Quand le conflit perdure « sous la braise »… L’intérêt de la gestion des conflits
Les modes alternatifs de règlement des conflits se développent en droit français et invitent, de ce fait, à s’interroger sur la notion de « gestion des conflits » et à penser cette dernière différemment du litige.
Depuis le début des années 2000, et plus encore depuis la loi de 2016, portant modernisation de la justice au XXIe siècle, les modes alternatifs de règlement des conflits (MARC) s’insèrent aujourd’hui en droit positif français. Ces changements suscitent, dans notre procédure actuelle, héritée de la période postrévolutionnaire, un bouleversement à nul autre pareil ; ils traduisent une recomposition des rapports entre la société et l’État en matière de gestion de conflits.
C’est en embrassant ce temps long, celui de la gestion du conflit, que les mécanismes alternatifs revêtent tout leur intérêt en droit de la famille1. Assurément, les MARC sont une formule plus souple que le jugement, parce qu’ils contraignent les parties uniquement par l’accord qu’elles ont conclu entre elles. C’est une façon de concilier efficacité et douceur dans la gestion du conflit. Comme chacun sait, l’adhésion des parties à la solution trouvée est la meilleure garantie de pacification. Ne dit-on pas d’ailleurs qu’une « mauvaise transaction vaut mieux qu’un bon procès »2 ? Cette efficacité est particulièrement sensible dans un très vieux mécanisme de l’Antiquité, l’accord, que l’ancien droit et le droit positif ont fait revivre. La diversité de l’offre amiable étant assez ample3, l’accord, lorsqu’il n’émane pas directement des parties, peut être aidé par un conciliateur ou un médiateur. Contrairement aux apparences, ces deux termes recouvrent deux réalités différentes4 ; si le médiateur est nécessairement un tiers distinct du juge, le conciliateur5 peut avoir plusieurs casquettes (tiers, magistrat, etc.)6. C’est donc la garantie d’indépendance qui marque la frontière de ces deux mécanismes. La raison est simple : les textes législatifs qui les ont institués ont été rédigés à des époques différentes et superposés, sans cohérence, à l’ensemble des modes alternatifs7. La conséquence, en revanche, est plus compliquée ; il est difficilement pensable aujourd’hui qu’un conciliateur ne soit pas indépendant8. L’indépendance, désormais, tient tout autant dans la volonté de contourner la sphère judiciaire et d’éviter le juge9. Les faits parlent d’eux-mêmes ; la conciliation par le magistrat est en échec, alors que la conciliation déléguée montre de bons résultats10. Par ailleurs, la médiation, dont le mécanisme procédural est plus abouti, entre en pleine ascension11 ; répondant aux exigences d’indépendance et d’impartialité, elle ajoute l’obligation de confidentialité qui permet de garantir les meilleures conditions pour un dialogue serein entre les parties12. C’est ce dialogue qui, ici, nous intéresse particulièrement, en ce qu’il semble essentiel à la gestion des conflits familiaux.
D’un point de vue sociologique, la famille est un groupe élémentaire formé d’individus que relie entre eux un fait d’ordre biologique (union de sexes, procréation, etc.). D’un point de vue juridique, il s’agit de l’ensemble des personnes unies par le mariage, la parenté, la filiation ou l’alliance. Il est usuel, au sens étroit du terme, de limiter la famille aux époux et à leurs descendants. Les deux données de la famille sont donc l’union (mariage, pacs, etc.) et la filiation (naturelle ou adoptive). Il arrive, en revanche, qu’une désunion de fait bouscule cette cellule, laquelle peut rendre intolérable la continuation de la vie commune. Les dissentiments préexistent au divorce ou, plus largement, à la séparation et perdurent parfois au-delà de la décision juridique13.
En cas de divorce, la médiation « permet de ne pas étendre le conflit aux environnements familial et amical immédiats, pris très souvent dans la spirale du tiraillement entre les époux qui se séparent »14. Ce point, relevé par les praticiens, mérite d’être développé. Il nous semble, en effet, qu’il existe dans la gestion des différends deux types de conflits, souvent très liés l’un à l’autre. Le juge, lorsqu’il traite une affaire, ne voit qu’une seule partie de l’iceberg… La situation conflictuelle est souvent antérieure à l’affaire qui mène au juge. Mais l’on ne la voit pas d’un premier œil. Dans le cas d’un divorce, il peut s’agir d’un dissentiment général qui a pu naître d’injures, d’adultère ou de prémisses d’adultère (galanteries préparatoires, flirts imprudents, etc.), de sévices physiques ou psychologiques, de difficultés à admettre une rupture ou, plus généralement et quelle qu’en soit la cause, de toute émotion vive qui ne permet pas de restaurer un lien social et paisible entre deux personnes qui se sont séparées.
