A – La conception écartée : deux obligations, une créance

Qu’en l’espèce, la banque ait cédé sa créance avec ses accessoires et, en particulier, avec ses garanties, cela n’est pas douteux. Pour autant, avait-elle cédé une « créance accessoire » ? On ne peut répondre à cette question sans revenir sur quelques concepts juridiques fondamentaux : obligation, créance, dette, et cautionnement.

Au sens technique, l’obligation est un lien juridique (vinculum juris) unissant deux personnes qui les rend, l’une vis-à-vis de l’autre, créancier et débiteur2. Pour ce faire, elle crée, en principe, une créance et une dette. Quand elle est civile (et non naturelle), l’obligation permet au créancier d’exiger du débiteur, si besoin en recourant à la force publique, le paiement de sa créance3. Le plus souvent, elle est représentée sous forme d’un segment entre deux points appelés D (pour débiteur) et C (pour créancier). Il est vrai que parfois le mot obligation est employé en lieu et place du mot dette et l’on oppose alors le droit du créancier à l’obligation du débiteur. Cependant, obligation et dette sont deux concepts qui ne se confondent pas : la dette est « la satisfaction due (debitum en latin, Schuld en allemand) sous forme d’action ou d’omission » ; l’obligation est un lien juridique qui, lorsqu’elle est civile, permet « la maîtrise du créancier sur la personne du débiteur ou les biens de celui-ci (obligatio en latin, Haftung en allemand) »4. La contrainte caractérise ainsi l’obligation civile (que l’on nommera désormais simplement obligation). Contrairement à l’obligation, dette et créance ne sont généralement pas représentées.

À partir de ces concepts, comment comprendre le cautionnement ? Celui-ci est un « Contrat par lequel une personne (la caution) s’oblige envers une autre personne (le créancier cautionné) à payer la dette d’une tierce personne (le débiteur cautionné) si cette dernière n’y satisfait pas elle-même »5. Il suppose donc une dette et crée une relation obligatoire, à côté de celle existante entre le créancier et le débiteur cautionné. Tandis que les autres contrats (ex. : vente) créent des obligations (ex. : obligation de payer) et, par voie de conséquence, des créances et des dettes (ex. : 1 000 €), le cautionnement nécessite pour être conclu l’endettement d’un tiers, présent ou futur (C. civ., art. 2293). Alors qu’il crée une obligation (entre le créancier cautionné et la caution), il ne crée pas de dette à la charge de la caution parce que la dette pesant sur celle-ci est celle du débiteur cautionné. Réciproquement, il ne crée pas de créance au profit du créancier cautionné : celui-ci peut obtenir ce que lui doit son débiteur, mais rien de plus.

De toute évidence, ce n’est pas cette conception qui a été retenue par la Cour de cassation dans l’arrêt commenté puisque celle-ci distingue, à l’instar des juridictions du fond, entre « créance principale » et « créance accessoire »6.

B – La conception retenue : deux obligations, deux créances

En motivant son arrêt, la cour de renvoi a utilisé à trois reprises l’expression créance principale notamment pour considérer que « la créance cédée [était] (…) essentiellement la créance principale » et que cette dernière n’avait pas un caractère litigieux. En revanche, elle n’a pas employé l’expression créance accessoire, préférant associer les mots engagement et accessoire : ainsi, elle a considéré que « les deux engagements de caution (…) ont (…) été cédés à la société NACC, à titre d’accessoires des créances cédées », que « c’est à tort que le tribunal a estimé que la société NACC avait entendu acquérir l’accessoire de la créance, plus que la créance elle-même » et que « l’engagement de caution (…) ne constituant qu’un accessoire de cette créance [principale] »7.

En restituant la motivation de l’arrêt attaqué, la Cour de cassation a conservé le langage de la cour de renvoi puisqu’elle a repris l’expression créance principale et a désigné l’engagement de la caution comme un accessoire. En revanche, dans la motivation de son propre arrêt, la haute juridiction, même si elle n’a pas employé l’expression créance accessoire, s’en est nettement rapprochée puisque, tout en mentionnant la créance principale et ses accessoires, elle a parlé de « créance sur la caution ». Ainsi, il ne fait aucun doute qu’il existait, dans l’esprit des hauts magistrats, deux créances : la créance principale (ou créance sur le débiteur principal) et la créance sur la caution, qu’ils ont préféré ne pas qualifier.

De toute manière, dès lors qu’il est fait usage de l’expression créance principale, il devient difficile de ne pas l’opposer à celle de créance accessoire. En effet, si cette opposition n’était pas sous-entendue, il n’y aurait pas lieu de qualifier de principale ladite créance. De manière implicite mais nécessaire, la Cour de cassation a donc considéré que le cautionnement engendre non seulement une obligation, mais également une créance au profit du créancier cautionné. Le créancier cautionné serait alors pourvu d’une créance principale (sur le débiteur principal) et d’une créance accessoire (sur la caution).

