Cession d’actions : attention, le promettant d’une promesse unilatérale s’oblige définitivement et ne peut se rétracter

Publié le 30/05/2023
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Pour la Cour de cassation, le principe selon lequel la révocation de la promesse avant l’expiration du temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.

Cass. com., 15 mars 2023, no 21-20399

Promesses croisées, promesses unique d’achat et promesses unilatérales de cession d’actions : quid de la sécurité juridique du portage ? L’affaire1 de la promesse unilatérale de vente, que l’ordonnance du 10 février 2016 a profondément modifiée, a été au premier rang de l’actualité pendant de nombreuses années. En l’espèce, la société Morgane groupe (la société MG) et la société Groupe télégramme développement (la société GTD) ont conclu un protocole d’accord cadre (le protocole), ayant pour objet l’entrée de la société GTD au capital de la société C2G, filiale de la société MG. En application de la première partie du protocole, la société GTD a acquis 47 % des actions de la société C2G, le solde étant détenu par la société MG. Par la deuxième partie du protocole, la société MG a consenti une promesse unilatérale de cession de 13 % des actions de la société C2G à la société GTD, cette dernière devant lever l’option dans les six mois de la tenue de l’assemblée générale approuvant les comptes clos au 31 décembre 2015. Dans la troisième partie du protocole, les sociétés MG et GTD ont conclu une promesse synallagmatique de cession de l’ensemble des actions de la société C2G encore détenues par la société MG, sous condition suspensive de la réalisation des deux étapes précédentes. Le 8 mars 2016, la société MG a notifié à la société GTD la rétractation de sa promesse unilatérale. Le 28 juin 2016, la société GTD a notifié à la société MG son intention de lever l’option. La société GTD, aux droits de laquelle est venue la société Groupe télégramme médias (la société GTM), a assigné la société MG, en présence de la société C2G, en exécution forcée de la promesse et en paiement de dommages et intérêts. L’arrêt de la cour d’appel est censuré par la Cour de cassation au visa de l’article 1134 du Code civil, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 10 février 2016. Ce qui, au-delà des faits, donne un grand intérêt à l’arrêt rapporté, c’est évidemment la question de la rétractation du promettant avant la levée du droit d’option offerte au bénéficiaire de la promesse unilatérale (I) et la faute du promettant qui en découle (II).

I – La notion de « promesse unilatérale de cession d’actions »

Validité de promesse unilatérale de cessions d’actions. Dans notre affaire, le 8 mars 2016, la société MG a notifié à la société GTD la rétractation de sa promesse unilatérale. Le 28 juin 2016, la société GTD a notifié à la société MG son intention de lever l’option. La Cour de cassation affirme avec force dans l’intérêt du bénéficiaire que la rétractation du promettant avent la levée d’option (B) n’entraîne pas la nullité de la promesse unilatérale de cession d’actions qui demeure valable (A).

A – Conditions de validité de la promesse unilatérale de cession d’actions

Utilités et définition de la promesse unilatérale de cessions d’action. On s’accorde à reconnaître que la promesse de cession d’actions est une convention à travers laquelle un actionnaire (le vendeur) s’engage à vendre ses actions à un bénéficiaire, à un prix déterminé et dans des conditions bien précises, pendant un délai déterminé ou indéterminé2. Comme en matière d’avant-contrat de vente d’immeuble, les parties ont souvent recours à une promesse unilatérale ou synallagmatique : « Lorsqu’elles sont obligées de différer la cession proprement dite pour une raison quelconque : nécessité d’un audit comptable ou juridique, obligation de solliciter une autorisation administrative, etc. »3.