Cette situation conflictuelle, présente « sous la braise », peut engendrer d’autres conflits qui, le plus souvent, seront portés devant le juge. Il s’agit là de ce que nous voudrions appeler la « théorie du conflit masquant et du conflit masqué ».
Pour éclaircir le propos, prenons un litige : deux personnes, qui ont un enfant ensemble, ont divorcé et ne s’entendent pas ; chaque rapport est conflictuel. Pour nourrir la dispute sous-jacente, l’un des parents refuse de payer la pension alimentaire qu’il doit verser à son ex-époux malgré sa solvabilité ou refuse de respecter les modalités de garde d’enfants. Cette affaire est portée devant le juge. Il est possible que ce dernier ne parvienne pas à raisonner les parties et que son jugement, s’il est bien fondé en droit, ne permette pas de réguler la situation de fait. Le juge, en effet, intervient sur le conflit masquant (le non-paiement des pensions alimentaires) et non sur le conflit masqué (dissentiment des ex-époux). C’est là, en vérité, que peut intervenir le médiateur. En favorisant le dialogue entre les parties, il va peut-être pouvoir agir non pas sur le conflit masquant mais sur le conflit masqué.
La médiation familiale peut être une bonne solution lorsque l’affaire est bloquée en raison d’un conflit sous-jacent. Cette évolution procédurale, en effet, jouit des bénéfices de la justice restaurative.
La médiation, naturellement, semble dépasser le seul cadre litigieux du conflit pour la résolution duquel on offre une solution juridique. Mais elle permet, plus largement, de reconstruire le lien social qui existe entre plusieurs individus. Alors que le procès entretient l’adversité entre les parties, les MARC favorisent l’altérité en se fondant sur le principe du consensualisme. Ce modèle d’inspiration altimédiévale15 semble suivre la logique de « l’agir communicationnel » de Jürgen Habermas ; selon le philosophe, le consensus ne peut être obtenu qu’à l’appui d’une intercompréhension subjective entre les personnes16. Cette éthique de la discussion trouve un accueil favorable dans la restorative justice. Ceux qui ont prêté attention à ce concept, s’ils s’accordent sur la définition anglo-saxonne17, discutent cependant sa traduction française18. Nous lui préférerons ici le terme de « logique restaurative » car les promesses qu’il véhicule dépassent l’idée même de la simple justice. Le travail d’Howard Zehr favorise ici notre ambition. Ce professeur américain19 a, aux heures retentissantes de sa carrière, rédigé plusieurs traités de justice restaurative après s’être occupé activement de programmes de rencontre victime-infracteur. Il est récurrent et juste de le désigner comme le précurseur de la restorative justice20. Dans son célèbre ouvrage Changing Lenses. A new focus for crime and justice, paru pour la première fois en 1990, il invite son lecteur à reconsidérer la place accordée à la reconstitution du lien social entre deux parties qu’un conflit oppose21. Disons-le d’emblée, le modèle qu’il propose établit une rupture épistémologique ; plutôt que de partir de l’infraction, comme le fait le droit positif actuel, il part des acteurs du conflit. Visée par l’objectif rétributif, la justice sanctionne et humilie l’infracteur, décourageant par là le repentir et le pardon. Les mécanismes restauratifs, au contraire, encourageraient le dialogue et la recherche d’une solution consensuelle en permettant au contrevenant et à sa victime de jouer un rôle aux côtés des représentants de l’État22. L’auteur insiste sur cette idée, essentielle pour notre propos, que la victime doit être au cœur même du procès pénal23. L’exhortation est claire : la justice restaurative est avant tout un instrument de guérison des personnes24, plus que de réparation du tort causé à l’État25.
Il est d’ailleurs parfois avancé que le système judiciaire passe à côté de l’Homme lorsqu’il ne sollicite pas suffisamment et directement les personnes impliquées dans l’infraction26. Chaque participant peut donc avoir la parole27 ; les victimes, les coupables et la communauté y participent dans une dynamique dialogique et consensuelle28. Mais le degré de coopération de l’infracteur reste crucial dans la réussite de l’opération29 ; en reconnaissant ses torts30, il va pouvoir se responsabiliser31 et se corriger32. Fondée sur un dialogue respectueux entre ces différents acteurs33, la logique restaurative vise à activer leur morale34 et à se tourner vers l’avenir35.
Notes de bas de pages
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1.
