L’énigme laissée par la division romaine des choses – Retour sur le concept de propriété

Publié le 16/04/2021 - mis à jour le 19/04/2021 à 10H12
Un avocat lit u contrat. Figure devant une maquette de petite maison et en arrière plan le marteau de la justice
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Au IIe siècle après Jésus-Christ, le célèbre juriste romain Gaius pose, dans ses Institutes, la distinction entre choses corporelles et choses incorporelles, enseignée encore aujourd’hui dans nos universités. Parmi les choses incorporelles, il cite en exemple l’hérédité, l’usufruit, les obligations et les servitudes. Pourquoi ne mentionne-t-il pas la propriété ? Aussi surprenant que cela puisse paraître, résoudre cette énigme permet de mieux comprendre notre concept actuel de propriété.

L’énigme est connue. Dans ses Institutes, Gaius affirme : « Les choses sont ou corporelles ou incorporelles. Sont corporelles celles qu’on peut toucher ; exemples : un terrain, un esclave, un vêtement, de l’or, de l’argent, et ainsi de suite. Sont incorporelles les choses qu’on ne peut pas toucher, telles que les choses qui consistent en un droit, comme une succession, un usufruit, les obligations, de quelque manière qu’elles aient été contractées. Et peu importe que la succession contienne des choses corporelles ou que les fruits qu’on retire du fonds soient corporels (…) car le droit de succession lui-même, ainsi que le droit d’usufruit, et le droit d’obligation sont, en eux-mêmes, incorporels. Comptent également parmi les biens incorporels les droits afférents aux biens-fonds urbains et ruraux »1.

Pourquoi la propriété n’est-elle pas citée en exemple parmi les choses incorporelles (lesquelles semblent s’identifier, chez Gaius, aux droits) alors que, de nos jours, il s’agit du droit par excellence ?

D’un point de vue logique, les réponses possibles sont :

  • A. en droit romain, la propriété n’existait pas ;

  • B. en droit romain, la propriété existait, mais :

    • 1. Gaius n’a pas voulu donner une liste exhaustive des droits, s’est contenté de donner quelques exemples, et a privilégié des droits moins connus que la propriété2 ;

    • 2. la propriété n’était pas le droit par excellence et a donc pu être omise ;

    • 3. la propriété se confondait avec les choses corporelles, car elle était le droit donnant accès à tous les bénéfices de la chose ;

    • 4. la propriété n’était ni une chose corporelle ni une chose incorporelle et n’était donc pas un droit.

La réponse qui a longtemps été retenue par les romanistes et qui est, encore aujourd’hui, retenue par plusieurs d’entre eux est la réponse B. 3.

Par exemple, au début du XXe siècle, Paul Frédéric Girard expliquait : « Cela [cette division] revient à opposer les droits à leurs objets, sauf qu’il semble que parmi les droits on omet le plus important de tous, le droit de propriété ; mais on ne l’omet pas en réalité ; on le met dans la première catégorie en le confondant avec les choses sur lesquelles il porte. En sorte que le premier terme de la division correspond au droit de propriété, et le second à tous les autres droits.

Cette division (…) est aisée à critiquer. Car si on considère les droits, ils sont tous incorporels, même le droit de propriété (…). Cependant cette terminologie peut s’excuser jusqu’à un certain point, en ce sens que le droit de propriété est le seul qui, absorbant toute la chose, puisse être désigné en disant qu’on a cette chose, tandis que, pour tous les autres, il faut spécifier le droit particulier qu’on a sur elle »3.

En ce sens, rappelons que la distinction entre le droit et son objet (connue de Gaius, ainsi que le révèle l’extrait précité) a mis du temps à apparaître et que, à l’époque archaïque, la propriété se confondait avec son objet, tout comme la servitude de passage se confondait avec le chemin sur lequel elle s’exerçait4. L’explication de Girard est donc plausible.