Promesses croisées d’achat et de vente concernant les mêmes actions. Alors que, dans la promesse synallagmatique de cession croisée d’actions, les parties sont d’ores et déjà liées, ces dernières préfèrent bien souvent stipuler une promesse unilatérale de cession d’actions. C’est ainsi que la Cour de cassation avait estimé que, selon l’arrêt attaqué, les consorts X ont cédé aux consorts Y, le 22 juillet 1986, 1 350 des 1 500 actions qu’ils détenaient dans le capital de la société X ; que, sous l’intitulé « engagement au 31 décembre 1987 », l’article 4 du contrat de cession stipulait deux promesses de vente et d’achat rédigées dans les termes suivants : « Le groupe Y. s’engage d’une façon solidaire et indivisible à acquérir au plus tard le 31 décembre 1987 les 10 % restant soit 150 actions au prix définitif de 140 000 francs de manière à porter sa participation à 100 %, les consorts X. s’engagent d’une façon solidaire et indivisible à vendre au plus tard le 31 décembre 1987, les 10 % restant soit 150 actions au prix définitif de 140 000 francs ; que les consorts X. ont fait assigner le 30 octobre 1997 les consorts Y. et la société X. devant le tribunal de commerce en exécution forcée de cet engagement ; Attendu que pour rejeter cette demande, la cour d’appel a retenu que les engagements constituaient un échange de promesses unilatérales de vente et d’achat devenues caduques à l’expiration du délai imparti à chacune des parties pour lever l’option ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que l’échange d’une promesse unilatérale d’achat et d’une promesse unilatérale de vente réalise une promesse synallagmatique de vente valant vente définitive dès lors que les deux promesses réciproques ont le même objet et qu’elles sont stipulées dans les mêmes termes, la cour d’appel a violé les textes susvisés »4. Le risque dans cette situation est la requalification de promesses croisées en vente parfaite5.

Condition essentielle de validité de la promesse unilatérale de cession d’actions : prix déterminé ou déterminable. On perçoit assez facilement à quel point les promesses sont soumises aux mêmes conditions de validité que les avant-contrats en général et notamment le prix sur la base duquel la cession interviendra6. Cette position est attestée par la doctrine qui considère que la cession interviendra si l’option est levée en fonction d’un prix qui doit être déterminé ou au moins déterminable7.

B – Rétractation du promettant avant la levée d’option du bénéficiaire

Jurisprudence antérieure de la chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 14 janv. 2014, n° 12-29071). Depuis un arrêt du 14 janvier 2014, la chambre commerciale de la Cour de cassation jugeait : « Mais attendu, qu’après avoir constaté que la société Vectora s’est engagée à céder à la société FDG 164 711 actions qu’elle possède dans la société Larzul par un acte du 31 janvier 2005, dénommé “promesse de vente d’actions”, qui contient un article 2 intitulé “acceptation de la promesse”, lequel stipule que “le bénéficiaire accepte la présente promesse en tant que telle si bien qu’elle n’emporte, pour lui, aucune obligation d’achat”, l’article 3 précisant que “la vente des actions pourra intervenir à tout moment à première demande pendant la durée de la promesse fixée à l’article 5 à la période du 1er janvier 2008 au 31 décembre 2009, et qu’en conséquence, le bénéficiaire ne pourra procéder à la levée d’option qu’entre ces deux dates, passé cette date, la promesse devenant automatiquement caduque”, et que, par acte daté du même jour dénommé “promesse d’achat d’actions”, la société FDG s’est engagée à acquérir lesdites actions dans des termes identiques à ceux de la promesse de vente, l’arrêt relève que la société Vectora a informé la société FDG le 5 mars 2007 qu’elle rétractait ses engagements ; qu’en l’état de ces constatations et appréciations, la cour d’appel, qui a recherché si la vente pouvait être regardée comme parfaite à la date des deux actes réciproques, a exactement retenu que la rétractation opérée par la société Vectora avant la levée d’option était exclusive d’une rencontre des volontés réciproques de vente et d’acquérir, de sorte que l’exécution forcée de la vente ne pouvait être ordonnée ; que le moyen, inopérant en sa première branche, n’est pas fondé pour le surplus »8. En d’autres termes, pour la chambre commerciale de la Cour de cassation, la rétractation du promettant intervenue avant la levée de l’option par les bénéficiaires de la promesse a fait obstacle à la réalisation de la vente9.

Revirement de jurisprudence : chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-20399). Ce revirement de jurisprudence intervient sous l’impulsion de la troisième chambre civile de la Cour de cassation. En effet, la chambre commerciale de la Cour de cassation rejoint la jurisprudence récente de la troisième chambre civile du 23 juin 2021 qui opère un revirement de sa jurisprudence en décidant, sous l’empire du droit antérieur à la réforme des contrats du 10 février 2016, que le promettant signataire d’une promesse unilatérale de vente s’oblige définitivement à vendre dès cette promesse et ne peut pas se rétracter, même avant l’ouverture du délai d’option offert au bénéficiaire, sauf stipulation contraire10.

II – Sanction en cas d’inexécution de la promesse unilatérale de cession d’actions

L’article 1124 du Code civil. L’inexécution de la promesse unilatérale de vente avant la levée de l’option donne lieu à l’exécution forcée de la vente antérieurement à l’ordonnance du 10 février 2016 (A). Mais en ira-t-il de même sous l’empire des textes issus de l’ordonnance du 10 février 2016 (B) ?