Le mécanisme est particulièrement bien reçu dans la doctrine et chez les praticiens. M. Juston et G. Comba, « Pratique de la médiation familiale », AJ fam. 2005, p. 399 ; F. Summa, « Bilan et perspectives d’avenir de la médiation familiale en France et à l’étranger (1990 à 2005) », AJ fam. 2006, p. 155 ; V. Avena-Robardet, « La médiation familiale encouragée ! », AJ fam. 2013, p. 328 ; M. Juston et S. Gargoullaud, « La médiation familiale au soutien de la coparentalité », AJ fam. 2014, p. 263 ; D. Ganancia, « Quand la médiation familiale entre dans le Code civil », AJ fam. 2003, p. 48 ; C. Lienhard et J.-P. Copin, « Médiation pénale familiale : un mode alternatif au contentieux pénal familial », AJ fam. 2002, p. 254 ; D. Ganancia, « La médiation familiale internationale : une solution d’avenir aux conflits transfrontières », AJ fam. 2002, p. 327 ; C. Lienhard, « Médiation familiale et contrat de coparentalité : l’histoire s’accélère », AJ fam. 2014, p. 360 ; A. Van Kote, « Les enfants et la médiation familiale », AJ fam. 2009, p. 337 ; S. Bensimon, « Autre mode de règlement alternatif des litiges : la médiation », AJ fam. 2010, p. 258 ; V. Avena-Robardet, « Rénovation de la politique familiale », AJ fam. 2013, p. 326 ; M. Juston, « La médiation familiale – Regard d’un juge aux affaires familiales sur la médiation familiale à distance et internationale », AJ fam. 2016, p. 333.
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2.
L. Aynès et P. Malaurie, « La transaction », Defrénois 30 juin 1992, p. 769.
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3.
S. Amrani Mekki, « Les “nouveaux” titres exécutoires : les accords amiables homologués », Dr. & patr. 2013, n° 2015, p. 231.
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4.
Malgré toute la difficulté de la distinction, N. Dion, De la médiation. Essai pour une approche créatrice et pacifiée du conflit, 2011, Mare et Martin, p. 56.
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5.
Le conciliateur est un tiers impartial soumis à la confidentialité qui a pour mission de rechercher le règlement amiable d’un différend, CPC, art. 1530 – CPC, art. 1531. Il y a trois types de conciliations : la conciliation par le juge (souvent intégrée dans l’instance, par exemple : devant la juridiction de proximité, le conseil de prud’hommes ou le juge aux affaires familiales), la conciliation déléguée par le juge à un conciliateur de justice ou la conciliation conventionnelle menée par un conciliateur de justice.
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6.
CE, Régler autrement les conflits, 1993, Documentation française, p. 39 ; M. Guillaume-Hofnung, « La médiation », AJDA 1997, p. 30 ; M. Guyomar et B. Seiller, Contentieux administratif, 2014, Dalloz, p. 248.
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7.
M. Brochier, « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
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8.
M. Brochier, « Pour une clarification des procédures de médiation et de conciliation dans le Code de procédure civile », D. 2015, p. 389.
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9.
J.-C. Magendie, Célérité et qualité de la justice, les conciliateurs de justice, 2010, Ministère de la Justice, p. 46-47 ; R. Martin, « Quand le grain ne meurt… de conciliation en médiation », JCP 1996, 3977.
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10.
J. Joly-Hurard, Conciliation et médiation judiciaires, thèse dactylographiée, 2002, Paris, § 371 ; C. Jarrosson, « La compétence d’attribution du conciliateur de justice est-elle calquée sur celle du juge d’instance ? », RGDP 1999, n° 4, p. 762 ; J. Joly-Hurard, « Le nouveau pouvoir d’injonction du juge en matière de conciliation judiciaire », D. 2003, p. 928.
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11.
Et dans tous les domaines, N. Mélin, « La médiation : points d’actualité », GPL 13 août 2015, n° GPL236k9 ; A. Cornevaux, « Les modes alternatifs de règlement des litiges », LPA 26 juin 1998, p. 51 ; P. Vayre, « Transaction extrajudiciaire : règlement amiable des complications des actes médico-chirurgicaux », Gaz. Pal. 20 juin 2002, n° C6564, p. 27 ; D. Ganancia, « Enjeux et perspectives de la médiation au tribunal de grande instance de Paris », Gaz. Pal. 28 mai 2011, n° I6015, p. 14.
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12.