Une partie de la doctrine semble approuver cette distinction. Par exemple, commentant l’arrêt du 26 mars 2013 précité, le professeur Marc Mignot explique que « pour que le retrait puisse être exercé, il faut que le droit cédé soit litigieux. Lorsque la cession porte sur un droit principal et un droit accessoire, il faut que le droit cédé soit litigieux. Lorsque le retrait est exercé par la caution, comme cela fut le cas en l’espèce, il faut se demander si le droit litigieux est la créance garantie ou le cautionnement »8. De même, le professeur H. Barbier n’hésite pas à parler de « créances accessoires »9.

Ainsi, dans le cadre d’un cautionnement, il y aurait en jeu, non seulement deux obligations, mais également deux créances… Pour finalement une seule dette, sauf à remettre en cause le principe de l’unicité de la dette dans le cautionnement10 ! Bien qu’originale et paradoxale, cette conception a pourtant été retenue par la Cour de cassation alors qu’elle précisait deux conditions d’exercice du retrait litigieux lorsque celui-ci est exercé par la caution.

A – Première condition : le caractère litigieux de la créance accessoire

Parmi les trois conditions légales du retrait litigieux11 auxquelles s’ajoute une condition prétorienne12, l’une d’elles exige un « droit litigieux » (C. civ., art. 1699), c’est-à-dire un droit faisant l’objet d’un « procès et [d’une] contestation sur le fond du droit » (C. civ., art. 1700). Ce « droit » est, plus précisément, la créance contre le débiteur. Lorsque le retrait litigieux est exercé par ce dernier, aucune difficulté particulière ne s’élève puisqu’il n’y a qu’une seule créance et qu’il est alors aisé de savoir si elle présente ou non un caractère litigieux.

Mais il en va autrement si le retrait litigieux est exercé par la caution : est-ce la créance principale ou la créance accessoire qui doit présenter un caractère litigieux, ou les deux ?

Du moment où l’on distingue créance principale et créance accessoire, pour que la caution puisse exercer le retrait litigieux, il faut que la créance litigieuse soit la créance accessoire et c’est précisément ce qu’a expliqué la Cour de cassation, dans l’arrêt commenté, en considérant que la caution avait « contesté le droit invoqué contre elle, qui était ainsi devenu litigieux ». Sur ce point, la cour de renvoi avait considéré « que n’ayant pas été cédé en tant que tel mais seulement à titre accessoire, le cautionnement n’est pas litigieux », ce qui est critiquable à deux titres. D’abord, sur la forme, il aurait été préférable de dire, non que le cautionnement n’était pas litigieux, mais que la créance ne l’était pas : en effet, c’est un droit qui est litigieux, non un contrat (C. civ., art. 1699). Ensuite, sur le fond, le caractère litigieux ou non d’une créance est sans rapport avec sa cession à titre principal ou accessoire. Si, en l’espèce, la créance accessoire était litigieuse, c’est parce que le créancier cautionné avait assigné en justice la caution afin d’obtenir paiement. Du reste, il est aisé de concevoir qu’une créance accessoire non réclamée en justice par le créancier cautionné fasse l’objet d’une cession à titre principal : dans ce cas, elle ne devient pas pour autant litigieuse.

Que se passe-t-il cependant si le cessionnaire agit en justice contre la caution alors que la créance principale litigieuse lui a été cédée avec la créance accessoire sans que le débiteur principal n’exerce le retrait litigieux ? Sauf peut-être à exercer une action oblique, la caution ne pourra pas exercer le retrait litigieux, la créance accessoire n’ayant pas été litigieuse lors de sa cession… Bien évidemment, si la distinction entre créance principale et créance accessoire était écartée, cette difficulté ne se poserait pas. La caution pourrait exercer le retrait litigieux quand bien même le créancier cautionné aurait agi contre le seul débiteur principal pour obtenir le paiement de sa créance, avant de la céder.

B – Deuxième condition : la cession de la créance accessoire

Parmi les trois conditions légales du retrait litigieux, l’une d’entre elles exige que la créance ait été cédée à un tiers. C’est d’ailleurs la condition la plus importante car il ne pourrait pas y avoir de retrait si la créance n’avait pas auparavant été cédée. Lorsque le retrait litigieux est exercé par la caution, il peut sembler qu’aucune difficulté particulière ne s’élève. En effet, en vertu de l’article 1692 du Code civil, la « cession d’une créance comprend les accessoires de la créance, tels que caution » : dès lors, il importe peu que la cession ait eu pour objet la créance principale ou la créance accessoire.