A – Exécution forcée de la promesse unilatérale de cession d’actions

Refus de l’exécution forcée de promesses de vente de droits sociaux. La jurisprudence traditionnelle de la chambre commerciale de la Cour de cassation refusait l’exécution forcée de promesses de vente de droits sociaux, comme l’illustre un arrêt qui juge : « Attendu que pour dire la vente parfaite par la signature des promesses d’achat et de vente le 31 janvier 2005 et ordonner la remise, sous astreinte, des titres et le règlement du prix, au plus tard dans le délai de deux mois suivant la notification par la société FDG des modalités de paiement du prix des actions, tel que calculé dans l’annexe à la lettre du 22 septembre 2008, l’arrêt retient que l’offre de la société Vectora étant irrévocable en l’absence de disposition dans la promesse de vente autorisant la rétractation de celle-ci avant le 1er janvier 2008, et la société FDG ayant levé l’option dans le délai stipulé, soit le 7 janvier 2008, la vente est devenue parfaite à cette date, la société Vectora n’étant pas fondée à soutenir qu’elle a valablement rétracté sa promesse de vente par lettre du 5 mars 2007 ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors que la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse postérieurement à la rétractation du promettant excluant toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir, la réalisation forcée de la vente ne pouvait être ordonnée, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; Par ces motifs, et sans qu’il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Casse et annule »11. La chambre commerciale rejoint donc la chambre civile puisque l’arrêt rapporté précise que la révocation (rétractation) de la promesse avant l’expiration du temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis.

Exécution forcée en nature ou dommages-intérêts ? Il a été soutenu, à juste titre : « Dans ces conditions, peut-on maintenir le principe d’une exécution forcée qui risque de faire entrer une personne dans la société contre son gré ? L’exigence générale de l’affectio societatis ne doit-elle pas alors conduire à se rabattre sur une unique condamnation à des dommages-intérêts du promettant défaillant ? »12 Certains auteurs estiment même : « Une fois que le bénéficiaire a exercé son option d’achat, il n’y a pas de difficulté puisque la vente est faite et qu’on se trouve ramené à l’exemple précédent. Si en revanche le promettant, avant la levée de l’option par le bénéficiaire, rétracte sa promesse ou se met dans l’impossibilité de l’exécuter en cédant le bien à un tiers, il n’est pas possible pour le bénéficiaire d’obtenir l’exécution forcée de la vente. Celui-ci est en effet créancier d’une simple obligation de faire (ou de ne pas faire, ce qui revient juridiquement au même), laquelle se résout en dommages-intérêts »13.

B – L’article 1124 du Code civil issu de l’ordonnance du 10 février 2016

Espèce. En l’espèce, l’arrêt retient que le contrat litigieux avait été conclu avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 10 février 2016 et que, conformément au droit positif antérieur à la réforme, la levée de l’option par le bénéficiaire de la promesse unilatérale postérieurement à la rétractation du promettant exclut toute rencontre des volontés réciproques de vendre et d’acquérir. De plus, l’arrêt en déduit que le rejet de la demande de réalisation forcée de la vente entraîne le rejet de la demande de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de la réalisation tardive de la vente ainsi que l’anéantissement de la promesse de cession prévue à la troisième partie du protocole, en raison du non-accomplissement de la condition suspensive relative à la réalisation de la deuxième partie du protocole.

Les dispositions de l’article 1124, alinéa 2, du Code civil, relatif à l’exécution forcée en nature d’une promesse unilatérale de contrat. L’entrée en vigueur de l’article 1124 du Code civil allait représenter une nouvelle raison d’abandonner la difficulté suscitée par les demandes d’exécution forcée en nature des promesses unilatérales de vente d’immeuble ou de cession de droits sociaux. En effet, l’article 1124 du Code civil dispose que « la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie, le promettant, accorde à l’autre, le bénéficiaire, le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul ». Comme le souligne, à juste raison, un auteur, « l’article 1124, alinéa 2, du Code civil, permet donc de justifier l’irrévocabilité de la promesse. Dès lors, le promettant d’une promesse unilatérale est dans la même situation que le promettant d’une promesse synallagmatique : ni l’un ni l’autre ne peuvent revenir sur leur consentement (sauf clause de dédit ou clause de réitération du consentement) »14.

