Prolégomènes : Le contrôle de l’intérêt de l’enfant et l’office du juge

La précédente chronique1, à laquelle celle-ci fait écho, envisageait l’enfant comme sujet de droit actif (sujet de droit national, de droit européen et même de droit international) : l’enfant est titulaire de droits qu’il défend en justice. La présente chronique envisage l’enfant comme sujet passif – figure la plus courante en jurisprudence. L’enfant est bien sujet de droit, mais il n’agit pas lui-même : il est l’enjeu d’un litige entre adultes portant soit sur le gouvernement de sa personne, soit sur la gestion de son patrimoine, soit sur sa filiation. Il n’est alors plus tant question de l’effectivité des droits de l’enfant et du courage du législateur, que du contrôle de son intérêt et de l’office du juge.

Si le pragmatisme est une qualité appréciée chez le législateur, c’est a priori un défaut chez le juge qui se doit de rester légaliste. Toutefois, dans cette législation pédocentrique qu’est le droit de la famille, le législateur prescrit souvent au juge d’être pragmatique en soumettant l’application de la loi à l’intérêt de l’enfant que ce dernier apprécie souverainement, afin que sa décision soit la mieux adaptée à la situation. Ainsi, en droit de la famille, l’office du juge connaît deux modalités différentes selon le type de contentieux : soit il doit appliquer la loi, qui intègre déjà la considération abstraite de l’intérêt de l’enfant, soit il doit se livrer à un contrôle concret de l’intérêt de l’enfant, qui conditionne l’application de la loi. Les décisions étudiées dans cette chronique nous offrent l’occasion de vérifier si le juge remplit correctement son office…

1. Commençons, tout d’abord, par le contentieux du gouvernement de la personne de l’enfant. En ce domaine règne l’intérêt de l’enfant. Mais ce n’est qu’en cas de désaccord parental que le juge est amené à le contrôler. C’est que la loi accorde une confiance de principe aux parents légaux, confiance qui s’incarne dans le principe de coparentalité conçu comme une garantie pour l’enfant : le législateur investit chaque parent du rôle de contre-pouvoir, comptant sur l’opposition de l’un si l’autre envisage un acte jugé non conforme à l’intérêt de l’enfant. En somme, le principe de coparentalité repose sur une présomption : si la décision a été prise par les parents d’un commun accord, elle est présumée conforme à l’intérêt de l’enfant2.

Ce système légal, pragmatique, fait pleinement ses preuves, par exemple, dans cette affaire dans laquelle un père violent voulait faire baptiser ses deux enfants âgés de 6 et 7 ans contre la volonté de leur mère : la Cour de cassation a rejeté le pourvoi du père, rappelant que « le conflit d’autorité parentale relatif au baptême des enfants devait être tranché en fonction du seul intérêt de ces derniers » (Cass. 1re civ., 23 sept. 20153). La loi permet au juge d’aller plus loin : en cas de désaccord parental, il peut écarter le principe de coparentalité, « si l’intérêt de l’enfant le commande », en ordonnant l’exercice unilatéral de l’autorité parentale par le parent dont l’appréciation de l’intérêt de l’enfant concorde avec celle du juge. Néanmoins, le juge pèche parfois par excès de pragmatisme, comme c’est le cas dans cette affaire où la mère, séparée du père, s’opposait à ce dernier quant aux mesures médicales à prendre pour identifier la nature du handicap dont l’enfant était atteint (la mère suspectant un trouble autistique et le père, un trouble de l’attention). Pour écarter la mère du pouvoir de décision, la cour d’appel ordonne, au bénéfice du père, la mesure radicale de l’exercice unilatéral de l’autorité parentale, au nom de l’intérêt de l’enfant, mais tout en prononçant une mesure de résidence alternée, au nom de ce même intérêt de l’enfant4 ! À l’incohérence, que la Cour de cassation ne relève pas, s’ajoute la confusion, quant à elle sanctionnée par la cassation : pour déterminer la part contributive maternelle à l’entretien de l’enfant, les juges du fond avaient tenu compte des ressources du riche concubin de la mère, alors que seules importaient les ressources de celle-ci, sans profession. C’était faire du concubin de la mère un débiteur alimentaire de l’enfant, en dehors de tout lien de filiation (Cass. 1re civ., 21 oct. 20155).

