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Du bon office du juge en matière de filiation
Sous peine de déni de justice, le juge doit arbitrer et statuer lorsque la loi est obscure et y compris en son absence. Pour autant doit-il pallier un vide juridique en consacrant ex nihilo une action en établissement judiciaire de la maternité ? Par-delà des faits topiques, cette adaptation du droit soulève la question prégnante de l’office du juge.
À l’heure où l’autorité judiciaire connaît une grave crise de confiance et où la défiance se traduit par une loi du 22 décembre 2021, pour la confiance dans l’institution judiciaire, le juge ne se doit-il pas d’être exemplaire ? Partant, doit-il faire droit à des revendications légitimes lorsque la loi ne le permet pas ? Peut-il faire preuve d’audace et de créativité dans le silence des textes ? S’il ne doit statuer qu’en droit, peut-il contribuer à le faire évoluer par son interprétation ?
C’est à cette délicate entreprise que ce sont trouvées confrontées plusieurs juridictions de fond pour, finalement, opter pour une adaptation du droit par anticipation. Le raisonnement du juge appelé à statuer suit un même cheminement : quels sont les faits ? Quelles sont les prétentions ? Que dit le droit ?
Les difficultés surgissent lorsque les faits sont en opposition avec les revendications et lorsque le droit n’est plus en harmonie. Or, à trop vouloir aménager le droit, il finit par révéler une distorsion, à moins qu’il ne s’agisse d’une simple évolution non synchronisée.
Constamment tiraillé entre le glaive et la balance, le juge doit pourtant sa légitimité à la stricte application de la loi, le cas échéant matinée de conventionnalité. L’allégeance aux droits fondamentaux – lesquels s’expriment au travers du triple contrôle de constitutionnalité, conventionnalité ou de proportionnalité – contraint le juge à écarter la règle de droit lorsqu’elle n’est pas conforme ou en adéquation avec une norme supérieure.
Pour autant, si le juge est le serviteur de la loi et ne peut s’en écarter, il n’est pas dénué de ressources pour mener à bien sa jurisdictio, autrement dit sa mission de dire le droit. Il ne doit pas se départir de son libre arbitre manifesté tout à la fois dans la libre appréciation des faits qui lui sont soumis, son pouvoir d’interprétation des normes juridiques et au travers de la requalification.
Dès lors, la prudence du juge est un art difficile consistant à répondre par l’application de la loi aux prétentions qui lui sont soumises, et ce dans le but de mettre fin à un différend ou faire droit aux revendications des plaideurs.
Mais qu’en est-il de cet exercice d’équilibriste quand les faits s’écartent de la réalité juridique ? Ainsi, si la maternité est incontestablement un fait juridique autant que sociologique ou biologique, elle est en droit consubstantielle à l’accouchement. Pourtant, le temps du mater semper certa est, qui veut que la certitude de la filiation soit reliée à l’accouchement, semble bel et bien révolu.
Outre que, désormais, l’on dissocie la mère gestatrice de la mère génitrice, place est faite à la mère commanditaire. L’unicité de la maternité est également mise à mal depuis la possibilité pour un couple de femmes d’effectuer une reconnaissance conjointe de maternité1. Mais cette dissociation comme cette démultiplication de la maternité n’est pas la seule contorsion avec laquelle le droit doit composer. Désormais, c’est la mère genrée qui est mise à mal.
Dans la mesure où la possibilité pour une femme transgenre de modifier son état civil est admise, cet homme devenu femme aspire lui aussi à gouter à la maternité. Cette revendication nécessite que soit reconnu son lien de filiation maternelle. Mais dans cette course de vitesse de l’adaptation du droit au fait, la norme se trouve en décalage puisque la loi n’envisage pas l’hypothèse ici soumise aux juges. Un homme devenu femme mais ayant conservé ses organes reproducteurs masculins met au monde un troisième enfant avec son épouse après avoir entre-temps modifié son sexe à l’état civil et être ainsi devenu femme juridiquement.
