Pour l’instauration d’un référé-médiation devant la juridiction administrative

Le Code de justice administrative offre la possibilité aux parties à un différend de mettre en œuvre une médiation à leur initiative en dehors de tout litige mais sous l’égide de la juridiction administrative. Cette catégorie peine néanmoins à trouver son public. L’enjeu actuel consiste à la développer dans l’objectif de favoriser le recours à la médiation administrative.

Si la médiation a été inscrite dans le droit positif, s’agissant des juridictions civiles, par la loi n° 95-125 du 8 février 1995, relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative, elle n’a fait irruption dans le paysage administratif qu’avec l’entrée en vigueur de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, dite loi de modernisation de la justice du XXIe siècle.

Cette loi a inséré dans le Code de justice administrative un article L. 213-5 aux termes duquel la médiation administrative peut s’engager, comme dans la sphère privée, à l’initiative des parties. L’on parle alors de médiation conventionnelle. Cependant, par rapport à la procédure civile, l’intérêt de cet article réside dans la possibilité offerte aux parties de s’adresser au juge administratif afin que celui-ci, alors même qu’il n’est saisi d’aucun litige, désigne un médiateur et, si cela lui est demandé, détermine en sus les modalités de la médiation.

L’expérience oblige pourtant à reconnaître que la médiation conventionnelle en matière administrative, et notamment celle engagée sous l’égide de la juridiction administrative, occupe depuis l’origine une place anecdotique dans le paysage administratif. Aussi, sur 2 053 médiations administratives conduites en 2022 en lien avec la juridiction administrative, tribunaux administratifs et cours administratives d’appel confondus, seules 104 l’ont été à l’initiative des parties.

L’intérêt de la médiation à l’initiative des parties en matière administrative

L’utilité de la médiation conventionnelle en matière administrative est pourtant de taille puisque sa mise en œuvre emporte, aux termes de l’article L. 213-6 du Code de justice administrative, l’interruption des délais de recours contentieux, qui recommenceront à courir à l’issue de la médiation pour toute leur durée, et la suspension des délais de prescription, qui redémarreront pour la seule durée restant à courir avec une durée minimum de six mois.

Le choix de ce fondement par les parties peut donc s’avérer, s’il est correctement mis en œuvre, très avantageux aussi bien pour les justiciables qui conservent ainsi intacts leurs droits procéduraux que pour les juridictions administratives, lesquelles moyennant un investissement minimal au moment de la mise en place de la médiation ont une chance de ne pas voir le différend se métamorphoser en contentieux.

Ce faisant, l’article L. 213-5 du Code de justice administrative peut aussi se transformer en un piège procédural pour les justiciables qui n’imaginent pas toujours les effets désastreux d’une mauvaise computation des délais ou d’une erreur de saisine de l’autorité administrative compétente.

En effet, pour que la garantie offerte par l’article L. 213-6 du Code de justice administrative puisse s’enclencher, les parties doivent saisir la juridiction, dans le délai de recours contentieux et avant toute prescription, par une demande conjointe qui doit exposer avec précision l’objet du différend. Une demande adressée à la juridiction par une seule partie est non seulement inutile mais inefficace, le juge ne pouvant en tirer aucune conséquence. Or, il arrive fréquemment que seule l’une des parties souhaite s’engager dans une médiation et ne parvienne pas à obtenir l’accord de l’autre partie.

Dans ces conditions, le médiateur administratif qui intervient à l’initiative des parties doit faire preuve d’une grande prudence car, même s’il n’entre pas dans sa mission d’examiner la recevabilité d’un éventuel futur contentieux, ni même d’alerter les parties sur les délais de recours ou de prescription qui s’imposent à elles, sa responsabilité pourrait être engagée dans l’hypothèse où, sollicité par une seule partie en dehors de tout litige, il tarde à recueillir l’accord de l’autre partie ou, en tout cas, ne parvient pas à l’obtenir suffisamment tôt pour permettre au demandeur d’échapper à une tardiveté. Son manque de diligence ou, à tout le moins, un défaut d’information de sa part pourrait être regardé comme ayant fait perdre une chance à la personne désireuse d’engager une médiation de défendre ses intérêts en justice.

L’institution d’un nouveau type de référé visant à obtenir la nomination rapide d’un médiateur serait de nature à sécuriser aussi bien les justiciables que le médiateur pas forcément aguerri aux subtilités de la procédure administrative en même temps qu’elle encouragerait le recours aux médiations à l’initiative des parties qui peine aujourd’hui à se développer.

