Transfert de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante : si ce n’est toi, c’est donc ton frère, c’est donc quelqu’un des tiens

A – L’admission de la responsabilité de la société absorbante des faits commis par la société absorbée, une solution prétendument induite par la jurisprudence européenne

5. Pour rappel, par un arrêt du 25 novembre 20206, la chambre criminelle de la Cour de cassation a mis fin à une jurisprudence fixée depuis 20 ans concernant la question du transfert de la responsabilité pénale des personnes morales dans le cadre des opérations de fusion-absorption7. Selon les propres mots de la chambre criminelle, ce revirement est induit par la jurisprudence européenne et justifié eu égard à la spécificité des personnes morales et à la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise. Il est vrai que le droit européen prend en compte la réalité de la personne morale, c’est-à-dire l’entreprise, et voit dans la transmission du patrimoine lors de la réalisation des opérations de fusion-absorption une continuité de l’entité économique8. En ce sens, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) avait même admis le principe de la transmission de la responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante dans une décision rendue le 15 mars 20159. Pour autant, cette décision n’avait pas empêché la chambre criminelle de maintenir sa jurisprudence traditionnelle au motif que la directive Fusion est « dépourvue d’effet direct à l’encontre des particuliers »10. Quatre années plus tard, à la suite de la CJUE, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) a jugé, le 14 octobre 2019, qu’en prononçant une amende civile contre la société absorbante pour des faits commis avant l’opération de fusion par la société absorbée sur le fondement du principe de la continuité économique et fonctionnelle de l’entreprise, les juridictions internes n’ont pas porté atteinte au principe de la personnalité des peines11. Une nouvelle décision de la chambre criminelle sur cette question de transfert de la responsabilité pénale de la société absorbante à la société absorbée était alors attendue. C’est dans ces conditions que, le 25 novembre 2020, la chambre criminelle a déduit de cette décision de la CEDH que « la continuité économique et fonctionnelle de la personne morale conduit à ne pas considérer la société absorbante comme distincte de la société absorbée, de sorte que l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme ne s’oppose pas à ce que l’article 121-1 du code pénal soit désormais interprété comme permettant que la première – l’absorbante – soit condamnée pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la seconde – l’absorbée – avant l’opération de fusion-absorption » et d’ajouter que « l’article 6 du Code de procédure pénale, qui ne prévoit pas expressément l’extinction de l’action publique lors de l’absorption d’une société, ne s’oppose pas non plus à cette interprétation »12.

6. Cette lecture de la décision de la CEDH de 2019 proposée par la chambre criminelle pour justifier son revirement de jurisprudence en 2020 n’a pas convaincu13. Rappelons que la CEDH a jugé à plusieurs reprises qu’« il existe une règle fondamentale du droit pénal, selon laquelle la responsabilité pénale ne survit pas à l’auteur de l’acte délictueux », de sorte qu’« héritier de la culpabilité du défunt n’est pas compatible avec les normes de la justice pénale dans une société régie par la prééminence du droit »14. En substance, la responsabilité pénale ne se transmet pas. Admettre le contraire constitue une violation de l’article 6, paragraphe 2, de la Convention européenne des droits de l’Homme (Convention EDH), peu importe qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales, la CEDH ayant admis l’application de l’article 6 de la Convention EDH aux personnes morales15. Dans le même sens, la CEDH a également jugé que le principe de légalité en droit pénal, tel qu’il se trouve consacré par l’article 7 de la Convention, induit l’interdiction de punir une personne alors que l’infraction a été commise par une autre, peu importe qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales16. Il s’infère de ces jurisprudences européennes que l’interprétation de l’article 121-1 du Code pénal à la lumière de la jurisprudence européenne que retient la chambre criminelle est sujette à caution.

7. S’agissant plus précisément de l’arrêt du 24 octobre 2019, il convient de noter que les juges de Strasbourg, rappelant l’application du principe de la personnalité des peines en droit interne, ont souligné qu’il ressort des jurisprudences de la Cour de cassation et du Conseil constitutionnel que ce principe peut être adapté lorsqu’il est appliqué en dehors du droit pénal stricto sensu. Pour rappel, dans cette affaire, il était question de la transmission d’une amende civile sanctionnant des pratiques anticoncurrentielles. Concrètement, cette décision de la CEDH rappelle simplement la position de la chambre commerciale de la Cour de cassation, validée par le Conseil constitutionnel. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation admet l’imputation des amendes civiles à l’encontre d’une société absorbante à la suite d’infractions commises par la société absorbée avant l’opération de fusion-absorption17. Le Conseil constitutionnel a validé cette solution18 dans une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) en date du 18 mai 200619, soulignant que cette jurisprudence ne portait pas atteinte à l’article 121-1 du Code pénal, à condition que les amendes soient justifiées par la nature des sanctions et qu’elles soient proportionnées au but poursuivi. Aucune difficulté donc à adapter le principe de personnalité des peines puisque n’était pas concerné le droit pénal stricto sensu. En rappelant cette position de la chambre commerciale, validée par le Conseil constitutionnel, les juges de Strasbourg n’entendaient pas consacrer un principe général de transmission de responsabilité pénale de toute infraction de la société absorbée à la société absorbante20. D’ailleurs, l’avis de l’avocat général Renaud Salomon publié sur le site de la Cour de cassation abonde en ce sens.