De même, au début du XXIe siècle, Alberto Burdese expliquait : « Il s’agit d’une distinction didactique plus qu’autre chose, d’origine philosophique et rhétorique, utilisée par quelques juristes de l’époque classique tardive, notamment Gaius, et valorisée par les Byzantins, sans application pratique quant au régime juridique, mais importante du point de vue systématique : en effet, sur la base de celle-ci, la tripartition institutionnelle gaïenne du ius en personæ res et actiones apparaît comme exhaustive, dans la mesure où entre dans la partie dédiée aux res l’étude, outre de la propriété (identifiée, selon une habitude de la pensée romaine, avec la res qui en est l’objet), des droits réels limités, de l’hérédité, et des obligations, considérés tous comme des res incorporales »5.

Ainsi, selon certains auteurs, la propriété dans la Rome antique (identifiée au concept de dominium) était un droit et n’avait pour objet que des choses corporelles. Cette interprétation, qui remonte au moins aux postglossateurs6, a conduit à la théorie classique des droits réels selon laquelle ces droits ne peuvent porter que sur des choses corporelles, comptent notamment la propriété, laquelle consiste en la réunion du droit de jouir et de disposer de la chose7.

Problème : certains textes romains semblent contredire cette interprétation. Par exemple, il est écrit dans le Digeste : « Lorsqu’un fidéicommissaire à qui un légataire a remis l’usufruit, a cessé d’en jouir pendant un temps suffisant pour le perdre par le non-usage s’il lui eût été légué directement, il n’a plus d’action pour se le faire rendre ; en effet il serait absurde que ceux qui n’ont que la possession de l’usufruit fussent traités plus favorablement que ceux qui en ont, pour ainsi dire, le domaine [non etiam dominium adepti sint] »8.

Le dominium pouvait donc avoir pour objet l’usufruit, c’est-à-dire une chose incorporelle.

Aussi, au milieu du XXe siècle, Michel Villey a apporté une autre réponse (B. 4) à l’énigme, en expliquant que les Romains n’avaient pas conçu le dominium comme un droit (subjectif), mais simplement comme un pouvoir sur les choses (corporelles ou incorporelles), et que la proprietas ne signifiait que la qualité d’une chose d’appartenir à quelqu’un : « Le terme proprietas, à vrai dire, était d’un usage assez rare dans les textes juridiques romains. Au sens le plus strict il désigne l’objet de ce qu’on nomme aujourd’hui nue-propriété : dans cette hypothèse très particulière où le bénéfice d’une chose est divisé entre deux personnes, l’usufruitier, et d’autre part le propriétaire (…).

Mais dans une acception plus vaste, il est cette qualité d’une chose d’appartenir à quelqu’un de façon privée ; comme la salubritas d’une terre est sa qualité d’être saine, sa bonitas ce qu’elle a de bon, le mot proprietas dénote cette qualité qu’elle a d’être propre à quelque citoyen en particulier. C’est ainsi que la propriété chez les Romains n’est pas l’attribut d’une personne, mais est dite d’une chose (…).

[Le dominium] a signifié tout d’abord cette charge, le gouvernement de la domus (Senn), plus tard la maîtrise des pères de famille sur les choses dites “corporelles” (esclave, bétail, terre ou maison ou meubles) contenues dans le patrimoine familial (selon Raymond Monier) ; en vérité souvent aussi sur les choses dites incorporelles »9.

Ainsi, selon cet auteur, la proprietas ne pouvait pas conférer un droit de jouissance au propriétaire (dominus) parce que, précisément, le droit de jouissance revenait à l’usufruitier. La proprietas ne faisait qu’indiquer que la chose appartenait à quelqu’un, à l’instar de ce que nous entendons aujourd’hui par nue-propriété, hormis le fait qu’elle n’était pas conçue comme un droit.

De cette interprétation est issue la théorie moderne des droits réels (dont la paternité est généralement attribuée à Shalev Ginossar10 et qui a ensuite été adoptée par Frédéric Zenati-Castaing, Thierry Revet, Pierre Berlioz, Philippe Chauviré, etc.) selon laquelle la propriété, dont l’ancêtre serait le dominium, est un droit susceptible d’avoir pour objet des choses corporelles ou incorporelles (et notamment les droits réels dont elle ne fait pas partie).