L’institution d’une procédure de référé pour obtenir la désignation d’un médiateur

Compétence de la juridiction pour examiner une demande de référé-médiation

Le référé-médiation pourrait jouer en toute matière pourvu que la demande se rattache à un litige susceptible de relever de la compétence de la juridiction administrative. De la même façon que pour la médiation mise en œuvre aujourd’hui sur le fondement de l’article L. 213-5 du Code de justice administrative, la saisine du juge des référés impliquerait donc que l’ordre administratif soit bien compétent pour connaître du litige auquel pourrait donner éventuellement lieu le différend entre les parties.

Il conviendrait, toutefois, d’appliquer au référé-médiation la logique qui guide à l’heure actuelle l’examen des demandes de référé et qui veut que la compétence du juge des référés soit appréciée de façon plus souple que celle du juge du fond. Selon le Tribunal des conflits, le juge des référés doit admettre la demande qui lui est présentée « dès lors que le fond du litige est de nature à relever, fût-ce pour partie, de la compétence du juge administratif »1.

Un maître d’ouvrage public pourrait, par exemple, présenter devant le juge des référés du tribunal administratif une demande de médiation avec un sous-traitant ou avec toute autre personne qui ne serait intervenue dans la construction d’un ouvrage public qu’en exécution de contrats de droit privé. L’on pourrait même imaginer que la demande de médiation vise un fournisseur ou l’assureur d’un constructeur. Ainsi que le Conseil d’État a pu le préciser s’agissant du référé-expertise, « la demande en référé ne tend qu’à ordonner une mesure d’instruction avant tout procès et avant même que puisse être déterminée, eu égard aux parties appelées à la cause principale, la compétence sur le fond du litige »2. Dans ces conditions, dès lors que le fond du litige est de nature à relever, au moins pour partie, de la compétence de la juridiction administrative, le juge administratif du référé-médiation pourrait ordonner une médiation avec une personne qui ne serait intervenue dans la construction de l’ouvrage qu’en exécution d’un contrat de droit privé.

Il en irait naturellement différemment si la médiation sollicitée auprès du juge du référé-médiation portait à titre exclusif sur un litige dont la connaissance au fond n’appartient manifestement pas à l’ordre administratif3. Dans cette hypothèse, le juge des référés devrait se déclarer incompétent.

Quant à la compétence à l’intérieur de la juridiction administrative, la ou les parties devraient s’adresser à la juridiction qui serait territorialement compétente pour connaître d’un futur contentieux.

Enfin, la compétence de principe appartenant aux juges des référés des tribunaux administratifs, il pourrait être formé une demande de référé-médiation devant le juge d’appel dans deux hypothèses : d’une part, lorsque la cour administrative d’appel est compétente en premier et dernier ressort pour connaître du différend, et, d’autre part, avant l’introduction d’un appel à la suite d’un jugement rendu sur le litige en première instance.

Recevabilité de la demande de référé-médiation

Tout d’abord, à la différence des cas où le juge des référés statue en urgence et par des mesures provisoires, que ce soit en matière de référé-liberté4, de référé-suspension5 ou encore de référé précontractuel6, il serait sans doute souhaitable que le représentant de la personne morale introduisant une demande de médiation produise son habilitation à présenter un tel recours.

Cette exigence formulée par le Conseil d’État pour le référé-instruction prévu à l’article R. 532-1 du Code de justice administrative7 nous semble devoir être transposée au futur référé-médiation dès lors que, si l’objet de ce dernier est d’obtenir rapidement la désignation d’un médiateur, il ne pourrait être considéré à proprement parler comme un référé d’urgence relevant du titre II du Code de justice administrative.

À nos yeux, il y aurait un risque à admettre une instance ouverte pour le compte d’une personne morale irrégulièrement représentée. En effet, une telle action pourrait entraîner pour la personne morale des frais non seulement de justice mais aussi de médiation qu’elle ne souhaitait peut-être pas exposer. Surtout, le caractère provisoire d’une désignation de médiateur par la voie du référé-médiation doit être relativisé dès lors que l’engagement de la médiation, si les pourparlers aboutissent, déboucheront sur des accords n’ayant rien de provisoire mais venant, au contraire, mettre un terme définitif au différend moyennant probablement des concessions réciproques. Il y aurait quelque paradoxe à affranchir le juge du référé-médiation de l’obligation de vérifier la qualité des personnes en présence alors que le médiateur doit normalement s’assurer que les participants au processus disposent bien de la capacité de conduire les négociations et d’engager leur structure.

Ensuite, la question se pose de savoir si la perspective contentieuse, dans l’hypothèse où la médiation ne déboucherait pas sur un accord entre les parties, doit être recevable.