Cet homme – juridiquement femme – demande à la justice d’admettre sa maternité. Il s’agit sans doute du point d’aboutissement dans cette quête ultime de reconnaissance. Après avoir obtenu du droit la mise en adéquation de son statut social par la mise en conformité de la mention de son sexe à l’état civil avec son sentiment d’appartenance, la requérante assigne à la justice le soin de reconnaître son lien de filiation, en l’occurrence sa maternité.
Pourtant, cet homme devenu juridiquement femme mais resté homme physiologiquement a pu concevoir un enfant avec son épouse. Cette conception a eu lieu par procréation naturelle puisque, bien que femme, elle n’en est pas moins resté homme… Mais les choses se brouillent puisque ce mari ne peut se voir désigner père par le jeu de la présomption de paternité ni davantage être reconnu mère par l’effet de la loi en ayant été désigné dans l’acte de naissance. Si l’on excepte l’établissement de la filiation par l’effet de la loi, reste l’établissement volontaire par le biais d’une reconnaissance, ce que refusent les juges.
Une femme aux yeux de la loi qui a donné naissance à un enfant sans avoir accouché peut-elle faire établir son lien de filiation ? En d’autres termes, un individu qui conçoit un enfant en tant qu’homme alors qu’il est devenu juridiquement femme peut-il faire établir son lien de filiation ? La difficulté est exacerbée puisque la filiation revendiquée est de nature maternelle quand les juges ne conçoivent qu’une seule filiation paternelle à l’égard d’un enfant qui a déjà une filiation maternelle établie (hors le cas d’une adoption ou désormais celui d’une assistance médicale à la procréation (AMP) entre un couple de femmes).
Tel était bien l’enjeu sociétal auquel ont été confrontés les juges saisis pour valider la transcription d’une reconnaissance maternelle anténatale. Celle-ci ayant été refusée par l’officier d’état civil, les juges ont été missionnés de trouver le moyen d’établir la filiation maternelle d’un homme devenu femme à l’état civil lorsque la loi ne l’envisage pas.
Or, en dehors de l’adoption et du cas particulier d’une AMP, il ne peut y avoir en droit qu’une seule mère. La filiation s’établit par la désignation de la mère dans l’acte de naissance ou par voie de reconnaissance. Il n’existe pas d’autres voies. En l’occurrence, le père biologique, bien que devenu juridiquement une femme, ne pouvait avoir été désigné comme la mère faute d’avoir accouché. Quant à la reconnaissance, acte volontaire et individuel ne supposant pas une adéquation avec la vérité, elle connaît une limite avec la transcription dans l’acte d’état civil. Et c’est précisément cette transcription qui était refusée.
Pour résoudre le litige et se prononcer sur l’office du juge, il faut revenir sur ce qui a été statué (I) avant de s’interroger sur l’étendue de sa mission (II).
I – Le jugement
Devant un notaire, une personne transgenre fait établir une « reconnaissance prénatale (…) déclarée être de nature maternelle, non gestatrice ». En adéquation avec le droit, l’officier d’état civil de Montpellier refuse de transcrire une telle reconnaissance. En effet, cette demande de transcription ne pouvait aboutir dans la mesure où l’enfant a été déclaré comme né de sa « mère gestatrice ». En première instance, le tribunal de grande instance de Montpellier saisi aux fins d’établissement d’une filiation maternelle a, dans une décision remarquée du 22 juillet 2016, rejeté la demande de transcription2.
Pour la juridiction, en ayant procréé charnellement malgré son changement de sexe, la personne transgenre avait « fait le choix de revenir de façon unilatérale sur le fait qu’elle est désormais reconnue comme une personne de sexe féminin » de sorte qu’elle devait « en assumer les conséquences ». Un tel jugement est-il conforme au droit ? Si, en droit des contrats, il est dit que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, à l’inverse, aucune loi analogue n’oblige à s’en tenir à son choix d’identité. Le changement de sexe légalement opéré doit-il être suivi d’effets s’agissant de la filiation ? Autrement dit, sexe et filiation doivent-ils être nécessairement liés ? Un homme devenu juridiquement femme, qui procrée, est-il restreint à la seule filiation paternelle ?
