La commune ayant exercé son droit de préemption est tenue au paiement du prix de vente et de la commission d’agence

Publié le 08/11/2021 - mis à jour le 08/11/2021 à 10H36
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La promesse unilatérale de vente énonçait les conditions financières, tenant notamment au paiement de la commission, de sorte que le droit à commission de l’agent immobilier était conventionnellement prévu. De plus, la déclaration d’intention d’aliéner mentionnait une commission de 51 000 euros restant à la charge de l’acquéreur.

Cass. 3e civ., 17 mai 2021, no 19-25226, FS–P

Préemption, substitution et commission d’agence. En l’espèce1, les coïndivisaires J., représentés par M. H. J., ont donné mandat à la société Solgest de vendre un terrain d’une superficie de 6 770 m² au prix de 559 300 euros TTC comprenant la rémunération de l’agent immobilier, fixée à 51 000 euros. Le 16 juillet 2009, MM. H. et M. J. ont consenti à la société Asset promotions une promesse unilatérale de vente sous conditions suspensives au prix de 425 000 euros HT, majoré de la commission d’agence de 51 000 euros due par le bénéficiaire de la promesse. Le 21 septembre 2009, la commune d’Escalquens a exercé son droit de préemption. Par ordonnance du 13 juillet 2010, le juge de l’expropriation, à défaut d’accord entre les parties, a fixé le prix de vente à la somme de 425 000 euros. Le 14 mars 2011, l’acte authentique de vente a été signé entre les consorts J. et la commune d’Escalquens. Soutenant que la société Solgest s’était portée acquéreur, par personne morale interposée, du bien qu’elle était chargée de vendre et que la commission avait été obtenue par fraude, la commune l’a assignée pour faire constater l’inopposabilité de la promesse de vente et la nullité de la clause de l’acte authentique relative au paiement de la commission. La société Solgest fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande tendant à obtenir le paiement de la commission, alors « que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu’il ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit qu’il a relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu’en relevant d’office le moyen de droit tiré de l’absence d’engagement des parties, avant ou après exercice du droit de préemption, quant à la prise en charge de la commission, sans inviter préalablement les parties à présenter leurs observations sur ce moyen de droit, la cour d’appel a violé l’article 16 du Code de procédure civile ». L’arrêt d’appel est censuré par la Cour de cassation aux visas des articles 1134, alinéa 1er, du Code civil – dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 –, L. 213-2, alinéa 1er, du Code de l’urbanisme et 6, I, alinéa 3, de la loi du 2 janvier 1970, dans sa rédaction issue de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006. La rémunération de l’agent immobilier stipulée dans une promesse unilatérale de vente (I) en cas de substitution du préempteur à l’acquéreur est due même si l’option de la promesse n’a pas été levée (II).

I – Conditions financières de la commission de l’agent immobilier stipulées dans la promesse unilatérale de vente

Condition suspensive d’exercice du droit de préemption urbain. Selon la haute juridiction judiciaire, la promesse unilatérale de vente prévoyait les conditions financières, tenant notamment au paiement de la commission due à l’agent immobilier (A). En outre, la déclaration d’intention d’aliéner mentionnait que la commission d’agence était de 51 000 euros à la charge du préempteur en cas d’exercice du droit de préemption urbain (B).

A – Commission et honoraires d’agence

Le droit à commission des agents immobiliers ou honoraires. D’après l’article 6, I, alinéa 3, de la loi Hoguet modifié par la loi du 13 juillet 2006 : « I – Les conventions conclues avec les personnes visées à l’article 1er ci-dessus et relatives aux opérations qu’il mentionne en ses 1° à 6°, doivent être rédigées par écrit et préciser conformément aux dispositions d’un décret en Conseil d’État : Les conditions dans lesquelles ces personnes sont autorisées à recevoir, verser ou remettre des sommes d’argent, biens, effets ou valeurs à l’occasion de l’opération dont il s’agit ; Les modalités de la reddition de compte ; Les conditions de détermination de la rémunération, ainsi que l’indication de la partie qui en aura la charge (…) ». À cet égard, il a été jugé que l’acte écrit contenant l’engagement des parties, auquel l’article 6 de la loi du 2 janvier 1970 subordonne le droit à rémunération ou à commission de l’agent immobilier par l’intermédiaire duquel l’opération a été conclue, n’est pas nécessairement un acte authentique2. En d’autres termes, un compromis sous seing privé fait naître le droit à commission de l’agent3.