Il appartiendrait assurément au juge des référés de prendre parti sur l’exception de prescription opposée à une demande de médiation portant sur des prétentions indemnitaires.

De la même façon, le juge des référés devrait examiner la recevabilité des conclusions susceptibles d’être présentées devant le juge du fond en l’absence de médiation et se prononcer uniquement sur les demandes de médiation susceptibles d’avoir des suites contentieuses. En effet, si une médiation purement conventionnelle peut être envisagée y compris dans des hypothèses où les parties ne seraient plus recevables à faire valoir leurs droits devant un juge, l’intervention de la juridiction administrative n’a de sens, selon nous, que s’il s’agit d’éviter un futur contentieux.

En revanche, si un contentieux est déjà pendant devant le juge du fond, la demande présentée devant le juge du référé-médiation pourrait ne pas être irrecevable automatiquement. Mais il faudrait alors que la mesure de médiation demandée présente un caractère d’utilité différent de celui de la mesure que le juge saisi du fond pourrait décider, notamment parce qu’elle peut intervenir plus tôt (v., pour un raisonnement similaire en matière de référé-expertise, CE, 27 nov. 2014, n° 385843, Cne de Saint-André-de-Boëge). Cette possibilité offerte aux justiciables ouvrirait un nouveau cas de médiation à l’initiative des parties alors même qu’un litige serait déjà pendant et pourrait donner lieu à une médiation à l’initiative du juge du fond sur le fondement de l’article L. 213-7 du Code de justice administrative.

Quant à la question de savoir si plusieurs demandes de référé-médiation pourraient être successivement présentées en cas de refus de mettre en place la médiation, elle nous semble devoir recevoir une réponse positive. En effet, une ordonnance statuant sur une telle demande serait dépourvue d’autorité de chose jugée8, d’autant plus que le juge du référé-médiation n’aurait pas vocation à trancher des questions de droit mais seulement à examiner la faisabilité d’une médiation. En revanche, si la médiation était ordonnée et menée à son terme, il serait exclu, dans un souci de bonne administration de la justice, qu’une seconde médiation puisse être demandée par la même voie.

Procédure et office du juge du référé-médiation

Pourraient avoir à connaître des demandes de référé-médiation les juges actuellement mentionnés à l’article L. 511-2 du Code de justice administrative, à savoir les présidents des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel ainsi que les magistrats qu’ils délèguent à cet effet et qui, sauf absence ou empêchement, ont une ancienneté minimale de deux ans et ont atteint au moins le grade de premier conseiller.

Le juge du référé-médiation aurait la possibilité, comme le juge du référé-provision9, de se prononcer sur la demande de médiation soit sans convoquer les parties et, partant, sans audience publique, soit après la tenue d’une audience publique sans rapporteur public.

S’agissant de l’examen de la demande et contrairement aux conclusions dont le juge administratif peut avoir à connaître dans le cadre de référés ordonnant un constat ou une mesure d’instruction, il n’appartiendrait pas au juge des référés saisi d’apprécier l’utilité de la médiation sollicitée par les parties, son caractère utile ne pouvant être appréhendé dans sa globalité que par les participants au processus eux-mêmes.

En revanche, le juge aurait un rôle actif lorsque la médiation serait souhaitée par une seule partie. Il lui reviendrait alors de prendre l’attache des défendeurs éventuels en les invitant à présenter leurs observations sur la demande de médiation et à lui faire part de leur accord ou de leur désaccord pour s’engager dans un tel processus.

La médiation étant, en principe, un processus volontaire, le juge du référé-médiation ne pourrait pas désigner de médiateur si l’ensemble des parties ou, en présence d’une multiplicité d’acteurs, certaines d’entre elles n’exprimaient pas leur consentement de manière non équivoque. À l’inverse, le juge ne pourrait pas refuser d’ordonner la médiation si l’autre partie l’acceptait. La question de la possibilité de former appel de l’ordonnance de désignation ne devrait dès lors pas se poser, une ordonnance de désignation rendue dans le cadre d’un référé-médiation ne pouvant produire d’effets qu’à l’égard des parties consentantes et l’accord de chacune d’entre elles étant expressément visé dans l’ordonnance de désignation.

Dérogeant à la règle générale de procédure applicable au choix de l’expert judiciaire qui veut que le juge soit seul maître de ce choix, le texte devrait rappeler que le juge est lié, s’agissant du médiateur, par la volonté des parties. En effet, le consentement des participants est un principe déontologique de la médiation aussi bien en ce qui concerne son lancement que ses modalités et en passant par l’identité du médiateur.