Il s’agit là d’un « souci pragmatique », selon l’expression de F. Korodi, « La confidentialité de la médiation », JCP G 2012, 49, 1 ; malgré cette avancée, le processus reste encore fragile et devrait être davantage appuyé par les textes ; sur ce sujet, L. Schenique, « De la confidentialité en médiation », LPA 18 juin 2014, p. 6 ; sur la tentative de conciliation, S. Guinchard, « L’ambition d’une justice civile rénovée », D. 1999, p. 65.
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13.
Le procédé, traitant des conflits internes aux familles qui sont autant de petites communautés, est très bien détaillé dans N. Tercq et P. Mbanzoulou, La médiation familiale pénale, 2004, L’Harmattan ; H. Moutardier et A. Vincot, « Convention de procédure participative », AJ fam. 2017, p. 120 ; P. Aufière, « Processus de médiation familiale et divorce par convention sous-seing privé », AJ fam. 2017, p. 117 ; S. Thouret et V. Avena-Robardet, « Divorce par consentement mutuel conventionnel », AJ fam. 2017, p. 125 ; J. Casey, « Convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 96 ; P. Aufière, F. Housty et E. Schellino, « La médiation par consentement mutuel et le divorce privé », AJ fam. 2017, p. 49, P. Aufière et E. Schellino, « Modèle de requête conjointe du couple marié demandant la mise en place d’une médiation familiale et patrimoniale avant de signer une convention de divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 111 ; H. Moutardier, « La procédure participative et le divorce par consentement mutuel », AJ fam. 2017, p. 54.
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14.
M. Juston, « La médiation familiale – Désamour et Droit », AJ fam. 2016, p. 322.
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15.
Nous nous permettons de renvoyer à nos précédents travaux. L. Viaut, Les Mécanismes de gestion des conflits dans l’espace aquitain au haut Moyen Âge (VIII-XIIe siècle), thèse, J. Péricard (dir.), 2018, université de Limoges.
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16.
Le conflit serait une tension qui initie la réflexion communicationnelle. Cette intercompréhension nécessite de prendre en compte la dimension émotionnelle du conflit, puisqu’elle repose, selon Jürgen Habermas, sur une authenticité subjective des acteurs communicationnels. Cette argumentation rationnelle, se distinguant de l’accord obtenu par simple calcul d’intérêt ou concordance des projets des acteurs, passe par un assentiment motivé de ces derniers. V. J. Habermas, Théorie de l’agir communicationnel, 1987, Fayard ; sur les liens entre la théorie de l’agir communicationnel et les normes, v. I. Aubert, Habermas, une théorie critique de la société, 2015, CNRS-Éditions, spéc. seconde partie ; sur les liens entre la théorie du philosophe et l’institution judiciaire à travers les actes de langage, v. évidemment É. Challe, « Jürgen Habermas et le fondement communicationnel du droit », Le Philosophoire 1999/3, p. 175 ; M. Deflem, « La notion de droit dans la théorie de l’agir communicationnel de Jürgen Habermas », Déviance et société 1994, vol. 18, p. 95 ; mais également A. Söllner, « J. Habermas und die kritische Theorie des gegenwärtigen Rechtstaates », Leviathan. Berliner Zeitschrift für Sozialwissenschaft 1982, vol. 10, p. 97 ; P. Cobben, « Die Rechtstheorie van Jürgen Habermas : ontwikkenling en receptie », Netherlands Journal for Legal Philosophy and Jurisprudence 1991, t. 20, p. 107.
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17.
La justice restaurative est, selon Tony Marshall, un processus par lequel un conflit est géré par l’obtention d’un accord qui prend en compte les répercussions futures de l’offense faite, v. T. Marshall, « Restorative Justice. An overview », in T. Newburn, Key Readings in Criminology, 2009, Willan, p. 719 ; sur la manière d’aborder les crimes sous cette optique anglo-saxonne, v. T. Newburn (dir.), Criminology, conflict resolution and restorative justice, 2003, Houndmillis, Palgrave ; toutefois, si cette définition est majoritairement reconnue (C. Cario, Justice restaurative : principes et promesses, 2010, L’Harmattan, p. 74), d’autres approches ont été proposées ; par exemple, Lode Walgrave la définit comme une manière de faire justice, orientée prioritairement vers la restauration des dommages causés par une infraction et des souffrances, L. Walgrave, Restorative justice, self-interest and responsible citizenship, 2008, Willan, p. 18 ; L. Walgrave, « La justice restaurative et la justice pénale », in R. Cario, Victimes : du traumatisme à la réparation, 2002, L’Harmattan, p. 278. Le problème vient directement de l’importation de cette théorie contemporaine entreprise à l’initiative des anglophones et à l’appui de l’étude des droits traditionnels, G. Rabut-Bonaldi, « La mesure de justice restaurative, ou les mystères d’une voie procédurale parallèle », D. 2015, p. 97 : « La notion de justice restaurative n’est pas très bien connue des juristes français, puisqu’il s’agit d’un concept importé principalement des droits d’Amérique du Nord ».