« N’ait été effectivement conclue et constatée ». L’article 6, I, alinéa 9, de la loi Hoguet, modifié par la loi du 13 juillet 2006, précise que lorsque le mandant agit dans le cadre de ses activités professionnelles, tout ou partie des sommes d’argent visées ci-dessus qui sont à sa charge peuvent être exigées par les personnes visées à l’article 1er avant qu’une opération visée au même article n’ait été effectivement conclue et constatée. La clause prévue à cet effet est appliquée dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État. Cette notion de vente « effectivement conclue » fait débat4. À l’évidence, un accord entre les parties contenant une clause de dédit mise en œuvre n’est pas effectivement conclue5. En cas d’exercice de la faculté de rétractation par l’une des parties à la vente, celle-ci n’est pas effectivement conclue. Plus délicate est la question de savoir « si l’opération est effectivement conclue, au sens de la loi Hoguet, lorsque la condition défaille par la faute du débiteur obligé sous cette condition »6. La jurisprudence majoritaire opine souvent en faveur de l’absence d’opération effectivement conclue lorsque la condition a défailli par la faute du débiteur. Ainsi la Cour de cassation a censuré les juges du fond de la manière suivante : « Attendu que pour condamner M. et Mme X à payer à l’agence Soissons immobilier la somme de 15 000 francs, la cour d’appel retient que même si à défaut de réalisation effective de la vente du fait des époux X, la société Soissons immobilier n’a pas droit à la commission contractuellement prévue, elle peut prétendre à un dédommagement pour ses diligences ; Qu’en statuant ainsi, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et violé les textes susvisés »7.

Rappel : Prix net vendeur, prix de vente frais d’agence inclus, frais d’acte, vente acte en main. Les praticiens distinguent traditionnellement le prix de vente frais d’agence inclus du prix net vendeur que ce dernier va encaisser après avoir payé la commission due à l’agence immobilière. Les frais d’acte, souvent qualifiés, à tort, de frais de notaire, sont payés par l’acquéreur en vertu de l’article 1593 du Code civil qui dispose que les frais d’actes et autres accessoires à la vente sont à la charge de l’acheteur. Cependant, l’article 1593 du Code civil étant supplétif, les parties peuvent stipuler une vente acte en main aux termes de laquelle le vendeur prendra à sa charge les frais d’acte.

B – La substitution du préempteur à l’acquéreur ne porte pas atteinte au droit à commission de l’agent immobilier

Promesse unilatérale de vente et condition suspensive d’exercice du droit de préemption urbain. Depuis l’ordonnance du 10 février 2016, la promesse unilatérale est le contrat par lequel une partie (le promettant) accorde à l’autre (le bénéficiaire) le droit d’opter pour la conclusion d’un contrat dont les éléments essentiels sont déterminés, et pour la formation duquel ne manque que le consentement du bénéficiaire. La révocation de la promesse pendant le temps laissé au bénéficiaire pour opter n’empêche pas la formation du contrat promis. Le contrat conclu en violation de la promesse unilatérale avec un tiers qui en connaissait l’existence est nul8. Suivant une pratique notariale bien arrêtée : « Dans certaines régions, les notaires semblent préférer les promesses unilatérales de vente, qu’ils instrumentent alors par acte authentique, dans d’autres, la pratique du compromis de vente sous seing privé est plutôt privilégiée »9. Comme on a pu l’écrire à juste titre : « Une promesse unilatérale de vente peut être conclue sous la condition suspensive de la purge du droit de préemption urbain. Il suffit pour cela, d’une part, que la condition affecte la promesse et non la vente qui serait formée par la levée d’option et, d’autre part, que l’option ne puisse être levée – et donc la vente formée – qu’après que la collectivité a renoncé expressément ou tacitement à son droit. Au prix de cette double précaution, les deux obstacles que nous avons dégagés se trouvent écartés : la vente au profit du cocontractant n’est pas formée tant que la collectivité n’a pas renoncé, et seul le contrat de promesse – et non la vente – est affecté de la condition suspensive »10. Certes, le fondement légal du droit de préemption urbaine est tiré de l’alinéa 1er de l’article L. 213-2 du Code de l’urbanisme qui reconnaît que toute aliénation visée à l’article L. 213-1 du même code est subordonnée, à peine de nullité, à une déclaration préalable faite par le propriétaire à la mairie de la commune dans laquelle est situé le bien. En l’espèce, le 21 septembre 2009, la commune d’Escalquens a exercé son droit de préemption. Pour autant, ladite commune contestait le paiement de la commission d’agence d’un montant de 51 000 euros car la société Asset promotions s’était réservé la possibilité de demander ou non la réalisation de la vente. De plus, la société n’avait pas levé l’option avant l’exercice du droit de préemption urbain, quand cet acte contenait engagement des parties quant à la commission, pour le cas où la vente se réalisait et, par l’effet de l’exercice par la commune de son droit de préemption, cette vente était devenue parfaite.