Pourtant, sur ce point, la cour de renvoi avait retenu « que la créance cédée étant essentiellement constituée par la créance principale, non litigieuse, dont l’engagement de caution ne constitue qu’un accessoire, M. X, qui n’est pas le débiteur cédé, ne remplit pas les conditions pour exercer le retrait contesté ». Contrairement à ce qu’une lecture a contrario de la motivation de la Cour de cassation pourrait laisser croire, la cour de renvoi n’a pas nié que la créance principale emporte cession de la créance accessoire. En effet, selon celle-ci, la créance cédée était, en l’espèce, constituée « essentiellement » par la créance principale et donc accessoirement par la créance accessoire. Voilà pourquoi, l’arrêt attaqué ne pouvait être censuré sur le fondement de l’article 1692 du Code civil. Cependant, la cour de renvoi a considéré que le retrait litigieux suppose une cession ayant pour objet principal la créance litigieuse (que celle-ci soit principale ou accessoire) et en a déduit que, si la cession ne porte qu’accessoirement sur la créance litigieuse, comme cela est le cas lorsque son objet principal est une créance principale non litigieuse garantie par cautionnement, alors le droit au retrait litigieux ne peut être exercé. C’est en ajoutant cette condition à l’exercice du droit au retrait litigieux qu’elle a violé les articles 1699 et 1700 du Code civil. En effet, la Cour de cassation s’est bornée à considérer que « la cession de la créance principale, comprenant aussi, par application de l’article 1692 du Code civil ses accessoires, emportait au profit du cédant la cession de la créance sur la caution », sans donc distinguer selon que la cession ait porté, à titre principal ou accessoire, sur la créance accessoire.

Au demeurant, si cette distinction opérée par la cour de renvoi avait ses partisans au sein de la doctrine, la solution à laquelle celle-ci a abouti n’aurait pas pu être approuvée par ces derniers. Par exemple, selon le professeur Marc Mignot, « pour déterminer l’objet de la cession, il faut regarder si le prix de la cession tient plus au cautionnement qu’à la créance principale. Ce sera le cas si le débiteur est insolvable, alors que la caution est solvable. Alors c’est le cautionnement qui aura fait l’objet de la cession car c’est lui qui aura donné sa valeur à la créance garantie. Sans lui, elle n’en aurait aucune. Lorsque, dans une perspective économique, la cession porte principalement sur le cautionnement, et secondairement sur la créance garantie, le retrait peut porter sur le cautionnement »13. C’était précisément le cas en l’espèce : le débiteur principal était insolvable et, par conséquent, l’objet économique de la cession était la créance accessoire et non la créance principale… Mais la cour de renvoi s’est tenue à une analyse purement juridique de la cession en considérant que seul l’objet principal importait pour l’exercice du retrait litigieux et que celui-ci était constitué par la créance principale.

En somme, le raisonnement de la Cour de cassation doit être approuvé.

D’abord, il est techniquement justifié. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus : il n’y a donc pas lieu de distinguer selon que la cession ait pour objet principal ou accessoire la créance litigieuse et a fortiori selon le poids économique des créances cédées. La créance sur la caution est un accessoire de la créance sur le débiteur et, comme tout accessoire, elle suit le principal : la cession de la créance principale emporte donc cession de la créance accessoire. Cela suffit à remplir la première condition d’exercice du retrait litigieux par la caution. Observons, au passage, que ce droit au retrait est encore plus évident lorsqu’on écarte la distinction entre créance principale et créance accessoire puisque, dans ce cas, de telles questions ne se posent plus.

Ensuite, le raisonnement de la Cour de cassation a pour lui la simplicité. En effet si l’arrêt attaqué avait été maintenu, il aurait fallu distinguer deux hypothèses. La première aurait été celle de la cession portant principalement sur la créance principale et accessoirement sur la créance accessoire : en ce cas, le retrait litigieux aurait pu être exercé par le débiteur principal (à condition que la créance principale eût un caractère litigieux), mais non par la caution. La seconde aurait été celle de la cession portant principalement sur la créance accessoire et accessoirement sur la créance principale : en ce cas, le retrait litigieux aurait pu être exercé par la caution (à condition que la créance accessoire eût un caractère litigieux), mais non par le débiteur principal.

Quant à la solution du litige qui est promue par la Cour de cassation, elle doit aussi être approuvée.

D’abord, elle participe du bon sens. Tandis que le débiteur s’oblige à payer sa propre dette, la caution s’oblige à payer la dette d’autrui ; par conséquent, sa protection doit être supérieure à celle du débiteur, que ce soit au moment de la conclusion du cautionnement que pendant son exécution. À ce titre, le droit de la caution au retrait litigieux est parfaitement justifié, y compris lorsque la créance accessoire n’est que l’objet accessoire de la cession.

Ensuite, cette solution s’inscrit dans la philosophie du droit au retrait litigieux. En effet, ce droit a été créé, il y a fort longtemps déjà, afin de moraliser les cessions de créances en évitant qu’elles ne deviennent un facteur de spéculation14. À ce titre, il n’y a pas à restreindre l’exercice de ce droit par la caution en procédant à une distinction artificielle, comme l’a fait la cour de renvoi.