8. Ainsi, affirmer que ce revirement de jurisprudence a été dicté par l’arrêt CEDH du 24 octobre 2019 est un prétexte21. En effet, s’il fallait justifier le revirement de la chambre criminelle par la nécessité de se conformer au droit européen, la décision de la CJUE du 5 mars 2015 eût été suffisante puisque l’article 29, paragraphe 1, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne impose aux États membres de prendre toutes les mesures de droit interne nécessaires pour la mise en œuvre des actes juridiquement contraignants de l’Union et d’interpréter le droit interne dans un sens conforme au droit de l’Union22, sous la seule réserve que cette interprétation ne les conduise pas à faire produire aux dispositions d’une directive un effet direct à l’encontre d’un particulier23. Or, ainsi qu’il a été précédemment rappelé, la chambre criminelle s’est opposée à tout revirement de sa jurisprudence en 201624. Dès lors, l’idée selon laquelle l’arrêt de la CEDH a été l’élément déclencheur de ce revirement de jurisprudence est peu crédible mais qu’importe ! En 2020, la chambre criminelle a admis qu’une société absorbante est responsable pénalement des infractions commises par la société absorbée avant l’opération de fusion.

9. En définitive, la haute cour s’est conformée à la jurisprudence de la CJUE qui considère que la fusion-absorption telle que prévue par la directive Fusion entraîne le transfert de tout le patrimoine de la société absorbée à la société absorbante, en ce compris le passif et les obligations nées de la commission d’une infraction. Elle s’est également conformée à la jurisprudence de la CEDH qui considère que la société absorbée n’est pas véritablement autrui à l’égard de la société absorbante et que la continuité économique existant entre ces deux sociétés, la responsabilité de la société absorbante pour des faits commis par la société absorbée n’est pas contraire au principe de la personnalité des peines. Au demeurant, cette conformité au droit européen enfermait la solution de la chambre criminelle dans « des travers » inextricables25.

B – La portée limitée du champ d’application du revirement jurisprudentiel de 2020 à la directive Fusion

10. La nouvelle solution de la chambre criminelle de la Cour de cassation, ainsi qu’il a été précédemment rappelé, peut être résumée en deux points. Le premier concerne le champ d’application rationae materiae de la responsabilité pénale de l’absorbante : l’arrêt énonce qu’en cas de fusion-absorption d’une société par une autre société entrant dans le champ de la directive Fusion, la société absorbante peut être condamnée pénalement à une peine d’amende ou de confiscation pour des faits constitutifs d’infractions commises par la société absorbée avant l’opération de fusion. Le second point a trait à l’application rationae temporis de cette solution, la chambre criminelle ayant décidé de moduler dans le temps les effets de son revirement. Concrètement, cette nouvelle solution est applicable aux opérations de fusions intervenues après le 25 novembre 2020, sauf si cette opération est entachée de fraude. En effet, d’une part, la chambre criminelle a considéré qu’en application de l’article 7 de la Convention EDH, tout revirement de jurisprudence ne vaut que pour l’avenir, ce qui a pour incidence de limiter les effets de son revirement aux opérations postérieures à sa décision. D’autre part, rappelant qu’elle ne s’est jamais prononcée sur un cas de fraude lors d’une opération de fusion-absorption, elle a considéré que l’hypothèse de la fraude ne constitue pas un revirement de sorte que sa nouvelle solution est d’application immédiate, peu importe si l’opération de fusion est antérieure à sa décision.

11. D’un autre point de vue, les termes de l’arrêt de 2020 induisent que la chambre criminelle a entendu limiter le champ d’application matériel de son revirement sur deux terrains : celui des sociétés concernées et celui des opérations concernées. A priori, seraient seulement concernées les sociétés anonymes et les opérations de fusions de sociétés puisque la chambre criminelle se réfère aux sociétés entrant dans le champ d’application de la directive Fusion. Mais cette lecture est partiellement contredite par la note explicative qui accompagne l’arrêt. En effet, cette note précise qu’« il convient cependant de préciser que la directive relative aux fusions des sociétés anonymes est également applicable aux sociétés par actions simplifiées (SAS) », et d’ajouter que « les SAS ne sont qu’une catégorie particulière de sociétés par actions et sont soumises, dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières les concernant, aux règles concernant les sociétés anonymes ». On en a conclu que la solution de 2020 est applicable aux sociétés anonymes et aux SAS, ce qui reste toujours critiquable.

12. Rien ne justifiait que la chambre criminelle limitât son revirement seulement aux sociétés anonymes et aux SAS et non à toutes les sociétés par actions26. Une telle restriction était d’autant plus critiquable que les motifs même de la décision de 2020 justifiaient l’application de la nouvelle solution à toutes les sociétés quelle que soit leur forme. En témoignent deux principaux arguments de la haute cour : la spécificité des personnes morales et la continuité économique et fonctionnelle des personnes morales27, des arguments qui conduisent plutôt à conclure que toutes les formes sociales sont concernées par cette nouvelle solution. En réalité, au prétexte de justifier son revirement de jurisprudence par la primauté du droit européen, la chambre criminelle a fait reposer sa solution sur la directive Fusion, au gré d’arguments fallacieux qui ont rendu sa décision imparfaite autorisant une lecture étroite de sa solution. Cette pseudo-limitation du revirement jurisprudentiel de 2020 aux sociétés anonymes et aux SAS devait donc être corrigée. Plus encore, l’ouverture de cette solution à un large champ d’application rationae personae était souhaitée et même prédite28 : tel est l’apport de l’arrêt du 22 mai 2022.