II – Les conséquences du défaut de levée d’option par le bénéficiaire au regard de la commission d’agence

Déclaration d’intention d’aliéner et offre d’acquisition. Pour la haute juridiction, le défaut de levée d’option ne remet pas en cause le droit à commission de l’agent immobilier car la vente est parfaite par effet de la préemption (A). Ainsi la commission figurait sur la déclaration d’intention d’aliéner, si bien que la commune se trouvait tenue, par l’effet de la substitution dans les droits de l’acquéreur, de reprendre les engagements pris par ce dernier (B).

A – Le défaut de levée d’option ne remet pas en cause le droit à commission de l’agent immobilier

Promesse synallagmatique de vente, promesse unilatérale de vente et exercice du droit de préemption urbain. On enseigne que « la levée de l’option est l’acte de volonté par lequel le bénéficiaire donne son consentement à la vente objet de la promesse unilatérale »11. À lire certains auteurs, l’agent immobilier ayant concouru à la rédaction de la promesse ne peut recevoir sa commission qu’après la levée de l’option12. Pour autant, l’arrêt rapporté considère que le défaut de levée d’option par le bénéficiaire de la promesse ne remet pas en cause le droit à commission de l’agent immobilier lorsque cette commission a été contractuellement prévue13.

Dans la même veine, un arrêt de la cour d’appel de Versailles14 avait rendu une décision fort intéressante. Les faits étaient les suivants : la société Ham Investissement a signé, au cours de l’année 2005, au profit des consorts P., une promesse synallagmatique de vente de deux parcelles, sur lesquelles sont édifiés des bâtiments. Le 14 mai 2005, le notaire de la société, Me S., a notifié à la ville de Cergy une déclaration d’intention d’aliéner au prix de 579 306 euros, outre les frais d’agence s’élevant à 30 490 euros. Par décision du 13 juin 2005, le maire de Cergy a décidé de préempter les parcelles. La ville de Cergy ne s’est toutefois pas présentée devant le notaire le 23 novembre 2005 en vue de la conclusion de l’acte authentique et, à la suite d’une sommation délivrée le 25 novembre 2005, un procès-verbal de carence a été dressé le 15 décembre 2005. Par acte du 14 octobre 2008, la société Ham Investissement a assigné la commune de Cergy devant le tribunal de grande instance de Pontoise15. La cour d’appel de Versailles dit que par l’effet de la préemption exercée le 14 juin 2005 par la ville de Cergy, représentée par son maire en exercice, la vente des parcelles appartenant à la société Ham Investissement est parfaite16. D’ailleurs, l’effet prioritaire du droit de préemption urbain sur la levée d’option se retrouve au sein de l’article L. 213-1 du Code de l’urbanisme qui édicte : « (…) En cas de contrat de location-accession régi par les dispositions de la loi n° 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location-accession à la propriété immobilière, le droit de préemption s’exerce avant la signature de ce contrat et non au moment de la levée de l’option par l’accédant. Le délai de dix ans mentionné au a) et au c) de l’article L. 211-4 s’apprécie à la date de la signature du contrat (…) ».

B – La mention dans la déclaration d’intention d’aliéner des honoraires de négociation

Déclaration d’intention d’aliéner et commission à la charge de l’acquéreur et du préempteur : commissions d’agence due par le préempteur. Au cas d’espèce, il est relevé que l’organisme qui exerce son droit de préemption est tenu de prendre en charge la rémunération des intermédiaires immobiliers incombant à l’acquéreur auquel il est substitué, dès lors que l’indication du montant et de la partie qui en a la charge figure dans l’engagement des parties et dans la déclaration d’intention d’aliéner. À cet égard, la déclaration d’intention d’aliéner doit être complétée à partir du formulaire Cerfa numéro 10072*02 et, par ailleurs, le notaire chargé par son client doit mentionner éventuellement le montant de la commission TTC ou HT et désigner le bénéficiaire acquéreur ou vendeur. À l’évidence, ces honoraires s’imposent au titulaire du droit de préemption lorsqu’ils sont à la charge de l’acquéreur17. On perçoit à quel point cette déclaration d’intention d’aliéner peut s’avérer complexe à mettre en œuvre. Comme le remarque un auteur : « En d’autres termes, lorsque le titulaire du droit de préemption reçoit notification de la déclaration d’intention d’aliéner et que cette dernière mentionne la prise en charge par l’acquéreur de la commission de négociation, cette commission est susceptible d’être exigée au titulaire du droit de préemption, même si, en application de l’article R. 213-8 du Code de l’urbanisme, la décision de préemption a consisté en une simple offre d’acquérir ». Il faut d’ailleurs ajouter qu’à l’occasion de l’exercice du droit de préemption urbain, le droit à rémunération de l’intermédiaire s’impose au vendeur18.