Pour les juges de première instance, la personne avait alors une option : procéder à une reconnaissance de paternité et revenir à son sexe d’origine (les deux étant pour les juges liés) ou bien adopter plénièrement l’enfant de sa conjointe, nonobstant le refus de celle‐ci.
Ce jugement ne pouvait qu’être infirmé par la cour d’appel de Montpellier, faute de rattachement juridique certain. En appel, dans une décision du 14 novembre 20183, les juges du second degré ne se contentent pas d’invalider la décision pour faire œuvre prétorienne. Les juges montpelliérains, comme d’ailleurs après eux ceux du Quai de l’Horloge, puis ceux toulousains, relèvent que la loi J21 est absolument muette sur cette difficulté, ce qui constituerait un « vide juridique ». Partant, les juges saisis par la voie de l’appel décident d’ordonner l’établissement judiciaire de la filiation et la mention de la mère transgenre comme « parent biologique » dans l’acte de naissance. Pour asseoir leur décision, ils retiennent une motivation surprenante tirée du caractère asexué de la parenté. Selon eux, « le terme de “parent”, neutre, [peut] s’appliquer indifféremment au père et à la mère, la précision “biologique”, établissant de son côté la réalité du lien entre [la personne transgenre] et son enfant ».
Pour les juges, cette solution concilie l’intérêt supérieur de l’enfant protégé par l’article 3, § 1, de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant et le droit au respect de la vie privée de la personne transgenre protégé par l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (Convention EDH). Par sa décision, la cour d’appel de Montpellier avait ainsi écarté la binarité traditionnelle de la filiation et « dégenré » celle‐ci.
Saisie du pourvoi du parquet général et de celui de la femme transgenre, la première chambre civile de la Cour de cassation rend un arrêt le 16 septembre 2020 dans lequel elle casse et annule la décision de la cour d’appel de Montpellier4. Remarquant qu’aucun texte ne règle la situation des enfants nés après le changement de sexe à la différence de celle de ceux nés avant, la Cour renvoie au droit commun qu’elle interprète pour la cause.
Au visa de l’article 57 du Code civil, la Cour de cassation considère que « la loi française ne permet pas de désigner, dans les actes de l’état civil, le père ou la mère de l’enfant comme “parent biologique” ». Les juges d’appel ne pouvaient donc pas créer une nouvelle catégorie à l’état civil. Pas plus qu’il n’est admis la mention de sexe neutre dans l’acte de naissance5, il n’est possible de retenir la mention de parent biologique, parent gestateur ou bien encore géniteur.
La loi ne s’encombre pas de tels qualificatifs qu’elle ne prend pas en considération autrement que par le constat de l’accouchement. En cas de filiation charnelle, la mère est celle qui accouche. Partant, les choses paraissent simples. Faisant preuve d’une parfaite orthodoxie juridique, elle relève que les dispositions du droit commun « s’opposent à ce que deux filiations maternelles soient établies à l’égard d’un même enfant, hors adoption ». Elle relève que le droit ne connaît la reconnaissance de paternité que lorsque la présomption de paternité ne joue pas. Elle retient dès lors une sorte de subsidiarité de la reconnaissance de paternité mais, ce faisant, ne dit mot sur la reconnaissance de maternité ou le double établissement de la filiation maternelle.
Pour la Cour suprême, « en l’état du droit positif, une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père ». Pour la haute juridiction, la nature de la filiation à établir est donc nécessairement paternelle. La Cour de cassation en déduit que la cour d’appel de Montpellier était bien face à l’impossibilité d’établir une double filiation maternelle, de sorte qu’elle ne pouvait que rejeter la demande de transcription. Enfin, elle estime sa solution conforme aux droits fondamentaux de l’enfant et de la personne transgenre, à la différence de celle de la cour d’appel de Montpellier.
Faisant une application différente, elle estime au contraire que la personne transgenre n’est pas privée de son droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique mais seulement restreinte à un type de filiation. Par conséquent, les articles 311-25 et 320 du Code civil ne sont pas contraires à l’intérêt supérieur de l’enfant et ne portent pas davantage une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée de la requérante.