Problème : certains textes romains parlent de pleine propriété et d’autres opposent nue-propriété et pleine propriété. Par exemple, il est écrit dans le Digeste : « Titius m’a promis le fonds Cornélien, déduction faite de l’usufruit. Titius est mort. On se demande à quoi son héritier est obligé envers moi. (…) s’il a été conclu que l’usufruit serait constitué au profit de quiconque, l’héritier sera débiteur de la seule propriété [solam proprietatem] ; si, au contraire, il a été conclu que l’usufruit serait réservé au seul promettant, l’héritier sera débiteur de la pleine propriété [plenam proprietatem] »11.

« Si l’usufruit a été légué à deux personnes pour en jouir chacune alternativement d’année en année, la propriété est nue [proprietas nuda est] pendant tout le temps ; au lieu que si l’usufruit n’eût été légué qu’à une seule personne pour en jouir de deux années l’une, la propriété serait pleine [plena proprietas] pendant le temps où l’usufruitier n’aurait pas droit de jouir »12.

De surcroît, il est parfois dit que l’usufruit peut être « déduit » de la propriété : « Rien n’empêche, en instituant mon esclave [légataire], de léguer la propriété sans l’usufruit [proprietatem deducto usu fructu] »13.

Si la proprietas peut être pleine, de quoi peut-elle être pleine sinon des iura utendi, fruendi et abutendi ? Si l’usufruit peut être « déduit » de la propriété, c’est donc que la propriété contient (quand elle est pleine) l’usufruit… Et si la proprietas contient des iura, n’est-elle pas nécessairement, elle aussi, un ius ?

Ainsi, l’interprétation de la proprietas comme nue-propriété ou comme qualité de la chose n’est pas fausse, mais est insuffisante.

Last but not least, le dominium lui-même était parfois compris comme un droit : « “Avoir” se dit de deux manières, soit lorsqu’on a un droit de domaine [iure dominii], soit lorsqu’on obtient sans contestation quelque chose que l’on a acheté »14.

« Les esclaves sont soumis à la puissance [potestate] de leurs maîtres [dominorum]. (…) Mais de nos jours il n’est permis ni aux citoyens romains ni à aucun de ceux qui se trouvent sous l’empire du peuple romain de sévir outre mesure et sans motif contre leurs esclaves. (…) nous ne devons pas faire un mauvais usage de nos droits [iure] »15.

Comment sortir de cette impasse ? Réexaminons, une nouvelle fois, les concepts en présence.

Le droit romain connaissait deux concepts (dominium, proprietas) tandis que les droits actuels n’en connaissent qu’un seul (la propriété). Les romanistes s’accordent pour dire que le terme proprietas est plus tardif que le terme dominium : il serait apparu à l’époque classique, mais ne s’est pas, pour autant, substitué à ce dernier16. Dès lors, s’agissait-il de concepts identiques ou distincts ?

Certains textes peuvent laisser penser que ces deux mots étaient interchangeables. Par exemple, il est écrit dans le Digeste : « Lorsqu’on a légué l’usufruit d’une chose, le propriétaire [dominus] peut demander caution, et le juge doit interposer son autorité pour la lui faire donner »17.

« Le même jurisconsulte examine cette question : si la possession de la chose sujette à l’usufruit passe à un autre, comme le propriétaire [proprietario] cesse de posséder la chose, l’usufruitier perd-il aussi son droit ? »18.

« Si mon mandataire m’achète une chose en vertu de mon mandat et que la remise lui a été faite en mon nom, elle entre dans mon dominium, c’est-à-dire que la propriété [dominium mihi, id est proprietas] m’en est acquise, même à mon insu »19.

Pourtant, ils ne le sont pas. En effet, on peut lire : « L’usufruit n’admet que la cession de l’usufruit devant magistrat : le propriétaire [dominus proprietatis] peut céder devant magistrat l’usufruit à un tiers de façon que ce dernier devienne titulaire de l’usufruit tandis que lui garde la nue-propriété »20.

« Si le maître de la nue-propriété [dominus nudae proprietatis] lègue l’usufruit… »21.

Un citoyen romain pouvait donc être dominus proprietatis. Quelle relation y avait-il alors entre le dominus et la proprietas ? Un célèbre passage des Institutes de Justinien apporte un élément de réponse :

« Lorsque l’usufruit prend fin, il retourne, pour ainsi dire, à la propriété et, à partir de ce moment-là, le dominus de la nue-propriété commence à avoir la pleine puissance sur la chose [plenam habere in re potestatem] »22.

