Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 13 (3e partie)

Publié le 05/12/2016

Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, no 14-23724, PB

BGH (Cour fédérale de justice allemande), 23 sept. 2015, n° XII ZR 99/14

CJUE, 3e ch., 16 juill. 2015, no C-184/14

Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, no 13-27983, PB

Cass. 1re civ., 28 mai 2015, no 14-16511, PB

Cass. 1re civ., 10 juin 2015, no 14-12592, PB

Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, no 14-22636, D

CA Paris, 18 juin 2015, no 15/00864

Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, nos 14-16425 et 14-24267, PB : RJPF 2015, 12/21, p. 33-34, note Meyzeaud-Garraud M.-C.

CA Toulouse, 7 juill. 2015, nos 15/673 et 14/06754

Cass. 2e civ., 9 juill. 2015, no 14-15472, D

CA Caen, ch. civ. et com. 2, 22 oct. 2015, no 14/04093

Cass. 1re civ., 11 févr. 2015, no 13-27586, PB

Cass. 1re civ., 10 juin 2015, nos 14-10377 et 14-12553, PB

Cass. 1re civ., 10 juin 2015, no 14-20790, D

CA Metz, 24 mars 2015, no 15/00165

Cass. 1re civ., 7 oct. 2015, no 14-14702, PB

CA Reims, 13 mars 2015, no 14/01057

CA Colmar, 16 juin 2015, no 13/00995

I – Le gouvernement de la personne de l’enfant : l’empire du contrôle concret de l’intérêt de l’enfant

A – L’intérêt de l’enfant élevé par ses deux parents

1 – Le principe de coparentalité, garant de l’intérêt de l’enfant

2 – Le juge, garant du principe de coparentalité

Droit de visite : qui décide ?

Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, n° 13-27983, PB ; Cass. 1re civ., 28 mai 2015, n° 14-16511, PB ; Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-12592, PB ; Cass. 1re civ., 23 sept. 2015, n° 14-22636, D. La Cour de cassation censure les arrêts de juridictions du fond, rendus en matière familiale, qui ont ordonné des droits de visite à l’égard d’un enfant en laissant l’exécution de tout ou partie de leur décision à la disposition d’autres personnes que le parent bénéficiaire du droit accordé. Les décisions qui subordonnent la mise en œuvre du droit de visite à la volonté du mineur ou qui ordonnent que ce droit sera exercé en espace de rencontre sans en préciser les modalités encourent la cassation en ce que le juge délègue son pouvoir de décision.

L’article 9.3 de la convention de New York du 20 novembre 1989 prévoit le droit de l’enfant qui vit séparé de l’un de ses parents d’entretenir régulièrement, avec chacun d’entre eux, des relations personnelles et des contacts directs. Dans le Code civil français, ce droit est davantage envisagé du point de vue des parents. En effet, l’article 373-2 affirme que « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale » ; « chacun des père et mère doit maintenir des relations personnelles avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent ». Quand il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale par des parents séparés, le juge doit veiller au respect du droit de chacun d’eux d’entretenir des relations personnelles avec l’enfant. À cette fin, l’article 373-2-9, alinéa 3 du Code civil dispose que « lorsque la résidence de l’enfant est fixée au domicile de l’un des parents, le juge aux affaires familiales statue sur les modalités du droit de visite de l’autre parent ». Toutefois, le texte admet que l’exercice du droit des parents aux relations personnelles avec l’enfant puisse être encadré dans un souci de protection de ce dernier. Ainsi, « lorsque l’intérêt de l’enfant le commande, [le droit de visite], peut (…) être exercé dans un espace de rencontre désigné par le juge ».

Le législateur ayant imposé au magistrat de garantir l’effectivité du droit des parents d’entretenir des relations personnelles avec leur enfant, en leur commandant de statuer sur les modalités du droit de visite de celui d’entre eux chez lequel l’enfant ne réside pas, il convenait de déterminer quel était l’office du juge en la matière. Plusieurs arrêts rendus en 2015 par la première chambre civile confirment que la Cour de cassation exige des juridictions du fond qu’elles délimitent avec précision les modalités selon lesquelles le droit de visite d’un parent à l’égard de son enfant sera mis en œuvre, sans que des éléments extérieurs puissent interférer dans l’exécution de la décision judiciaire.