Confusion pour le juriste français… mais pragmatisme pour le juge allemand. Se prononçant sur l’obligation d’entretien d’un enfant issu d’une insémination artificielle hétérologue, le Bundesgerichtshof6 condamne l’homme qui a consenti à l’insémination au paiement d’aliments pour l’entretien de l’enfant qui en est issu, comme s’il en était le père légal, en l’absence de tout lien de filiation (BGH, 23 sept. 20157). À ce pragmatisme assumé du juge suprême allemand, on est tenté de rapprocher celui, non moins assumé, du juge communautaire. Il est vrai que, dans l’affaire considérée, il eût été difficile pour lui de jouer la carte du légalisme tant l’articulation des textes applicables – résultat du processus d’européanisation du droit international privé de la famille – est problématique. Cela n’enlève rien au mérite de la CJUE qui a privilégié une interprétation des textes respectueuse de l’intérêt de l’enfant : est compétent, pour fixer la pension alimentaire due à l’enfant dont les parents divorcent, non pas le juge du divorce, mais le juge de la responsabilité parentale qui est le juge de la résidence habituelle de l’enfant, i.e. le juge le plus proche de l’enfant et qui maîtrise toutes les données du litige (de la garde de l’enfant aux aliments) (CJUE, 16 juill. 20158).

Cette parenthèse exotique refermée, lorsque le juge est saisi, il doit apprécier l’intérêt de l’enfant en vérifiant, notamment, l’absence d’instrumentalisation par ses parents. Donner la parole à l’enfant est un moyen de démasquer cette instrumentalisation et c’est l’une des raisons pour lesquelles le législateur accorde à l’enfant un droit d’expression dans toute procédure le concernant (C. civ., art. 388-1). Mais de là à ce que le juge qui ordonne un droit de visite délègue ses pouvoirs à l’enfant en subordonnant l’exécution de la mesure à son bon vouloir, il y a un pas que la Cour de cassation refuse de franchir de jurisprudence constante (Cass. 1re civ., 28 mai et Cass. 1re civ., 23 sept. 20159). Il est vrai, à leur décharge, que les juges du fond sont en prise directe avec le réel : comment contraindre un adolescent à entretenir des relations avec le parent qu’il rejette ? C’est ce même souci de réalisme qui anime les juges qui subordonnent l’exécution du droit de visite « médiatisé » aux habitudes de fonctionnement du service désigné, conscients qu’ils sont des difficultés auxquelles sont confrontés de nombreux espaces de rencontre, particulièrement sollicités par les juridictions. Pour autant, le juge du droit censure systématiquement de telles délégations de pouvoirs : il y a là aussi un excès de pragmatisme du juge (Cass. 1re civ., 28 janv. et 10 juin 201510).

La lutte contre l’instrumentalisation de l’intérêt de l’enfant passe parfois, pour le juge, par un rappel aux « fondamentaux » adressé à certains parents épris d’égalitarisme : ce qui constitue l’âme du principe de coparentalité, c’est l’intérêt de l’enfant, et non pas l’égalité des parents. C’est tout le sens de l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 juin 201511 rendu dans une affaire assez particulière opposant un père et une mère – ayant eu recours à un site de « coparentalité » pour concevoir et élever ensemble un enfant en dehors de toute relation de couple – dans un conflit parental portant sur diverses questions quotidiennes. Selon les juges parisiens, le principe de coparentalité « n’est pas un concept déconnecté de toute réalité, imaginé pour satisfaire les revendications égalitaires des adultes ». Le principe de coparentalité « déconnecté » de l’intérêt de l’enfant dénie effectivement à l’enfant le statut du sujet de droit pour le réduire à celui d’objet de droit.