Prenant appui sur un « vide juridique », la cour d’appel toulousaine de renvoi prend l’exact contrepied de la Cour de cassation en refusant d’examiner la filiation sous l’angle de la filiation paternelle. Elle refuse de se plier à l’argumentation des juges suprêmes qui estiment, à rebours des prétentions de la demanderesse, que la question de l’établissement de la filiation ne saurait être examinée que sous l’angle de la paternité. Faisant une appréciation différente de la conventionnalité, les juges considèrent cette fois que la reconnaissance de paternité constituerait la négation de la nouvelle identité sexuelle de la personne transgenre et une atteinte à son droit au respect à la vie privée et à l’« autodétermination sexuelle » (violation combinée des articles 8 et 14 de la Convention EDH).
Après avoir constaté le vide laissé par le législateur, la cour d’appel convoque à son tour les droits fondamentaux de l’enfant pour en extraire une solution radicalement différente. Selon elle, l’intérêt supérieur et le droit au respect à la vie privée justifient l’établissement du double lien de filiation dès lors qu’« il n’est pas contrevenu aux principes fondamentaux du droit national » et rappelle au passage l’importance pour la Cour européenne des droits de l’Homme d’établir une filiation reposant sur la vérité biologique, surtout en l’absence d’intérêts concurrents.
Aussi, après avoir souligné la nécessité d’établir la filiation, justifié la priorité donnée à la filiation maternelle et enfin relevé l’absence de texte applicable, elle se livre à l’établissement judiciaire de la maternité consacrant de la sorte une voie de droit nouvelle. Faut-il l’en approuver ou, au contraire, l’en blâmer ?
II – La mission du juge
Cet acte de résistance des juges du fond, qui témoigne de l’indépendance organique et intellectuelle des magistrats, au-delà de l’avancée réalisée, suscite l’intérêt en ce qu’il éclaire l’office du juge. S’il a pour mission première de dire le droit en appliquant la règle de droit à l’espèce, on peut se demander en quoi consiste son rôle dans le silence des textes.
À cet égard, le raisonnement tenu par les différents juges du fond et la Cour de cassation s’oppose radicalement. Alors que les premiers juges mettent en avant le vide juridique pour proposer une solution inédite créatrice de droit (l’établissement judiciaire de la maternité), la Cour suprême déduit de l’absence de solution applicable, au cas d’espèce, la nécessité de s’en remettre aux solutions de droit commun, lesquelles commandent d’opérer un choix contraint par l’identité.
Au risque de lapalissade, cela revient à considérer que la filiation maternelle appartient aux femmes et paternelle aux hommes. Mais faute de pouvoir établir une double filiation maternelle en dehors de l’adoption ou du cas des procréations médicalement assistées, la femme transgenre ne peut opter que pour un lien de filiation paternel.
Sous peine de déni de justice, le juge doit arbitrer et statuer lorsque la loi est obscure et y compris en son absence. Dès lors, en droit civil, si la loi est obscure ou si aucune loi ne s’applique au litige qui lui est soumis, le juge doit « dire le droit » en remontant si besoin aux principes généraux du droit. Mais plutôt que d’invoquer l’intérêt supérieur de l’enfant ou le droit fondamental à la vie privée, les juges toulousains ont fait le choix de combler « un vide juridique indéniable » en faisant acte de jurisprudence autant que de résistance.
Alors que la Cour suprême n’envisage que la filiation paternelle en se fondant sur les dispositions de droit commun qui n’autorisent pas l’établissement d’une double filiation maternelle en cas de filiation charnelle, la cour d’appel tire de cette carence la nécessité d’adapter le droit aux faits en palliant un vide juridique.
On peut même dire que de bout en bout les juges du fond ont fait preuve d’audace puisque, en première instance déjà, le tribunal a admis le changement de sexe sans réassignation sexuelle, ce que la loi n’a admis que postérieurement à la décision6. Mais, allant plus avant, les juges du second degré, tout en refusant la transcription de la filiation maternelle, ordonnent l’établissement judiciaire de la filiation et la mention de la mère transgenre comme « parent biologique » dans l’acte de naissance. Cette terminologie asexuée permet de contourner l’assignation sexuelle des vocables père ou mère. Pour les juges, cette solution concilie non seulement l’intérêt supérieur de l’enfant mais encore le droit au respect de la vie privée de la personne transgenre. Après la mention de sexe neutre, un temps utilisé, vient le tour du parent aux lieu et place des pères et mères, à l’instar de la référence au conjoint plutôt qu’à celle d’époux ou d’épouse.