Le dominus exerçait donc des pouvoirs (potestates) sur des choses corporelles comme sur des choses incorporelles parmi lesquelles il y avait la plena proprietas, la nuda proprietas, l’ususfructus, etc.

Partant, ceux qui affirment que la propriété (proprietas) dans la Rome antique était un droit de jouir et de disposer d’une chose corporelle n’ont pas tort, mais ceux qui affirment que la propriété (dominium) dans la Rome antique n’était pas un droit et pouvait avoir pour objet des choses incorporelles n’ont pas, non plus, tort…

Heureusement, concilier ces deux interprétations est possible, à condition toutefois de préciser le concept de dominium. Plutôt que de comprendre le dominium comme un pouvoir, il faudrait le comprendre comme un espace où s’exercent des pouvoirs, c’est-à-dire comme un… domaine !

Ainsi, le dominus (qu’il ne faut pas traduire par « propriétaire », mais au mieux par « maître ») était celui qui exerçait une puissance (potestatem) sur un domaine (dominium), comprenant des choses corporelles et incorporelles parmi lesquelles figurait la proprietas. Lorsque le dominus exerçait les prérogatives que lui conférait la proprietas, il agissait en qualité de propriétaire ; lorsqu’il exerçait les prérogatives que lui conférait l’ususfructus, il agissait en qualité d’usufruitier ; lorsqu’il exerçait les prérogatives que lui conférait l’obligatio, il agissait en qualité de créancier, etc.

L’énigme est donc résolue ! Le dominium ne pouvait être donné en exemple par Gaius, car il ne s’agissait ni d’une chose corporelle ni d’une chose incorporelle, et la proprietas a pu être omise parce que, en tant que plena proprietas, elle pouvait, en quelque sorte, se confondre avec les choses corporelles et que, en tant que nuda proprietas, elle était un droit de moindre importance que l’usufruit.

Concluons en revenant aux théories actuelles.

Issue d’une interprétation partielle des textes romains, la théorie moderne des droits réels a calqué son concept de propriété sur le concept de dominium (regardé comme un pouvoir et non comme un domaine) et c’est ainsi qu’elle est venue à admettre ce monstre juridique qu’est la « propriété de l’usufruit d’une créance »23

Aujourd’hui, il est certes difficile de parler de maître et de domaine. En revanche, le lien entre la personne et les droits a un nom : la titularité. Par exemple, Pierre est titulaire du droit de propriété lequel a pour objet une chose. Au lieu d’avoir la séquence dominus-potestasproprietas-res, nous avons la séquence titulaire-titularité-propriété-chose, le dominus ou le titulaire prenant telle ou telle qualité selon la nature juridique du droit exercé (propriétaire, usufruitier, créancier, etc.). La simplicité de la théorie classique par rapport à la théorie moderne saute aux yeux…