Jusque-là, nous n’avons envisagé que le cas de l’enfant élevé par ses deux parents légaux. Quid en cas de défaillance des père et mère de l’enfant ? Le principe de coparentalité est nécessairement hors-jeu, l’enfant étant pris en charge, notamment, par des substituts parentaux publics. Prennent alors le relais d’autres mécanismes légaux, comme les droits de recours attribués à certaines catégories de personnes pour contrebalancer les pouvoirs accordés aux substituts. Ces droits sont institués par la loi en considération de l’intérêt de tout enfant privé de parents : il suffit au juge d’appliquer la loi ; autrement dit, il ne peut ouvrir un droit de recours à telle personne parce que tel serait l’intérêt de cet enfant particulier. Malheureusement, le législateur n’est pas toujours cohérent… On saluera l’interprétation audacieuse, par le juge toulousain, des articles 1239-3 du Code de procédure civile et 430 du Code civil à la lumière du CASF, lui permettant de justifier la recevabilité de l’appel exercé par la famille d’accueil relais d’une enfant pupille de l’État contre la décision par laquelle le conseil de famille avait rejeté leur requête en adoption plénière, au mépris évident de l’intérêt de l’enfant (CA Toulouse, 7 juill. 201512). Espérons que la Cour de cassation valide cette interprétation pragmatique de la loi.

Si le contrôle concret de l’intérêt de l’enfant n’a guère sa place dans l’examen de la recevabilité du recours, il réapparaît au stade de l’examen de son bien-fondé. Ainsi, l’article L. 224-8 V du CASF subordonne l’annulation de l’arrêté d’admission de l’enfant comme pupille de l’État à l’intérêt de l’enfant que le juge apprécie souverainement. C’est donc peine perdue pour cette grand-mère qui voulait se voir confier la garde de l’enfant… qu’elle n’avait pas vue depuis presque quatre ans ! Elle ne bénéficiera que d’un droit de visite parce que, justement, tel est l’intérêt de l’enfant en l’espèce (Cass. 1re civ., 23 sept. 201513).

Quid en cas de défaillance partielle de l’un des parents qui rechigne à verser à l’autre parent la pension alimentaire due au titre de l’obligation d’entretien ? Les pouvoirs publics prennent le relais en versant au parent qui a la charge effective de l’enfant l’allocation de soutien parental sous forme d’avance. La CAF est alors subrogée dans les droits du créancier et gare au parent s’il réussit à obtenir le recouvrement de la contribution litigieuse auprès du parent récalcitrant, après avoir sollicité les services d’un huissier ! La CAF est prioritaire et peut récupérer sur le créancier les sommes versées au titre de l’ALS (Cass. 2e civ., 9 juill. 201514). Et peu importe l’établissement d’un plan de surendettement au bénéfice du débiteur : la subrogation étant totale, la créance de la CAF est exclue de toute remise, rééchelonnement ou effacement (CA Caen, 22 oct. 201515). En cette matière, nul contrôle concret de l’intérêt de l’enfant par le juge : le pragmatisme du législateur allié au légalisme du juge assure la pleine efficacité de ce dispositif social.

2. Voyons, ensuite, le contentieux de la gestion du patrimoine de l’enfant. Tant qu’il n’est question que du gouvernement de la personne de l’enfant, le législateur fait confiance, pour apprécier l’intérêt de l’enfant, aux parents, à titre principal, et au juge, à titre subsidiaire (i.e. en cas de litige). La règle n’est plus aussi absolue lorsqu’il est question de la gestion du patrimoine de l’enfant. Certes, le législateur vient d’abandonner sa méfiance de principe à l’égard des parents exerçant seuls l’autorité parentale, en supprimant le contrôle judiciaire auquel ils étaient soumis. Cependant, il est à craindre que cet alignement du régime de la gestion du patrimoine de l’enfant sur celui du gouvernement de la personne de l’enfant ait eu raison du principe de coparentalité, principal garant de l’intérêt de l’enfant. Espérons que le juge sera suffisamment pragmatique pour gommer l’effet automatique de cette réforme égalitariste16.

C’est en revanche à une évacuation directe du contrôle concret de l’intérêt de l’enfant que l’on assiste dans le contentieux relatif à l’exclusion du parent de l’administration légale des biens de l’enfant qui hérite de l’autre parent – exclusion décidée par ce dernier de son vivant et résultant soit d’une clause d’administration des biens par un tiers, soit d’un mandat à effet posthume (Cass. 1re civ., 11 févr. et 10 juin 201517).