Application de la pratique notariale en matière de promesse unilatérale de vente immobilière. Dans les promesses unilatérales de vente d’immeuble, les notaires stipulent fréquemment la clause suivante :

Limite contractuelle : clause de dédit. D’aucuns estiment que l’acompte est une avance sur le prix et est bloqué sur le compte de séquestre jusqu’à la vente définitive. Il sera déduit du prix de vente au jour de la vente définitive16. En somme, c’est un paiement partiel, un versement à valoir sur une somme plus forte qui devra être payée17. La clause pénale est une peine privée qui représente un forfait de dommages et intérêts pour le cas d’inexécution de l’avant-contrat18. Rien ne fait obstacle à ce que les parties conviennent de stipuler en plus de l’acompte une clause pénale dont le montant est de même importance19. En somme, la clause pénale s’ajoute à l’acompte sur le prix. La doctrine comme la jurisprudence retiennent la même approche conceptuelle de la clause pénale en proclamant que la « clause pénale est celle par laquelle une personne, pour assurer l’exécution d’une convention, s’engage à quelque chose en cas d’inexécution »20. De plus, on sait que la clause pénale a un effet comminatoire qui la distingue nettement de la faculté de résiliation qui a un effet libératoire21. Une indemnité d’immobilisation est souvent stipulée dans une promesse unilatérale de vente et fonctionne sur le même principe que l’acompte22, si bien qu’elle peut être séquestrée. On rappellera que les arrhes sont un moyen de dédit permettant à chaque partie de se départir de son obligation : celui qui les a versées en les abandonnant, celui qui les a reçues en restituant le double23. Selon l’éminent professeur Mathias Latina : « La clause se borne à fixer le prix de la liberté de résilier conférée à l’une des parties, c’est la qualification de clause de dédit »24. Plus prosaïquement, le promettant, une fois engagé, ne peut plus renoncer à la vente, sauf à avoir inséré une clause de dédit le lui permettant25.

Nouveau principe issu de l’article 1221 du Code civil en faveur du promettant. Par ailleurs, l’article 1221 du Code civil précise : « Le créancier d’une obligation peut, après mise en demeure, en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou s’il existe une disproportion manifeste entre son coût pour le débiteur de bonne foi et son intérêt pour le créancier ». Désormais, le bénéficiaire d’une promesse unilatérale de cessions d’action pourra en obtenir l’exécution forcée en nature devant la juridiction compétente26. Toutefois, pour des raisons d’équité, le promettant pourra essayer d’obtenir la nullité de la promesse unilatérale de cession s’il est démontré que l’avant-contrat a été conclu notamment à vil prix27.

Conclusion. Le revirement de jurisprudence ainsi relaté n’énonce rien de moins que d’imposer au promettant de céder ses titres pour respecter ses engagements28. Il faudra toutefois attendre une nouvelle occasion pour une confirmation de cette jurisprudence. Issue du principe de l’autonomie de la volonté, la liberté contractuelle constitue un principe fondamental du droit des contrats qui en sortirait assurément grandie.