Bien sûr, à la différence du droit romain, la plupart des partisans actuels de la théorie classique admettent que la propriété puisse avoir pour objet des choses incorporelles et, plus précisément, des biens incorporels, notamment depuis l’avènement de certains nouveaux biens juridiquement protégés (œuvre littéraire ou artistique, invention, marque, etc.)24. Du reste, il est difficile de faire autrement en présence d’un Code de la propriété intellectuelle… Il n’en demeure pas moins que la nature juridique de ces « propriétés intellectuelles » n’est pas identique à celles des propriétés corporelles : en particulier, les premières sont essentiellement limitées dans le temps (ex. : 70 ans après la mort de l’auteur25, 20 ans pour les brevets26) alors que les secondes sont naturellement perpétuelles27. Sans doute, s’ils avaient été confrontés à l’émergence de ces biens, les Romains auraient eu la prudence de parler de quasi-propriété et non de propriété stricto sensu, comme ils l’avaient fait pour la quasi-possession des choses incorporelles28 ou le quasi-usufruit d’une créance29.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Gaius, Institutes, trad. J. Reinach, 2003, Les Belles Lettres, 2.12 à 2.14. Texte latin : « Quaedam praeterea res corporales sunt, quaedam incorporales. Corporales hae quae tangi possunt, uelut fundus, homo, uestis, aurum, argentum et denique aliae res innumerabiles. Incorporales quae tangi non possunt, qualia sunt ea quae iure consistunt, sicut hereditas, ususfructus, obligationes quoquo modo contractae. Nec ad rem pertinet, quod in hereditate res corporales continentur, et fructus, qui ex fundo percipiuntur, corporales sunt (…) ; nam ipsum ius successionis et ipsum ius utendi fruendi et ipsum ius obligationis incorporale est. Eodem numero sunt iura praediorum urbanorum et rusticorum ». V. égal. Dig., 1.8.1.1.
  • 2.
    Comp. avec Toullier qui reprend presque mot pour mot le texte de Gaius en ajoutant le droit de propriété : C.-B.-M. Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code, t. 3, 5e éd., 1830, Paris, n° 8.
  • 3.
    P. F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 8e éd., 1929, Paris, Arthur Rousseau, rééd. Dalloz, 2003, p. 273.
  • 4.
    J. Gaudemet et E. Chevreau, Droit privé romain, 3e éd., 2009, Montchrestien, p. 220.
  • 5.
    A. Burdese, Manuale di diritto privato romano, 4e éd., 1993, UTET, rééd. 2014, n° 199. Texte italien : « Si tratta di una distinzione più che altro didattica, di origine filosofica e retorica, utilizzata da pochi giuristi di età classica avanzata, specie da Gaio, e valorizzata dai bizantini, senza pratica applicazione di regime giuridico, ma importante dal punto di vista sistematico: sulla base di essa infatti risulta esauriente la tripartizione istituzionale gaiana del ius in personæ res e actiones, in quanto si fa rientrare nella parte dedicata alle res la trattazione, oltre che della proprietà (identificata, secondo uno scambio usuale al pensiero romano, con la res che ne è oggetto), pure dei diritti reali limitati, dell’eredità e delle obbligazioni, considerate tutte res incorporales ». V. égal n° 347. Sauf précision contraire, les traductions sont nôtres.
  • 6.
    Bartole, In I. partem Digesti novi, Bartoli a Saxoferrato commentaria, Basileae : ex officina Episcopiana, 1588, Dig., 41.2.17 : « Quid ergo est dominium ? Responde, est ius de re corporali perfecte disponendi, nisi lege prohibeatur » ; Balde, Commentaria in primum, secundum & tertium Codicis lib., Augustæ Taurinorum, 1576, comm. au CJ, 2.3.28, n° 19, fol. 126ra : « Doctrina per nomina hæc est, quod iura realia sunt ius dominii directi, ius dominii utilis, ius quasi dominii, ius hæreditatis, iura servitutum realium & personalium ».
  • 7.
    C. Aubry et C. Rau, Cours de droit civil français d’après la méthode de Zachariæ, t. 2, 4e éd., 1869, Paris, § 190 : « Dans l’acception véritable du mot, la propriété ne se comprend que pour les choses corporelles. Mais le terme propriété a été étendu à des choses incorporelles pour désigner le droit exclusif d’en user et d’en disposer » (est mentionnée ensuite la propriété littéraire, artistique et industrielle) ; C. Demolombe, Cours de Code Napoléon, vol. IX, Paris, 1881, n° 471 : « La propriété est évidemment le premier et le plus complet de tous les droits réels ; c’est le droit réel par excellence ».
