I – La loi applicable à la recevabilité de l’action directe

Il faut relever qu’en l’espèce, la victime n’avait pas assigné directement Allianz. Elle avait assigné l’assureur de l’installateur qui avait appelé en garantie Allianz. Toutefois, le raisonnement est le même que pour l’action directe. En 20113, la Cour de cassation avait en effet affirmé que l’appel en garantie dirigée contre l’assureur d’une personne impliquée dans un accident est régi par la loi du lieu du dommage, le régime juridique de l’appel en garantie est soumis à la loi du contrat d’assurance.

Quoi qu’il en soit, la question de la loi applicable à la recevabilité de l’action directe a longtemps été controversée.

À vrai dire, le problème tient au fait que l’action directe contre l’assureur de responsabilité est perçue comme trouvant son fondement dans le droit à la réparation du préjudice causé par l’accident dont l’assuré est reconnu responsable4. Dès lors, il semble logique d’en déduire que la loi applicable est celle du lieu du dommage5. Cependant, si cette solution a semblé s’imposer lorsque l’action directe dérive d’une action en responsabilité délictuelle, on pouvait hésiter lorsqu’au contraire, elle dérivait d’une action en responsabilité contractuelle. Il conviendrait alors, plus logiquement, d’examiner la recevabilité de l’action directe à la lumière de la loi applicable au contrat dont la violation est à l’origine du préjudice de la victime.

Pourtant, la jurisprudence n’a pas consacré cette thèse. Effectivement, la Cour de cassation avait jugé, dans un arrêt du 20 décembre 20006, qu’en matière contractuelle comme en matière délictuelle, l’action directe devait être soumise à la loi du lieu où le dommage s’est produit7. En l’espèce, le pourvoi faisait référence à cette jurisprudence. Le fait est qu’en l’espèce, la responsabilité du fabricant était recherchée à raison du fait d’un produit défectueux. Cette généralisation avait été vivement critiquée car la référence à la lex loci delicti est totalement artificielle en matière contractuelle. Plusieurs auteurs considéraient que l’approche du droit interne, qui tend à assimiler l’action directe à un « accessoire » de la créance d’indemnité, devrait au moins rendre applicable la loi régissant cette dernière. Or lorsque cette créance dérive de la responsabilité contractuelle, la loi du contrat dont l’exécution défectueuse a provoqué le dommage devrait régir la question de la recevabilité de l’action directe8.

Ces critiques ont probablement été entendues et cette solution a été corrigée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 9 septembre 2015 déjà évoqué. Dans une affaire où l’action directe de la victime trouvait sa source dans la mauvaise exécution d’un contrat de réparation d’un véhicule qui avait de ce fait pris feu, la Cour de cassation est revenue sur sa position antérieure et a abandonné la référence à la lex loci delicti, mais elle est allée plus loin en transposant dans un contexte de responsabilité contractuelle la solution de l’article 18 du règlement Rome II. Elle a ainsi retenu que l’action directe est « recevable », si elle est permise, soit par la loi applicable à la responsabilité contractuelle de l’auteur du dommage, soit par la loi du contrat d’assurance. En matière délictuelle, on se doit d’appliquer la règle de conflit de lois de l’article 18 dudit règlement, laquelle désigne la loi applicable à l’obligation non contractuelle, déterminée conformément à l’article 4 du règlement ou la loi applicable au contrat d’assurance. En l’espèce, que l’on raisonne à partir de l’article 4 du règlement Rome II ou de la convention de La Haye du 2 octobre 1973 sur la loi applicable à la responsabilité du fait des produits dont l’application est réservée par l’article 28 du règlement, cela conduisait à l’application de la loi française9 dès lors qu’elle admet l’action directe à l’encontre de l’assureur du responsable.

Or la cour d’appel avait bien admis la recevabilité de l’action directe en application de la loi française. La règle de conflit de l’article 18 du règlement est une règle alternative dont le but est de favoriser la victime en lui permettant d’agir directement contre l’assureur du responsable. Mais ce que lui reprochait le demandeur au pourvoi était d’avoir soumis le régime de l’action à la loi néerlandaise, et non pas à la loi française. Le moyen est rédigé de telle sorte qu’en sa première branche, il donne l’impression de soutenir non seulement que la loi du dommage devait régir la recevabilité mais aussi le régime de l’action directe et qu’il s’agit de toute façon d’une question de procédure soumise à la lex fori. Cette dernière approche pourrait à la rigueur se défendre à l’égard de la question de la recevabilité mais non du régime de l’action directe qui est dépendante de l’étendue des engagements de l’assureur vis-à-vis de l’assuré. Et l’argument selon lequel la recevabilité et le régime de l’action directe relèvent de la même loi est balayé par la Cour de cassation qui déclare que l’action directe de la victime contre l’assureur du responsable est possible « si la loi applicable à l’obligation non contractuelle, déterminée conformément à l’article 4 du règlement ou la loi applicable au contrat d’assurance le prévoit, en revanche le régime juridique de l’assurance est soumis à la loi de ce contrat ».