Notes de bas de pages

  • 1.
    H. Planckaert, « Promesse unilatérale de vente Rétractation de la promesse unilatérale de vente : position de la chambre commerciale », 21 mars 2023, Lamyline ; « Promesse de vente – Rétractation du promettant dans des promesses unilatérales de vente », JCP N 2023, n° 13, act. 457 ; JCP N 2023, n° 13, act. 457 ; JCl. Sociétés Formulaire, fasc. Q-17, Sociétés par actions. – Cession et promesse de cession d’actions, 12 sept. 2017, A. Cerati-Gauthier, fasc. Q-17, n° 72, Sociétés par actions, mise à jour 5 juill. 2022 ; JCl. Civil Code, Synthèse – Existence et formation du contrat de vente, 1 sept. 2022, M. Mignot ; G. Karimzadeh Meibodi, « Promesse unilatérale de vente et rétractation du promettant », RLDC 2022, n° 202.
  • 2.
    P. Facon, « La promesse de cession d’actions : utilité, contenu et fonctionnement », Le Coin des Entrepreneurs, https://lext.so/q9ldc6.
  • 3.
    JCl. Sociétés Formulaire, fasc. Q-17, Sociétés par actions. – Cession et promesse de cession d’actions, 12 sept. 2017, A. Cerati-Gauthier, fasc. Q-17, n° 72, Sociétés par actions, mise à jour 5 juill. 2022.
  • 4.
    Cass. com., 22 nov. 2005, n° 04-12183.
  • 5.
    A. Couret et L. Cesbron, « Cession d’actions : requalification de promesses croisées en vente parfaite », BJS mars 2006, n° 76, p. 377.
  • 6.
    JCl. Sociétés Formulaire, fasc. Q-17, Sociétés par actions. – Cession et promesse de cession d’actions, 12 sept. 2017, A. Cerati-Gauthier, fasc. Q-17, n° 72, Sociétés par actions, mise à jour 5 juill. 2022.
  • 7.
    JCl. Sociétés Formulaire, fasc. Q-17, Sociétés par actions. – Cession et promesse de cession d’actions, 12 sept. 2017, A. Cerati-Gauthier, fasc. Q-17, n° 72, Sociétés par actions, mise à jour 5 juill. 2022.
  • 8.
    Cass. com., 14 janv. 2014, n° 12-29071.
  • 9.
    C. Sizaire, « Promesse unilatérale de vente – Confirmation du revirement de jurisprudence : la rétractation du promettant n’empêche pas la formation du contrat de vente », Constr.-Urb. 2022, comm. 19.
  • 10.
    « La révocation de la promesse unilatérale avant l’expiration du délai d’option n’empêche pas la formation du contrat », DEF flash 29 mars 2023, n° DFF207i2.
  • 11.
    Cass. com., 13 sept. 2011, n° 10-19526.
  • 12.
    Rép. sociétés Dalloz, v° Portage de droits sociaux, 2015, actualisation juill. 2021, n° 19, M. Bourgeois-Bertrel et J.-P. Bertrel.
  • 13.
    F. X. Testu, « Négociation structurée des contrats : les accords préparatoires », in Contrats d’affaires, 2010, Dalloz référence, n° 22.22.
  • 14.
    Rép. civ. Dalloz, v° Promesse de vente – Effets propres à la promesse unilatérale, 2023.
  • 15.
    https://lext.so/Ij45gw.
  • 16.
    « En quoi consiste le compte de séquestre ? », hellopret.fr, https://lext.so/bnyZxk.
  • 17.
    C. Bastard de Crisnay, « Brèves remarques sur l’application du cautionnement et de la garantie a première demande en matière de promesse unilatérale de vente », Defrénois 30 nov. 1992, p. 1393.
  • 18.
    C. Bastard de Crisnay, « Brèves remarques sur l’application du cautionnement et de la garantie a première demande en matière de promesse unilatérale de vente », Defrénois 30 nov. 1992, p. 1393.
  • 19.
    G. Morin, M. Vion et S. Prigent, Recueils de solutions d’examens professionnels, t. 1, Actes courants, 2017, Defrénois-Lextenso, p. 9.
  • 20.
    Cass. 3e civ., 5 déc. 1984, n° 83-11788 : B. Fages, « Indemnité d’immobilisation et clause pénale », Le Lamy Droit du Contrat, n° 246, mis à jour juin 2019.
  • 21.
    C. Chabas, L’inexécution licite du contrat, 2002, LGDJ, p. 122, n° 1124 ; A. Vaissière, « À propos de la résiliation unilatérale des contrats à durée déterminée », RLDC 2006, n° 29, spéc. p. 70.
  • 22.
    « En quoi consiste le compte de séquestre ? », hellopret.fr, https://lext.so/bnyZxk.
  • 23.
    C. Bastard de Crisnay, « Brèves remarques sur l’application du cautionnement et de la garantie a première demande en matière de promesse unilatérale de vente », Defrénois 30 nov. 1992, p. 1393.
  • 24.
    M. Latina, « De la distinction entre clause pénale et clause de dédit », LEDC nov. 2019, n° DCO112r8.
  • 25.
    M. Mekki, « Réforme des contrats et des obligations : la promesse unilatérale de contrat », JCP N 2016, 1071.
  • 26.
    A. Thieffine et M. Pourchayre, « L’exécution forcée des promesses de cession consacrée par la réforme du Code civil », https://lext.so/GEBf40.
  • 27.
    Cass. com., 22 mars 2016, n° 14-14218 : A. Thieffine et M. Pourchayre, « L’exécution forcée des promesses de cession consacrée par la réforme du Code civil », https://lext.so/GEBf40.
  • 28.
    H. Planckaert, « Promesse unilatérale de vente Rétractation de la promesse unilatérale de vente : position de la chambre commerciale », 21 mars 2023, Lamyline.
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