En premier lieu, par une décision rendue le 28 mai 2015, la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel de Bourges qui avait décidé que la fréquence et la durée des périodes au cours desquelles une mère pourrait exercer son droit d’accueil à l’égard de son fils seraient déterminées à l’amiable entre les parties, en tenant compte de l’avis du mineur. Par arrêt en date du 23 septembre 2015, elle a cette fois censuré un arrêt de la cour d’appel de Reims qui avait fixé la résidence d’un enfant au domicile paternel et octroyé à la mère un droit de visite et d’hébergement en précisant que ce dernier serait exercé avec l’assentiment du mineur. Dans les deux décisions, la première chambre civile affirme que, lorsqu’ils fixent les modalités d’exercice de l’autorité parentale d’un parent à l’égard de son enfant, les juges ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère. Puis, dans chaque cas, elle reproche aux juges du fond d’avoir subordonné l’exécution de leur décision à la volonté de l’enfant mineur.

En second lieu, la Cour de cassation a cassé deux décisions rendues en matière familiale, qui avaient ordonné un droit de visite au sein d’un espace de rencontre, au motif qu’elles ne déterminaient pas, avec les précisions requises, les modalités d’exercice de ce droit. D’une part, le 28 janvier 2015, la première chambre civile a censuré l’arrêt de la cour d’appel de Lyon qui avait décidé que le droit de visite d’une mère à l’égard de sa fille s’exercerait à raison de deux heures par mois, sans préciser la durée de la mesure. D’autre part, le 10 juin 2015, elle a cassé un arrêt de la cour d’appel de Douai ayant indiqué que le droit de visite d’un père sur son fils s’exercerait, pour une durée de douze mois, dans les locaux d’un espace de rencontre « selon les modalités en vigueur dans le service », sans fixer la périodicité de ce droit de visite.

Par ces quatre décisions, la haute juridiction entérine sa jurisprudence dont il résulte que les juges du fond sont tenus de déterminer précisément les modalités suivant lesquelles le droit de visite octroyé à un parent s’exercera, et ne peuvent faire dépendre la mise en œuvre de ce droit de personnes autres que le parent qui en bénéficie. En effet, le juge qui ordonne un droit de visite ne peut subordonner l’exécution de sa décision ni au bon vouloir du mineur (I), ni aux habitudes de fonctionnement du service désigné lorsque le droit de visite s’exercera au sein d’un espace de rencontre, puisqu’il doit indiquer les modalités de ce droit de visite dit « médiatisé » (II).

I. Interdiction pour le juge de soumettre la mise en œuvre du droit de visite à la volonté du mineur

Aux termes de l’article 3.1 de la convention de New York, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale de toute décision, notamment judiciaire, qui le concerne. En droit français, l’article 373-2-6, alinéa 1er du Code civil commande au juge aux affaires familiales qui statue sur l’exercice de l’autorité parentale de veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. Face à l’influence déterminante que doit avoir l’intérêt de l’enfant, certaines juridictions, se refusant à imposer à un enfant de rencontrer l’un de ses parents alors qu’il y est réticent, ont cru bon, lorsqu’elles ordonnaient un droit de visite au profit d’un parent, de soumettre son exercice à la volonté du mineur. La Cour de cassation s’est fermement opposée à ce procédé. Dès 1987, elle a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui avait accordé à un père un droit de visite à l’égard de ses enfants à la condition qu’ils acceptent de le rencontrer. Après avoir affirmé dans un attendu de principe que « les juges, lorsqu’ils fixent les modalités du droit de visite accordé sur ses enfants au parent non attributaire de la garde, ne peuvent déléguer sur ce point les pouvoirs que leur confère la loi », la deuxième chambre civile a jugé que la cour d’appel avait subordonné l’exécution de sa décision à la discrétion des enfants1. La haute juridiction a confirmé sa position à de nombreuses reprises, censurant avec une motivation identique les décisions qui avaient ordonné un droit de visite et d’hébergement en précisant qu’ils s’exerceraient sous condition que les enfants y consentent2, ou au gré de l’enfant mineur3, ou encore qui avaient suspendu ce droit de visite et d’hébergement jusqu’à une manifestation contraire de la volonté des enfants4. Bien que la Cour de cassation ait très clairement défendu aux magistrats de subordonner l’exécution de leurs décisions en matière de droit de visite au bon vouloir de l’enfant, sa position s’est heurtée à la résistance des juridictions du fond. L’occasion a donc été plusieurs fois donnée à la première chambre civile, ces dernières années, de rappeler que le juge ne pouvait soumettre à la volonté du mineur l’application de sa décision, que ce soit en énonçant que les enfants iraient voir leur père quand ils le souhaiteraient5, en décidant que le droit de visite et d’hébergement s’exercerait librement sous réserve de l’accord des enfants6 ou au gré de l’enfant7, ou encore en indiquant que la fréquence et la durée des périodes au cours desquelles un père accueillerait ses enfants seraient déterminées d’un commun accord entre le premier et les seconds8.