Mais en l’absence de préférence exprimée par les parties et dans la mesure où aucune liste officielle de médiateurs n’existe à l’échelle nationale, les magistrats resteraient libres de puiser dans les viviers de médiateurs propres à chaque juridiction préférablement dans le respect du référentiel de sélection des médiateurs à l’usage des juridictions administratives publié par le Conseil d’État le 18 novembre 2022.

S’agissant de la durée de la mission, le juge du référé-médiation ne fixerait au médiateur un délai pour mener à bien sa mission que dans l’hypothèse où les parties lui demanderaient non seulement de désigner un médiateur mais aussi d’organiser le processus de médiation, étant précisé que, à la différence du Code de procédure civile, le Code de justice administrative ne prévoit aucun délai qui s’imposerait impérativement au médiateur ou à la juridiction.

La question de la détermination des frais de la médiation ne nous semble pas devoir être abordée au stade du référé-médiation. Il revient, en effet, au médiateur de négocier ses honoraires directement avec les parties, sous le contrôle, le cas échéant, du juge taxateur susceptible d’intervenir, à la demande des parties ou du médiateur, à l’issue de la médiation.

Il en va de même de la répartition de ces frais. En effet, l’article L. 213-8 du Code de justice administrative dispose que lorsque les frais de la médiation sont à la charge des parties, celles-ci déterminent librement entre elles leur répartition. À défaut d’accord, bien qu’une répartition à parts égales soit en principe la règle, les parties peuvent solliciter une ordonnance de taxation ; le juge taxateur décidera alors d’une répartition entre les parties en équité.

Enfin, comme toute procédure juridictionnelle, le référé-médiation ouvrirait au demandeur la possibilité de bénéficier des dispositions de l’article L. 761-1 du Code de justice administrative relatives aux frais non compris dans les dépens quand bien même les autres parties visées dans la demande ne se seraient pas opposées au prononcé de la médiation10.

Effets de la saisine du juge du référé-médiation

Pour présenter de l’intérêt, la demande de référé-médiation devrait emporter interruption, dès son enregistrement au greffe et alors même qu’elle n’émanerait que d’une seule partie, des délais pour agir relativement à son objet. Une telle demande, si elle concernait des faits dont l’existence pouvait fonder une réclamation financière, serait, par ailleurs, de nature à interrompre le cours de la prescription quadriennale en tant que « recours relatif au fait générateur, à l’existence ou au montant » d’une créance au sens de l’article 2 de la loi du 31 décembre 1968.

Dès réception par la juridiction, la demande de médiation serait immédiatement communiquée au défendeur, avec fixation d’un délai de réponse. L’instruction de la demande s’effectuerait avec des délais resserrés mais de manière contradictoire, ce qui implique que le demandeur désigne les parties avec lesquelles il souhaiterait pouvoir conduire une médiation.

Comme pour tous les autres référés, le juge du référé-médiation se prononcerait « dans les meilleurs délais » selon la formule générale de l’article L. 511-1 du Code de justice administrative, sans que le référé-médiation nous semble devoir être soumis à une condition d’urgence ou à de très brefs délais de jugement.

Dès le prononcé de la mesure de médiation sollicitée, le juge du référé-médiation ne disposerait plus d’aucune prérogative quant au suivi de la médiation, le processus engagé étant immédiatement couvert par le principe de confidentialité prévu par l’article L. 213-2 du Code de justice administrative. Les parties, ni même le médiateur, ne pourraient dès lors pas solliciter auprès de lui l’extension de la médiation à des personnes autres que les parties initialement désignées par l’ordonnance ou la mise hors de cause d’une ou plusieurs des parties ainsi désignées. Les parties pourraient procéder d’elles-mêmes à de telles mesures sans devoir en référer au magistrat.

Une seule exception nous semble cependant devoir être réservée en ce qui concerne l’étendue de la mission. Les participants à la médiation ont assurément la liberté d’inclure dans leur discussion l’ensemble des sujets leur apparaissant pertinents. Toutefois, s’ils souhaitaient bénéficier de la protection de l’article L. 213-6 du Code de justice administrative, il conviendrait de solliciter le juge du référé-médiation afin que les nouvelles questions abordées soient incluses dans le champ de la médiation.

Des enjeux nouveaux se présentent aujourd’hui à la juridiction administrative désireuse de développer les modes amiables dans les litiges susceptibles de relever de son champ d’action. Il est essentiel de poursuivre la réflexion sur la place des différents dispositifs de médiation qui existent et qu’il conviendrait d’enrichir. Le référé-médiation pourrait faire partie d’une palette d’outils plus large visant à promouvoir la diversité qui caractérise la médiation.