Que constate-t-on à la lecture de ces arrêts ? Les dernières dispositions du défunt ne sont pas motivées par le souci de l’intérêt de l’enfant (les tiers désignés ne sont pas plus compétents que le parent survivant en matière de gestion), mais par la volonté de régler ses comptes post-mortem avec l’ex-partenaire (hors de question que ce dernier profite du patrimoine que le défunt laisse à l’enfant par le biais de la jouissance légale !). Autant dire que le défunt instrumentalise le patrimoine de l’enfant pour faire perdurer le conflit conjugal par-delà la mort. Pas dupes, les juges du fond sont manifestement enclins à tenir compte de l’intérêt de l’enfant pour neutraliser la volonté du défunt d’évincer les règles légales de protection de l’enfant. Dans l’un des deux arrêts, la cour d’appel, prudente, n’invoque pas directement l’intérêt de l’enfant, mais dénie la qualification de legs qui conditionne l’efficacité de la clause litigieuse. Dans l’autre, la cour d’appel joue, pour justifier la révocation du mandat, sur la notion légale d’intérêt légitime et sérieux qui lui permet de réintroduire le contrôle de l’intérêt de l’enfant. Qu’à cela ne tienne : dans les deux affaires, la Cour de cassation a cassé les arrêts des juges du fond, faisant preuve d’un curieux pragmatisme pour sauver l’efficacité de la clause et du mandat litigieux : non seulement, la qualification de legs doit être retenue, ce qui est juridiquement discutable, mais en plus l’intérêt de l’enfant est soit hors-sujet, soit insuffisant à caractériser un intérêt légitime et sérieux. Bref : en matière patrimoniale, la volonté du défunt prime l’intérêt de l’enfant, évacué !

3. Abordons, enfin, le contentieux de la filiation de l’enfant. Ce thème a déjà été abordé dans la chronique maintes fois : à s’en tenir aux règles du Code civil, il n’est jamais question, pour le juge, d’effectuer un contrôle concret de l’intérêt de l’enfant. Plus généralement, l’établissement ou la contestation de la filiation d’un enfant ne saurait dépendre d’un quelconque contrôle de proportionnalité entre les intérêts en présence. Non pas que ceux-ci soient indifférents mais, en cette matière, le législateur entend garder la main : il procède lui-même à la pesée des intérêts, dont le résultat forme la substance de la règle de droit. Il s’agit donc nécessairement d’un contrôle abstrait des intérêts en présence, exclusif de tout contrôle concret par le juge.

Bien sûr, l’applicabilité directe de la Convention EDH et de la CIDE a changé la donne concernant l’office du juge. Longtemps réfractaire, le juge français se laisse petit à petit gagner par ces nouveaux modes de raisonnement qui impliquent, sur le terrain de l’article 8 de la Convention EDH, d’effectuer un contrôle de proportionnalité (hypothèse de l’enfant majeur), et sur le terrain de l’article 3-1 de la CIDE, de faire primer l’intérêt supérieur de l’enfant (mineur). Ainsi, tout pousse le juge de la filiation à subordonner l’application de la loi au contrôle concret de l’intérêt de l’enfant.

Certains juges du fond résistent, comme dans cette affaire qui a donné lieu à l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 10 juin 201518. En l’espèce, la mère et l’enfant (majeur) souhaitaient détruire la filiation qui s’était établie automatiquement à l’égard du premier mari de celle-ci pour établir la filiation à l’égard du second mari, père biologique de l’enfant, décédé entre-temps. Malheureusement, l’action en contestation était vouée à l’échec car prescrite en application de l’article 333, alinéa 2 du Code civil. Qu’à cela ne tienne : la mère et l’enfant tentent leur chance en saisissant, sur le fondement de l’article 336, le ministère public, lequel accepte d’agir en contestation. La cour d’appel, en bon juge légaliste, rejette l’action, motif pris que le texte n’était à l’évidence pas applicable (ni indices rendant invraisemblable la filiation, ni fraude). Malgré cet argument de poids, la Cour de cassation casse la décision déférée. Certes, son arrêt n’a pas les honneurs d’une publication au Bulletin, mais sa lecture a de quoi surprendre : le juge d’appel aurait dû répondre aux conclusions des parties qui « faisaient valoir qu’un juste équilibre devait être ménagé, dans la mise en œuvre de l’article 8 de la Convention EDH, entre le droit revendiqué par l’enfant de voir établir sa filiation biologique et les intérêts des filles du père biologique décédé, qui opposaient un refus à ce qu’il hérite de ce dernier ». C’est donc que, pour la Cour de cassation, ces éléments étaient déterminants pour l’application de la loi.