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18.
Mylène Jaccoud, par ex., propose « justice réparatrice », v. M. Jaccoud (dir.), Justice réparatrice et médiation pénale. Convergences et divergences, 2001, L’Harmattan, p. 7 ; Contra J. Faget, La médiation, essai de politique pénale, 1997, Érès, p. 36 ; T. Peters, « Victimisation, médiation et pratiques orientées vers la réparation », in R. Cario et D. Salas, Œuvres de justice et victimes, 2001, L’Harmattan, p. 203 ; R. Cario, Justice restaurative : principes et promesses, 2010, L’Harmattan, p. 77, qui proposent « justice restaurative » pour éviter de réduire le concept à la réparation pécuniaire de la victime ; sur cette crainte, Y. Cartuyvels, « Comment articuler “médiation” et “justice réparatrice” ? », in M. Jaccoud (dir.), Justice réparatrice et médiation pénale. Convergences et divergences, 2001, L’Harmattan, p. 62.
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19.
Rattaché à l’Eastern Mennonite University de Harrisonburg, Virginie, États-Unis d’Amérique.
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20.
R. Cario, « Autour de l’œuvre d’Howard Zehr », Cah. just. 2006, p. 45.
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21.
H. Zehr, Changing Lenses. A new focus for crime and justice, 1990, Herald Press.
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22.
H. Zehr, Changing Lenses. A new focus for crime and justice, 1990, Herald Press, p. 111.
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23.
H. Zehr, Changing Lenses. A new focus for crime and justice, 1990, Herald Press, p. 19 ; mais également H. Zehr et M. Umbrett, « Victim offender reconciliation », Federal probation 1982, n° 46, p. 63 ; H. Zehr, « Justice paradigm shift ? Values and visions in the Reform process », Mediation quarterly 1995, n° 12, p. 207.
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24.
S. Sharpe, Restorative justice : a vision for healing and change, 1998, MRJC, 1998.
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25.
V. W. Bradshaw et D. Roseborough, « Restorative Justice Dialogue : The Impact of Mediation and Conferencing on Juvenile Recidivism », Federal Probation 2005, n° 69, p. 15.
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26.
L. Hulsman et J. Bernat de Celis, Peines perdues. Le système pénal en question, 1982, Le centurion, p. 91.
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27.
T. Brooks, « The stakeholder society and the politics of hope », Renewal 2015, n° 23, p. 44.
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28.
S. Roux, « La discipline des sentiments. Responsabilisation et culpabilisation dans la justice des mineurs », Revue française de sociologie 2012, n° 53, p. 719.
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29.
L. Walgrave et E. Zinsstag, « Justice des mineurs et justice restaurative. Une intégration possible et nécessaire », Les Cahiers dynamiques 2014, n° 59, p. 32.
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30.
Notons ici que l’aveu est le pivot de la justice restaurative. Nous passons d’une conception principalement probante à une conception cathartique de la parole en justice.
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31.
Il s’agit de montrer « que l’on est capable et pas seulement coupable », P. Milburn, « Le double ressort politique de la responsabilité », in P. Milburn (dir.), Quelle justice pour les mineurs ?, 2009, Érès, p. 159.
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32.
A. Ashworth, « Responsibilities, rights and restorative justice », British Journal of Criminology 2002, n° 42, p. 583 ; P. Milburn, « Examen de l’application d’une mesure de justice restaurative », Journal du droit des jeunes 2002, n° 25, p. 20 ; G. Johnstone et D. Van Ness, « The meaning of restorative justice », in G. Johnstone et D. Van Ness (dir.), Handbook of Restorative Justice, 2007, Routledge, p. 5.
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33.
M. Umbreit, Restorative justice dialogue. An essential guide for research and practice, 2011, Springer.
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34.
T. Tyler, « Restorative Justice and Procedural Justice : Dealing With Rule Breaking », Journal of Social Issues 2006, n° 62, p. 307.
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35.
M. Urban-Walker, Moral Repair Reconstructing Moral Relations after Wrongdoing, Cambridge University Press 2006, p. 151. Cela permettrait en effet d’améliorer la qualité de vie, v. G. Johnstone, « Restorative Justice and the Practice of Imprisonment », Prison Service Journal 2007, n° 174, p. 15.
Référence : AJU007f9