II – La loi applicable au régime de l’action directe

À vrai dire, l’idée que la loi applicable à la recevabilité de l’action directe régit également les conditions de l’engagement de l’assureur n’était pas saugrenue. Au lendemain de l’arrêt du 9 septembre 2015, on avait soutenu que la référence alternative à la loi applicable à l’obligation litigieuse ou à la loi du contrat d’assurance indiquait que la question de l’existence et celle du régime de l’action directe sont deux questions intimement liées que l’on ne peut dissocier10.

Ce n’est pas la position retenue par la Cour de cassation en l’espèce. Pourtant, soumettre le régime de l’action directe à la loi du contrat d’assurance sans considération de la loi applicable à son existence est critiquable.

En effet, la règle de conflit à rattachement alternatif du règlement Rome II est censée être favorable à la victime en multipliant ses chances de pouvoir agir directement contre l’assureur de l’auteur de son dommage. De fait, ainsi que l’a affirmé la Cour de justice dans le cadre d’un recours préjudiciel portant sur l’interprétation de l’article 18 du règlement, lorsque la loi applicable à l’obligation non contractuelle autorise l’exercice d’une action directe par la personne lésée, celle-ci peut être exercée par la victime « indépendamment de ce qui est prévu par la loi applicable au contrat d’assurance choisie par les parties à ce contrat »11. Or si le régime juridique de l’action directe est soumis à la loi du contrat d’assurance, la victime s’expose au risque que l’assureur lui oppose des exceptions valables au regard de la loi applicable au contrat d’assurance alors que de telles exceptions seraient inopposables selon la loi du dommage12. C’est exactement ce que reprochait le pourvoi aux juges du fond qui avaient « donné effet à une loi étrangère vidant de sa substance le droit propre de la victime contre l’assureur de responsabilité de l’auteur du dommage ».

Certes, on pourrait imaginer que l’exception d’ordre public joue un rôle correcteur dans ce cas. Néanmoins, son efficacité laisse dubitatif. Bien que l’on soutienne que le juge qui a appliqué la loi étrangère doive d’office examiner si elle est conforme à l’ordre public, car c’est le corollaire de son obligation de rechercher, au besoin d’office, le contenu du droit étranger qu’il a déclaré applicable13, la Cour de cassation ne semble pas consacrer cette position. Ainsi, dans un arrêt du 14 mai 2014, elle avait approuvé une cour d’appel qui s’était abstenue de s’interroger sur la conformité avec l’ordre public international français de la loi suisse ignorant l’action directe de la victime en matière d’assurance de responsabilité civile professionnelle au motif que les parties n’avaient pas soulevé ce point14. C’est d’ailleurs la réponse que fait la Cour de cassation à l’argument du pourvoi dans notre espèce. En outre, quand bien même la MAAF aurait soulevé la contrariété de la loi néerlandaise en cause d’appel, il n’est pas sûr que celle-ci eût été accueillie et la Cour de cassation ne paraît pas très exigeante en la matière. Elle a ainsi jugé qu’une clause d’une police d’assurance qui limitait la garantie de l’assureur aux seuls dommages causés par l’assuré dont la responsabilité serait établie par une juridiction d’une zone géographique déterminée (le Canada) pouvait être opposée à la victime car elle ne remettait pas en cause le droit à l’action directe.

Ainsi, la faveur qui est faite à la victime au stade de la recevabilité de l’action directe peut être anéantie au stade de sa mise en jeu.

Force est de reconnaître que si l’on admet que l’existence de l’action directe de la victime trouve son fondement dans le droit applicable au rapport d’obligation délictuel ou contractuel qui la lie au responsable, il n’en reste pas moins que l’action ne peut prospérer qu’après vérification des conditions de la responsabilité de l’assuré et des conditions de l’engagement de l’assureur au regard du contrat d’assurance. Dès lors, tant la règle de conflit de droit commun (en matière contractuelle) que la règle de conflit du règlement Rome II (en matière délictuelle) sont mal formulées. Au rattachement alternatif il serait sans doute plus logique de substituer un rattachement cumulatif. Il faudrait donc soumettre la recevabilité et le régime de l’action directe à l’application cumulative de la loi applicable à l’obligation liant la victime à l’assuré et de la loi du contrat d’assurance15.

Certes, cela conduirait sans doute à admettre de manière plus restrictive l’action directe de la victime contre l’assureur de l’auteur du dommage mais au moins ce recours ne serait pas illusoire.