Nul besoin de recourir à ce contrôle de proportionnalité pour évincer la prescription de l’action en recherche de paternité, lorsque la filiation de l’enfant majeur relève de la loi allemande. En effet, l’argument tiré de l’ordre public international français, intégrant l’intérêt de l’enfant (en l’occurrence celui de voir sa filiation véritable établie) au rang des principes fondamentaux qu’il garantit, ne s’oppose pas à l’application d’une loi étrangère plus libérale ne prévoyant aucun délai de prescription en matière de déclaration judiciaire de paternité (Cass. 1re civ., 7 oct. 201519). C’est également le raisonnement que la cour d’appel avait tenu, mais avec quelques scrupules : les demanderesses, précise-t-elle, ont de toute façon agi dans les dix ans du décès du père biologique, qui est le délai prévu par l’article 330 du Code civil concernant l’établissement de la filiation par la possession d’état. Digression hors-sujet certes, mais au moins les mécanismes élémentaires du droit international privé sont maîtrisés – ce qui n’est pas toujours le cas (CA Metz, 24 mars 201520).

D’autres juges du fond finissent par céder, mais on sent le manque d’expérience dans le maniement des instruments internationaux… Ainsi, dans l’arrêt de la cour d’appel de Reims du 13 mars 201521 déclarant bien fondée l’action en contestation diligentée dans les délais légaux par le père biologique contre le mari de la mère de l’enfant mineur, le juge affirme, après avoir rappelé la teneur de l’article 3-1 de la CIDE, que « l’intérêt supérieur de l’enfant ne commande pas que soit maintenue une filiation mensongère alors que l’article 7 de la même convention reconnaît à l’enfant dans la mesure du possible le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux ». Il n’est pas certain que le juge ait compris le sens de l’article 3-1 de la CIDE : ce texte invite le juge à effectuer un contrôle concret de l’intérêt de l’enfant, dont il pourrait très bien ressortir que l’intérêt de cet enfant particulier commande, dans cette affaire particulière, le maintien du lien mensonger ! Au lieu de cela, par cette formulation générale, le juge semble bien avoir défini abstraitement l’intérêt de l’enfant. Le même reproche peut être adressé à l’arrêt de la cour d’appel de Colmar du 16 juin 201522 : la mère de l’enfant mineur agit en contestation contre l’auteur de la reconnaissance, frère du père biologique, qui a reconnu l’enfant « par générosité » ; l’action sera déclarée recevable et bien fondée. Pour autant, comme dans l’arrêt précédent, le juge d’appel se permet cette digression : « conformément à l’article 8 de la Convention EDH, l’intérêt supérieur de l’enfant est de connaître son identité personnelle, en l’occurrence sa filiation réelle, et de pouvoir établir un lien juridique avec son géniteur ». Là encore, le juge définit théoriquement plus qu’il n’apprécie concrètement l’intérêt de l’enfant. Et quelle définition ! Dans les deux cas, il s’agit d’une mauvaise compréhension de la jurisprudence de la CEDH23 (que le troublant arrêt Mandet c/ France du 14 janvier 2016 n’a vraisemblablement pas remis en cause24).

Quoi qu’il en soit, si le fait, pour le juge, d’introduire un contrôle concret de l’intérêt de l’enfant en matière de filiation est, dans notre tradition juridique, assez dérangeant, on a fini par s’en accommoder car ce type de contrôle permet de corriger des injustices individuelles, sans remettre en cause les choix du législateur (un peu d’« huile » dans l’application mécanique de la loi…). Cependant, le fait pour le juge de passer à un contrôle abstrait, qui plus est en définissant l’intérêt de l’enfant comme étant celui de voir sa filiation biologique établie légalement, dépasse les limites de l’admissible : le juge se prend alors pour le législateur, et un juge-législateur visiblement acquis à la « conception bouchère de la filiation »25, ce qui n’est pas le choix du droit français.

Christine DESNOYER

MCF-HDR à l’université de Lille 2,

Droits et Perspectives du droit (EA 4487) – L’ERADP