Il faut pourtant préciser que l’acceptation de l’offre forme la vente au sens de l’article 1583 du Code civil. Pour autant, la notion de déclaration d’intention d’aliéner n’est pas aisée à appréhender19.

Conclusion. La substitution du préempteur ayant exercé son droit de préemption avant la levée d’option est tenue au paiement du prix de vente et de la commission d’agence. Cela peut ainsi conduire à une unification des solutions avec la promesse synallagmatique de vente20 et, dès lors, participer à la création et à l’harmonisation de la jurisprudence.

Notes de bas de pages

  • 1.
    « Conditions de l’obligation pour la commune qui préempte de régler la commission d’agence », Defrénois flash 16 juin 2021, n° 200r3, p. 4 ; L. Dartigeas-Reynard, « Rémunération de l’agent immobilier en cas d’exercice du droit de préemption urbain », veille perm. Lefebvre, 17 juin 2021 ; Rédaction, « Rémunération de l’agent immobilier : commission due par le titulaire du droit de préemption urbain », JCP N 2021, act. 583, n° 22 ; J. Courquin, « La commune doit payer la commission figurant dans la promesse unilatérale de vente et dans la DIA », La Quotidienne, 17 juin 2021 ; « Procédure de mise en œuvre du DPU », Formulaire ProActa Droit immobilier Vente, mise à jour mai 2021 ; S. Brena, JCl. Contrats – Distribution, fasc. 3 400, Agents immobiliers : dernière mise à jour 15 avr. 2016 ; F. Garcia, « Exercice du DPU : commission de l’intermédiaire due par la commune », Dalloz actualité, 9 juin 2021.
  • 2.
    Cass. 1re civ., 9 déc. 2010, n° 09-71205.
  • 3.
    S. Brena, JCl. Contrats – Distribution, fasc. 3 400, Agents immobiliers, n° 148 : dernière mise à jour 15 avr. 2016.
  • 4.
    J.-C. Miribel, « La commission des agents immobiliers est due avant l’acte authentique », Cimm.blog, 26 déc. 2018, https://lext.so/0_2B5e.
  • 5.
    S. Brena, JCl. Contrats – Distribution, fasc. 3 400, Agents immobiliers, n° 182 : dernière mise à jour 15 avr. 2016.
  • 6.
    S. Brena, JCl. Contrats – Distribution, fasc. 3 400, Agents immobiliers, n° 184.  : dernière mise à jour 15 avr. 2016.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 9 nov. 2005, n° 02-16862.
  • 8.
    Article 1124 du Code civil issu de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, portant réforme du droit des obligations.
  • 9.
    G. Durand-Pasquier et O. Herrnberger, « À la recherche d’un avant-contrat synallagmatique et authentique ne nécessitant pas de publication », JCP N 2014, 1121, n° 11.
  • 10.
    B. Nuytten, « Avant-contrats de vente d’immeubles sous condition suspensive de la purge du droit de préemption urbain », RDC avr. 2005, p. 503.
  • 11.
    M. Mignot, JCl. Civil Code, Art. 1589 à 1589-2, fasc. 20 : Vente – Nature et forme – Promesse unilatérale de vente, n° 136, dernière mise à jour 8 janv. 2021.
  • 12.
    M. Mignot, JCl. Civil Code, Art. 1589 à 1589-2, fasc. 20 : Vente – Nature et forme – Promesse unilatérale de vente, n° 173, dernière mise à jour 8 janv. 2021.
  • 13.
    F. Garcia, « Exercice du DPU : commission de l’intermédiaire due par la commune », Dalloz actualité, 9 juin 2021.
  • 14.
    CA Versailles, 3e ch., 21 mars 2019, n° 15/01734 : Juris-Data n° 2019-004018. La commune ayant préempté des parcelles et refusé de réitérer l’acte authentique doit indemniser le vendeur.
  • 15.
    CA Versailles, 3e ch., 21 mars 2019, n° 15/01734.
  • 16.
    CA Versailles, 3e ch., 21 mars 2019, n° 15/01734.
  • 17.
    D. Dutrieux et V. Zalewski-Sicard, JCl. Construction – Urbanisme, Synthèse – Préemption et réserves foncières, n° 46, date de fraîcheur 10 août 2020.
  • 18.
    D. Dutrieux, « Droits de préemption des personnes publiques », JCP N 2007, 1012, n° 2.
  • 19.
    D. Dutrieux, « Droits de préemption des personnes publiques », JCP N 2007, 1012, n° 2.
  • 20.
    F. Garcia, « Exercice du DPU : commission de l’intermédiaire due par la commune », Dalloz actualité, 9 juin 2021.
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