 60 – C. com., art. L. 22-10-74). L’article 60 de l’ordonnance ajoute à l’article L. 22-10-74 du Code de commerce une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de la nomination d’un membre du conseil de surveillance intervenue en violation des règles d’équilibre femmes-hommes dans une société en commandite par actions cotée.

Ainsi, il résulte de l’article L. 22-10-74 du Code de commerce que les dispositions relatives à la proportion des membres du conseil de surveillance de chaque sexe14 sont applicables sans condition de seuil aux sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé.

Toute nomination intervenue en violation de ces dispositions et n’ayant pas pour effet de remédier à l’irrégularité de la composition du conseil est nulle. Il est désormais précisé que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

Rémunération des mandataires sociaux (Ord., art. 61 – C. com., art. L. 22-10-76). L’article 61 de l’ordonnance ajoute au premier alinéa du III de l’article L. 22-10-76 du Code de commerce, précisant qu’il s’applique à la rémunération des mandataires sociaux. Il ajoute également à l’alinéa 3 une mention destinée à exclure l’application de l’article 1844-12-1 du Code civil lors de l’exercice de l’action en nullité de tout versement, d’attribution ou d’engagement pris en violation des règles de rémunération des dirigeants dans les sociétés en commandite par actions cotée.

Ainsi, il résulte de l’article L. 22-10-76 du Code de commerce que « dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, la rémunération du ou des gérants et la rémunération des membres du conseil de surveillance sont déterminées conformément à une politique de rémunération ».

Le III de l’article L. 22-10-76 du Code de commerce prévoit qu’aucun élément de rémunération, étant désormais précisé « des mandataires sociaux », de quelque nature que ce soit, ne peut être déterminé, attribué ou versé par la société, ni aucun engagement correspondant à des éléments de rémunération, des indemnités ou des avantages dus ou susceptibles d’être dus à raison de la prise, de la cessation ou du changement de leurs fonctions ou postérieurement à l’exercice de celles-ci ne peut être pris par la société, s’il n’est pas conforme à la politique de rémunération approuvée ou, en son absence, aux rémunérations ou aux pratiques de la société.

Toutefois, les associés commandités, en ce qui concerne le ou les gérants, ou le conseil de surveillance, en ce qui concerne les membres du conseil de surveillance, peuvent déroger à l’application de la politique de rémunération si cette dérogation est temporaire, subordonnée à la survenance de circonstances exceptionnelles, conforme à l’intérêt social et nécessaire pour garantir la pérennité ou la viabilité de la société.

Tout versement, attribution ou engagement effectué ou pris en méconnaissance de ces dispositions15 est nul, sans qu’il ne soit plus indiqué « dans cette mesure ». Il est désormais précisé que « l’article 1844-12-1 du Code civil n’est pas applicable ».

A – Opérations de fusion

Fusions entre sociétés commerciales (Ord., art. 64 – C. com., art. L. 236-2-1). L’article 64 de l’ordonnance crée un nouvel article L. 236-2-1 reprenant les règles relatives à la nullité des opérations de fusion, auparavant contenues dans l’article L. 235-8, au deuxième alinéa de l’article L. 235-9 et l’article L. 235-11 du Code de commerce, abrogés par l’article 63 de l’ordonnance.

Ainsi, le nouvel article L. 236-2-1 du Code de commerce prévoit :

« La nullité d’une opération de fusion ne peut résulter que de la nullité de la délibération de l’une des assemblées qui ont décidé l’opération ou du défaut de dépôt de la déclaration de conformité mentionnée à l’article L. 236-17. Lorsqu’il est possible de porter remède à l’irrégularité susceptible d’entraîner la nullité, le tribunal saisi de l’action en nullité accorde aux sociétés intéressées un délai pour régulariser la situation.

L’action en nullité d’une fusion se prescrit par six mois à compter de la date de la dernière inscription au registre du commerce et des sociétés rendue nécessaire par l’opération.

Lorsqu’une décision judiciaire prononçant la nullité d’une fusion est devenue définitive, cette décision fait l’objet d’une publicité dont les modalités sont fixées par décret en Conseil d’État.

Elle est sans effet sur les obligations nées à la charge ou au profit des sociétés auxquelles le ou les patrimoines sont transmis entre la date à laquelle prend effet la fusion et celle de la publication de la décision prononçant la nullité.

Les sociétés ayant participé à l’opération de fusion sont solidairement responsables de l’exécution des obligations mentionnées à l’alinéa précédent à la charge de la société absorbante ».

Déclaration de conformité de la fusion (Ord., art. 65 – C. com., art. L. 236-17). L’article 65 de l’ordonnance modifie l’article L. 236-17, relatif au dépôt de la déclaration de conformité de l’opération de fusion au greffe, quant au pouvoir de contrôle du juge.

Ainsi, l’article L. 236-17 du Code de commerce prévoyait que, « à peine de nullité, les sociétés anonymes participant à une fusion sont tenues de déposer au greffe une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d’y procéder et par laquelle elles affirment que l’opération a été réalisée en conformité avec les lois et règlements. Le greffier, sous sa responsabilité, s’assure de la conformité de la déclaration aux dispositions du présent article ».

Il prévoit désormais :

« Sous la responsabilité du greffier, les sociétés anonymes participant à une fusion déposent auprès de celui-ci une déclaration dans laquelle elles relatent tous les actes effectués en vue d’y procéder et par laquelle elles affirment que l’opération a été réalisée en conformité avec les lois et règlements.

La fusion peut être annulée en cas de défaut d’enregistrement au greffe de cette déclaration ».

B – Opérations de scission

Solidarité des sociétés (Ord., art. 66 – C. com., art. L. 236-19-1 nouv.). L’article 66 de l’ordonnance crée un nouvel article L. 236-19-1 du Code de commerce précisant le régime des nullités applicables aux opérations de scission, reprenant la dernière partie de l’article L. 235-11, abrogé par l’article 63 de l’ordonnance.

Ainsi, le nouvel article L. 236-19-1 du Code de commerce prévoit que « la société scindée est solidairement responsable de l’exécution des obligations mentionnées à l’alinéa 4 de l’article L. 236-2-1 pour les obligations des sociétés auxquelles le patrimoine est transmis. Chacune des sociétés auxquelles le patrimoine est transmis répond des obligations à sa charge nées entre la date de prise d’effet de la scission et celle de la publication de la décision prononçant la nullité ».