Déjà dix ans de réjouissance pour les couples de personnes de même sexe grâce au mariage pour tous

A – Les avancées de la réforme mise en place en 2013

Grâce à la loi qui fête son dixième anniversaire, tous les couples peuvent choisir de se marier, qu’ils regroupent des personnes de sexe différent ou de même sexe, et, par conséquent, fonder une famille au sens juridique du terme.

La reconnaissance du droit de vivre en couple pour les personnes qui n’étaient pas de sexe différent a mis beaucoup de temps à s’installer en France car fonder une famille devait pendant longtemps déboucher sur la conception d’enfants. On peut lire ainsi dans un ouvrage de Montaigne4 que deux femmes s’étaient mariées dans l’Est de la France et deux hommes à Rome. Ils avaient tous été sanctionnés car enfreindre la loi était punissable et, à l’époque, ce type de mariage n’était reconnu ni par le droit civil ni par les autorités religieuses. En outre, la sodomie, terme recouvrant la diversité des pratiques sexuelles, était considérée comme un crime. Au fil du temps, le fait de se marier avait toutefois été abordé différemment. Autrefois, la place des chefs de famille n’avait rien à voir avec celle de leur conjointe et, surtout, il s’agissait souvent de mariage forcé, cette union ne reposant pas alors sur le désir d’épouser la personne que l’on aimait. Les choses ayant changé et le mariage étant devenu une institution familiale instaurant l’égalité entre les époux et le bonheur de vivre ensemble une alliance à la main, les personnes homosexuelles ont souhaité pouvoir elles aussi convoler en justes noces et vivre en famille, mais surtout cohabiter avec leur compagne ou compagnon sans subir de retombées sexistes et homophobes.

Grâce à la loi n° 99-944 du 15 novembre 1999, relative au pacte civil de solidarité5, les personnes de même sexe ont été entendues, même si le législateur s’est contenté de créer le pacs en l’ouvrant aux homosexuels qui voulaient « organiser leur vie commune » (C. civ., art. 515-1) et d’inscrire le concubinage dans le Code civil (C. civ., art 515-8) : union de fait « entre deux personnes, de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple ».

Cette avancée a bien fait progresser les choses mais elle ne permettait pas de créer une famille, raison pour laquelle les LGBT (lesbiennes, gays, bisexuels et transgenres) ont continué de solliciter le gouvernement. Deux d’entre eux avaient même réussi à obtenir que leur souhait de s’épouser soit entendu, puisque le maire de Bègles, Noël Mamère, avait célébré leur mariage le 5 juin 2004, espérant défendre de la sorte la cause du mariage homosexuel. Les juges se sont toutefois opposés à cette célébration, annulant le mariage, décision confirmée par la chambre civile de la Cour de cassation le 13 mars 20076 car, pour les juges, la loi française était l’union d’un homme et d’une femme, loi qu’il revenait à tous d’appliquer. En effet, à l’époque, la différence de sexe constituait une condition de l’existence du mariage en droit français. De son côté, la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) avait aussi jugé qu’il n’y avait pas d’obligation pour un État d’accorder à un couple homosexuel le droit de se marier7.

La préparation de la loi avait été compliquée car beaucoup de personnes s’opposaient à une telle évolution, faisant preuve pour certaines d’homophobie ou faisant allusion au sort des enfants qui seraient élevés au sein des couples de même sexe et qui, selon elles, souffriraient de vivre dans une famille homoparentale. Des recherches ont toutefois abouti et démontré que vivre avec deux personnes de même sexe n’a pas d’incidence sur le bien-être et le devenir psychologique des enfants. Ces derniers n’ont pas plus de mal à identifier leur genre, ne vivent pas davantage d’anxiété ou de difficultés d’intégration sociale, ne sont pas plus à risque de vivre des abus sexuels et n’ont pas plus de probabilités de devenir à leur tour homosexuels. Il en va de même quand, lors de leur naissance, ils ont un père et une mère mais que l’un d’entre eux obtient ensuite le droit de changer de sexe (C. civ., art. 61-5, issu de L. n° 2016-1547, 18 nov. 2016). C’est assurément l’amour des parents pour leurs enfants qui les fait grandir et leur manière de bien les élever qui leur procure du bien-être.

Cette réforme a effectivement suscité de vifs débats, des critiques, des protestations mais aussi des conflits. De nombreuses manifestations ont été programmées à cette époque, dont « la manif pour tous », événements dont on se souvient bien même si dix années sont passées.

Grâce au soutien aux personnes homosexuelles annoncé par le président de la République François Hollande et aux travaux effectués par le législateur, l’article 143 du Code civil a été réécrit. Alors que traditionnellement le mariage était défini comme un acte solennel par lequel un homme et une femme établissent une union encadrée par la loi, depuis 2013, « le mariage est contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe »8. En effet, grâce à cette loi symbolique, les couples de deux hommes ou de deux femmes se sont vu reconnaître le droit de contracter un mariage civil, institution qui était auparavant réservée à un homme et une femme, désireux de fonder une famille (et non plus comme autrefois obligés de se marier car le mariage forcé a disparu, sauf exception).

Cet élargissement de l’accès à l’institution du mariage a été accueilli avec joie et émotion par les couples de femmes ainsi que les couples d’hommes. Ils ont félicité le législateur en remerciant le président de la République, François Hollande, d’avoir suivi les autorités étrangères car la France était le quatorzième pays à avoir ouvert le mariage à tous les couples en 2013.