La censure était dès lors inévitable puisque les juges ne sont pas habilités à créer de nouvelles catégories juridiques. Si le juge doit contrôler la qualification des faits donnée par les parties pour lui faire correspondre la règle juridique applicable et peut être amené à requalifier en cas de qualification erronée, il ne saurait faire œuvre créatrice et imaginer des qualifications de nature à faire rentrer les faits dans un moule juridique.
Le juge se doit également d’interpréter la loi. Cette démarche lui permet-elle d’adapter la loi aux circonstances de fait ? Alors que la nouvelle loi bioéthique n’envisage pas le sort des enfants nés postérieurement à la modification de la mention du sexe à l’état civil, le juge peut-il sous couvert d’interprétation combler un vide juridique ? La cour d’appel de renvoi semble l’avoir considéré et trouve ainsi une légitimité à son œuvre créatrice. Elle tire son pouvoir du silence gardé par le législateur dans le cadre de la loi bioéthique du 2 août 2021. Si celui-ci a prévu au nouvel article 61‐8 que « la modification de la mention du sexe dans les actes de l’état civil est sans effet (…) sur les filiations établies avant cette modification », il est néanmoins resté silencieux sur le sort des filiations établies après cette modification. La cour estime en effet que le législateur « a préféré laisser au juge le soin de régler cette question dans le cadre de son appréciation souveraine de la situation des intéressés ».
Face à l’impossibilité factuelle d’avoir recours à la filiation adoptive en raison du refus exprimé par la mère légale de consentir à l’adoption, l’impossibilité juridique d’une reconnaissance maternelle eu égard à l’autorité relative de la chose jugée, ne restait qu’une troisième voie : celle de l’établissement judiciaire. Pourtant, la loi ne l’envisage pas et ne consacre comme mère que celle désignée dans l’acte de naissance ou celle auto-désignée par voie de reconnaissance.
Ces deux procédures étaient exclues puisque, en l’occurrence, l’enfant avait déjà comme mère désignée dans l’acte de naissance celle qui a accouché et il avait déjà été statué sur la non transcription de la reconnaissance maternelle. Admettre l’établissement judiciaire se justifierait par la nécessité de mettre en conformité la réalité juridique avec celle biologique et sociologique.
La cour de renvoi décide donc d’établir la filiation par jugement comme le lui permet le Code civil mais sans se référer aux seules actions existantes : action en recherche de maternité et action en constatation judiciaire de la possession d’état. Ce faisant, la cour d’appel reconnaît « ex nihilo » l’existence d’une action en établissement judiciaire de la maternité de la mère biologique non gestatrice. À la question « la fin justifie-t-elle les moyens ? », il ne saurait être répondu même si le ministère public semble l’avoir pensé, la décision ayant été rendue pour l’essentiel sur avis conforme et n’étant frappée d’aucun pourvoi.
Notes de bas de pages
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1.
L. n° 2021-1017, 2 août 2021 : JO, 3 août 2021.
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2.
TGI Montpellier, 22 juill. 2016, n° 15/05019 : D. 2017, p. 1373, note J.-P. Vauthier et F. Vialla.
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3.
CA Montpellier, 14 nov. 2018, n° 16/06059 : RJPF 2019-10/23, note I. Corpart.
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4.
Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-50080 et 19-11 251, P : RJPF 2020-10/23, note A. Gouëzel.
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5.
Cass. 1re civ., 4 mai 2017, n° 16-17189 : Bull. civ. I, n° 101 ; RJPF 2017‐6/9, note S. Mauclair.
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6.
Sur cette condition, v. Cass. ass. plén., 11 déc. 1992, n° 91-11900 : Bull. civ. ass. plén., n° 13 ; GAJC 12e éd., n° 25-26 – L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016, art. 61-5 et 61-6, al. 3.
Référence : AJU004z4
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