La vente immobilière : un contrat consensuel, réel ou solennel ?

A – Le principe de la vente consensuelle : un principe relatif en pratique

Selon l’article 1109 du Code civil, le contrat est consensuel « lorsqu’il se forme par le seul échange des consentements quel qu’en soit le mode d’expression ». L’article 1583 du même code établit le principe de la vente consensuelle : « Elle est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l’acquéreur à l’égard du vendeur, dès qu’on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n’ait pas encore été livrée ni le prix payé. »

La conséquence de la nature de la vente consensuelle est double : l’accord des parties forme le contrat, et ce même accord transfère la propriété2. Cet effet translatif est par ailleurs un effet de la loi3, consacré par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, en lieu et place de l’obligation de donner.

Il résulte dès lors de ce principe que l’acceptation, par le propriétaire, d’une offre émise par un candidat acquéreur forme le contrat et provoque le transfert de propriété de l’immeuble objet de la vente, de ses accessoires, de ses fruits, mais également de ses risques. Le propriétaire devient à cet instant débiteur de ses obligations de délivrance et de garantie.

En pratique, et fort heureusement serait-on tenté d’écrire, les choses se passent toutefois de manière bien différente : une fois l’offre acceptée, les parties, le plus souvent par l’intermédiaire d’un professionnel (agent immobilier ou notaire) formalisent leurs accords aux termes d’un avant-contrat, lequel fixera les droits et les obligations de chacun, ouvrira une période intermédiaire durant laquelle chacun veillera à la réalisation des conditions édictées, et prévoira les modalités de transfert de propriété et de paiement du prix. Enfin, un acte définitif de vente sera établi par le notaire une fois l’ensemble des conditions prévues à l’avant-contrat réalisées.

On le voit donc clairement, la pratique de la vente immobilière s’éloigne déjà fortement du principe d’un contrat consensuel. Il est vrai que l’absence de caractère d’ordre public des articles 1583 et suivants du Code civil4 permet déjà aux parties de convenir d’un certain formalisme pour l’établissement de leurs conventions.

Toutefois, le législateur est intervenu au cours de ces 20 dernières années pour imposer un formalisme obligatoire pour le contrat de vente immobilière, dès lors que l’acquéreur n’est pas un professionnel de l’immobilier.

B – Le déclin du principe de consensualisme engendré par les dispositions protectrices légales

Le premier coup d’ampleur porté au consensualisme en matière de vente immobilière portant sur des biens achevés remonte selon nous à la loi dite SRU du 13 décembre 2000 : l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation crée ainsi au profit de « l’acquéreur non professionnel », et pour le cas où l’objet du contrat porterait sur « la construction ou l’acquisition d’un immeuble à usage d’habitation, la souscription de parts donnant vocation à l’attribution en jouissance ou en propriété d’immeubles d’habitations ou la vente d’immeubles à construire ou de location-accession à la propriété immobilière », un droit de rétractation ou de réflexion. Ce droit lui permettra de renoncer à contracter, le tout sans qu’aucune sanction ne puisse lui être infligée, alors même que la volonté de contracter et les conditions de perfection de la vente, c’est-à-dire un accord sur la chose et sur le prix, ont été dûment constatées.

La purge de ce délai de rétractation ou de réflexion ne peut en outre être réalisée qu’à la condition d’une remise, soit en mains propres, soit par « lettre recommandée avec demande d’avis de réception ou par tout autre moyen présentant des garanties équivalentes pour la détermination de la date de réception ou de remise » de l’acte ou du projet d’acte constatant la vente. Ce délai, d’une durée de dix jours5, court à compter du lendemain de la remise en mains propres ou de la première présentation de la lettre recommandée.

Le législateur ne s’est pas arrêté en si bon chemin, et a renforcé encore ce mécanisme de protection en imposant, d’une part, l’affichage obligatoire de certaines informations en matière d’annonces relatives à la vente d’un lot ou de fraction de lot d’un immeuble bâti soumis au statut de la copropriété (CCH, art. L. 721-1), et, d’autre part, en imposant, si le lot de copropriété objet de la vente est à usage total ou partiel d’habitation (CCH, art. L. 721-2), la remise obligatoire à l’acquéreur d’un certain nombre de documents relatifs à la copropriété dont on ne rappellera pas ici le caractère fastidieux de la liste. En outre, si l’acquéreur est un non-professionnel de l’immobilier, la purge de son droit de rétractation ou de réflexion ne peut être valablement effectuée si les documents listés par l’article L. 721-2 ne font pas également l’objet d’une communication à l’acquéreur (CCH, art. L. 721-3).

Il est donc bien mal aisé de parler encore de vente consensuelle en matière de vente immobilière d’un local à usage d’habitation au profit d’un acquéreur non professionnel.