  • 8.
    Dig., 7.6.3 (trad. H. Hulot). Texte latin : « Qui usum fructum traditum sibi ex causa fideicommissi desiit in usu habere tanto tempore, quanto, si legitime eius factus esset, amissurus eum fuerit, actionem ad restituendum eum habere non debet : est enim absurdum plus iuris habere eos, qui possessionem dumtaxat usus fructus, non etiam dominium adepti sint ».
  • 9.
    M. Villey, Critique de la pensée juridique moderne (douze autres essais), 1976, Dalloz, p. 193-194.
  • 10.
    S. Ginossar, Droit réel, propriété et créance. Élaboration d’un système rationnel des droits patrimoniaux, 1960, LGDJ, note de bas de page 1.
  • 11.
    7.1.36.1. Texte latin : « Stipulatus sum de Titio fundum Cornelianum detracto usu fructu : Titius decessit : quaesitum est, quid mihi heredem eius praestare oportet. (…) nam si quidem hoc actum est, ut in cuiuslibet persona usus fructus constitueretur, solam proprietatem heredem debiturum : sin autem id actum sit, ut promissori dumtaxat usus fructus reciperetur, plenam proprietatem heredem eius debiturum ».
  • 12.
    7.4.2.pr. (trad. H. Hulot). Texte latin : « Si duobus separatim alternis annis usus fructus relinquatur, continuis annis proprietas nuda est, cum, si legatarium unum substituas, cui alternis annis legatus sit usus fructus, plena sit apud heredem proprietas eo tempore, quo ius fruendi legatario non est ».
  • 13.
    7.1.6.3 (trad. H. Hulot). Texte latin : « Nihil autem vetat servo meo herede instituto legari proprietatem deducto usu fructu ».
  • 14.
    Dig., 50.16.188.pr. Texte latin : « “Habere” duobus modis dicitur, altero iure dominii, altero obtinere sine interpellatione id quod quis emerit ».
  • 15.
    Gaius, Institutes, trad. J. Reinach, 2003, Les Belles Lettres, 1.52 et 1.53. Texte latin : « In potestate itaque sunt serui dominorum. Sed hoc tempore neque ciuibus romanis nec ullis aliis hominibus qui sub imperio populi romani sunt, licet supra modum et sine causa in seruos suos saeuire (…) male enim nostro iure uti non debemus ».
  • 16.
    M. Marrone, Istituzioni di diritto romano, 3e éd., 2006, Palumbo, § 116.
  • 17.
    7.1.13.pr. (trad. H. Hulot). Texte latin : « Si cuius rei usus fructus legatus erit, dominus potest in ea re satisdationem desiderare, ut officio iudicis hoc fiat ».
  • 18.
    7.1.4.12. (trad. H. Hulot). Texte latin : « Idem tractat : quid si quis possessionem eius nactus sit, an, quemadmodum a proprietario possideri desinit, ita etiam usus fructus amittatur ? ».
  • 19.
    41.1.13. Texte latin : « Si procurator rem mihi emerit ex mandato meo eique sit tradita meo nomine, dominium mihi, id est proprietas adquiritur etiam ignoranti ».
  • 20.
    Gaius, Institutes, trad. J. Reinach, 2003, Les Belles Lettres, 2.30. Texte latin : « Ususfructus in iure cessionem tantum recipit, nam dominus proprietatis alii usumfructum in iure cedere potest ut ille usumfructum habeat et ipse nudam proprietatem retineat ».
  • 21.
    7.1.72 (trad. H. Hulot). Texte latin : « Si dominus nudae proprietatis usum fructum legaverit… ».
  • 22.
    2.4.4. Texte latin : « Cum autem finitus fuerit usus fructus, revertitur scilicet ad proprietatem et ex eo tempore nudae proprietatis dominus incipit plenam habere in re potestatem ».
  • 23.
    Pour une critique, v. W. Dross, Les choses, 2012, LGDJ, n° 488.
  • 24.
    W. Dross, Les choses, 2012, LGDJ, n° 428.
  • 25.
    CPI, art. L. 123-1.
  • 26.
    CPI, art. L. 611-2.
  • 27.
    L’argument selon lequel ce n’est pas la propriété intellectuelle qui est limitée dans le temps mais son objet tout comme une chose corporelle a une « durée de vie » est mal fondé puisque, par exemple, l’œuvre ou l’invention continuent à exister après l’extinction du droit de « propriété » qui les avait pour objet.
  • 28.
    Dig., 4.6.23.2 ; Gaius, Institutes, trad. J. Reinach, 2003, Les Belles Lettres, 4.139.
  • 29.
    Dig., 7.5.2.1 et 7.5.3.
LPA 16 Avr. 2021, n° 160c8, p.9

Référence : LPA 16 Avr. 2021, n° 160c8, p.9

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