La célébration du mariage pour tous est imposée aux maires comme tous les textes de lois. Certains maires ont néanmoins mal vécu cette évolution qui ne correspondait pas à leurs sentiments, mais ils ont dû répondre aux demandes des couples car il n’entre pas dans les pouvoirs du maire d’apprécier l’opportunité de cette célébration, leurs motifs personnels n’ayant pas à être pris en compte. Il suffit qu’ils confient cette mission à un membre du conseil municipal car, sinon, le refus d’un maire de célébrer un tel mariage serait sanctionné puisqu’il y aurait rupture du principe de continuité du service public, principe à valeur constitutionnelle, et cela bafouerait le caractère républicain du mariage.

Les personnes transgenres ont aussi été soutenues par cette réforme. Comme le Code civil réservait le mariage à un homme et à une femme, si, une fois mariés, un homme voulait devenir femme ou une femme homme, cela conduisait à réunir officiellement deux personnes de même sexe, ce qui était interdit avant la loi. Il était alors souvent imposé aux couples de divorcer pour que l’un de leurs membres soit autorisé à changer de sexe. Cela a changé dans la mesure où, depuis 2013, un couple de même sexe peut se marier et un couple hétérosexuel peut rester marié même si l’un des époux opte pour une conversion sexuelle9.

B – Les compléments législatifs à la loi de 2013

Après la réforme de 2013, les personnes transgenres ont encore vu leur situation s’améliorer grâce à la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 201610 qui aborde désormais différemment la conversion sexuelle (C. civ., art. 61-5 et s.). Dorénavant, en cumulant les lois de 2013 et de 2016, une personne transgenre peut parfaitement rester l’époux ou l’épouse d’une personne qui a le même sexe que le sien depuis sa conversion sexuelle puisque la célébration du mariage n’exige plus une différence de sexe et parce que, en cas de réassignation sexuelle, aucun changement n’affecte la famille de l’intéressé. Il n’y a donc plus d’obstacle au maintien du mariage. Néanmoins, si le conjoint souffre de cette situation, il peut songer au divorce.

Les couples de même sexe qui n’envisagent pas de se marier peuvent aussi désormais fonder une famille en devenant parents d’un même enfant même si les deux hommes ou les deux femmes n’appartiennent toujours pas à la même famille.

En effet, puisque, par principe, deux hommes ou deux femmes ne peuvent pas procréer ensemble, il est pertinent de leur ouvrir la voie de l’adoption. Le problème rencontré par les homosexuels avant la réforme de 2013 tenait au fait que, à l’époque, seuls les époux étaient admis à adopter ensemble un enfant, si bien que les couples de même sexe auxquels l’accès au mariage était interdit ne pouvaient pas devenir parents par la voie de l’adoption, point qui a ouvert des interrogations pendant de nombreuses années11.

D’autres grands changements ont encore soutenu ces personnes si longtemps privées de droit parce que la loi n° 2022-219 du 21 février 2022, relative à l’adoption (JO, 22 févr. 2022), autorise à présent les couples non mariés à devenir parents adoptifs d’un même enfant ou à adopter l’enfant de leur partenaire ou de leur concubin (C. civ., art. 343, mod. par Ord. n° 2022-1292, 5 oct. 2022). Dès lors, les couples hétérosexuels ou homosexuels ne sont plus dans l’obligation de se marier pour adopter ensemble un enfant. Dans ce contexte, la femme qui vit avec une compagne qui a mis au monde un enfant et qui participe à l’éducation de ce dernier peut donc devenir parent adoptif, ce qui sécurise la famille homoparentale.

Toujours pour accorder des droits parentaux aux couples de femmes ainsi qu’aux femmes seules (CSP, art. L. 2141-2), la loi n° 2021-1017 du 2 août 2021, relative à la bioéthique (JO, 3 août 2021), leur a également ouvert la voie de l’assistance médicale à la procréation (AMP). Les femmes vivant en couple peuvent donc fonder une famille à la fois en se mariant et en faisant naître un enfant grâce à un don de sperme12. Elles doivent donner leur consentement à une AMP effectuée avec un don de sperme (C. civ., art. 342-10) et, lors du recueil de ce consentement, le couple de femmes, qu’elles soient ou non mariées, reconnaît conjointement l’enfant à naître (C. civ., art. 342-11). En conséquence, elles sont déclarées mères l’une et l’autre et, si le couple se sépare, elles peuvent chacune conserver des liens avec l’enfant. Avant la réforme, beaucoup de femmes en couple avaient souffert de ne pas être considérées comme mères de l’enfant tant que l’adoption n’était pas prononcée. Elles avaient élevé un enfant mais sans être officiellement son parent, si bien que la rupture du couple leur compliquait la vie. Désormais, elles sont mères dès que l’AMP avec donneur est programmée. En revanche, rien n’a changé pour les couples d’hommes puisque la gestation pour autrui demeure interdite en France et seule la voie de l’adoption leur est ouverte. Que l’on parle aujourd’hui de mariage pour tous ne signifie pas famille pour tous car deux hommes peuvent se marier mais ne peuvent pas être les deux pères d’un enfant dès sa naissance. Cependant, ils peuvent utiliser la voie de l’adoption.

Toutes ces réformes ont permis de mettre fin à des inégalités, voire des discriminations, visant les homosexuels, tout en entraînant des débats houleux et des polémiques.