En effet, l’application de ces textes induit une chronologie particulière dans le déroulé d’une vente immobilière.

Tout d’abord, vendeurs et acquéreurs se mettent d’accord sur le principe de la vente, son objet et ses conditions : il y a donc accord sur la chose et sur le prix, et l’application de l’article 1583 du Code civil oblige ici à constater la perfection de la vente.

Toutefois les parties se mettent également d’accord pour soumettre la vente à un formalisme particulier qui sera généralement la signature d’un avant-contrat établissant lui-même les conditions de transfert de propriété et de paiement du prix. Cela est parfaitement possible compte tenu du caractère supplétif de l’article 1583 précité.

C’est alors, une fois que l’avant-contrat est régularisé, qu’un autre formalisme entre en jeu, et celui-ci est cette fois impératif, celui de la purge de la faculté de rétractation de l’acquéreur par la notification de l’acte. Si les circonstances le permettent, les parties peuvent se mettre d’accord pour se dispenser d’avant-contrat et passer directement à la signature de l’acte de vente définitif, un projet d’acte devra alors être notifié à l’acquéreur, afin que celui-ci bénéficie d’un délai de réflexion.

Ces délais, qu’il s’agisse d’un délai de réflexion ou de rétractation, constituent indéniablement un mécanisme extrêmement protecteur de l’acquéreur et de son consentement, il n’est pas question dans ces propos de revenir sur l’intérêt fondamental de ces dispositions en la matière.

Pour autant, il nous semble intéressant de nous interroger sur ce qu’est devenue la nature du contrat de vente immobilière. Assurément, lorsque les conditions de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation sont applicables, il n’est plus réellement un contrat consensuel. Mais, alors, quel est-il ?

L’idée première serait de voir dans un tel contrat un contrat solennel, que l’article 1109 du Code civil définit comme celui dont « la validité est subordonnée à des formes déterminées par la loi ». La notification du contrat selon des formes précisées par l’article L. 271-1 (remise en mains propres ou courrier recommandé avec avis de réception) constitue bien une forme imposée par la loi, mais le contrat lui-même (la promesse de vente) ne voit pas sa validité soumise à une forme particulière. Rappelons également que l’obligation de conclure une vente par un acte notarié n’est qu’une forme imposée pour l’exécution de la formalité de publicité foncière, et n’est donc exigée qu’ad probationem et non ad validitatem (sauf le cas de la vente en état futur d’achèvement ou d’immeuble à rénover en secteur protégé). Aucun texte ne prévoit une forme particulière pour l’établissement d’une promesse de vente (à l’exception toutefois des promesses de vente conclues par une personne physique et dont la durée de validité est supérieure à 18 mois6), sauf à considérer éventuellement que la notification de l’acte prévue par l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation impose de fait un écrit, car en l’absence d’écrit, on ne voit pas comment cette notification pourrait être réalisée. Toutefois, si le législateur avait souhaité faire de la vente immobilière un contrat solennel, reconnaissons que cela aurait pu être plus clairement exprimé !

Si la vente immobilière n’est plus tout à fait un contrat consensuel, mais pas non plus un contrat solennel7, quelle en est alors sa nature ? Au risque de paraître quelque peu provocateur, il nous semble intéressant d’examiner cette question au regard de la définition du contrat réel, tout du moins en ce qui concerne la vente dont l’objet est un immeuble à usage d’habitation et consentie à un acquéreur non professionnel.

L’article 1109 du Code civil définit ce contrat comme celui dont la formation « est subordonnée à la remise d’une chose ». Cette définition peut être complétée de la manière suivante8 : « Contrat qui se forme par la remise effective d’une chose, la personne qui reçoit cette chose n’en devenant débiteur que par cette tradition réelle. » Donc si l’on reprend le processus contractuel d’une vente immobilière, il n’est a priori pas possible de qualifier la vente d’immeuble de contrat réel. Toutefois, si l’on peut considérer que le contrat s’est formé par la signature de l’avant-contrat, et parce que les parties ont convenu de cette condition de forme, il n’en est pas moins vrai que tant que la notification de cet avant-contrat à l’acquéreur dans les formes prévues à l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation n’est pas intervenue, et tant que ce dernier est en mesure de se rétracter unilatéralement, l’existence de ce contrat est d’une extrême précarité.

Dès lors, il n’est pas selon nous interdit de penser que la formation définitive du contrat dépendant de la non-rétractation de l’acquéreur, et cette faculté ne pouvant être utilisée qu’après la remise de documents dans des formes impératives, nous retrouvons là un contrat dont l’existence reste soumise à une forme particulière de tradition9.

Si l’enjeu de la qualification du contrat est de grande importance, le sens de ces évolutions législatives, portées vers une protection accrue de l’acquéreur immobilier non professionnel, semble imposer de confronter cet objectif de protection à cette qualification.