Les deux arrêts rendus par la première chambre civile le 28 mai et le 23 septembre 2015 s’inscrivent ainsi dans la jurisprudence constante de la Cour de cassation. Dans le premier cas, la cour d’appel de Bourges avait souligné que la mère avait exhorté son fils à dénoncer de façon mensongère des faits de maltraitance à l’encontre de son père. À la suite de cela, l’enfant ne voulait plus voir sa mère. La cour d’appel en avait déduit que « la seule solution pour qu’il s’apaise [passait] par un droit de visite et d’hébergement laissé à son appréciation » et avait ainsi confirmé la décision du juge aux affaires familiales de laisser le droit d’accueil de la mère à la libre initiative du mineur. Dans la seconde espèce, la cour d’appel de Reims avait constaté que l’exercice du droit de visite et d’hébergement était « source de souffrance et de mal-être » pour l’enfant. Ce dernier avait manifesté son souhait que le droit de visite et d’hébergement soit organisé librement « afin de ne plus y penser tout le temps » et de le vivre de manière plus calme et sereine. En conséquence, la juridiction rémoise avait estimé qu’il importait, pour permettre l’apaisement de l’enfant, de préciser que le droit de visite et d’hébergement accordé à sa mère supposerait son assentiment. Il apparaît que, dans chacune des deux situations, le poids accordé à la volonté du mineur dans l’exercice du droit de visite et d’hébergement octroyé à l’un des parents a été justifié, par les juges du fond, par le souci d’apaisement de l’enfant. Cette attention dont font montre les magistrats à l’égard de la sérénité du mineur et de la quiétude de ses relations avec le parent chez lequel il ne vit pas est tout à fait louable, mais il est loisible de se demander si le fait de laisser l’exercice du droit de visite et d’hébergement à la libre disposition de l’enfant mineur peut véritablement être pour lui source de paix et d’équilibre.

En effet, l’importance déterminante conférée à la volonté de l’enfant dans l’exécution de la décision de justice conduit à le positionner en décideur, ce qui risque de faire peser sur lui une charge trop lourde et de lui donner une responsabilité qu’il ne peut assumer. L’enfant pourrait être culpabilisé par le parent titulaire du droit de visite et d’hébergement parce qu’il s’est opposé à la mise en œuvre de celui-ci. Il pourrait également faire l’objet de tentatives de manipulations de la part du parent chez lequel sa résidence a été fixée, de façon à ce qu’il refuse de rencontrer l’autre parent9. Au-delà de la possible instrumentalisation de l’enfant, faire dépendre l’application d’une décision de justice du bon vouloir d’un mineur risque de lui donner un sentiment de toute-puissance qui ne concourt guère à la préservation de son intérêt. Le mineur doit, comme tout citoyen, se soumettre à l’autorité judiciaire, mais également à l’autorité parentale, qui implique que l’enfant puisse être contraint d’entretenir des relations avec le parent chez lequel il ne vit pas10.

Il est manifeste que les relations entre parents et enfants ne peuvent être tributaires du seul bon vouloir du mineur. Les juges, qui sont tenus par l’article 373-2-9, alinéa 3 du Code civil de statuer sur les modalités du droit d’accueil du parent chez lequel l’enfant ne réside pas, ne peuvent donc pas ordonner un droit de visite et d’hébergement, pour en subordonner ensuite l’exercice aux desiderata de l’enfant. La Cour de cassation considère en pareilles circonstances, comme elle l’a indiqué dans les arrêts de cassation en date du 28 mai et du 23 septembre 2015, qu’en subordonnant ainsi l’exécution de leur jugement à la volonté du mineur, les juges du fond délèguent à ce dernier les pouvoirs que la loi leur confère, ce qui justifie la censure de leurs décisions. La doctrine approuve la position de la haute cour, critiquant de telles délégations par les magistrats de leur pouvoir de décision au mineur, en ce qu’elles s’apparentent à une démission des juges11, voire à un déni de justice12. En outre, dans la mesure où les règles relatives à l’autorité parentale sont d’ordre public, elles devraient échapper au pouvoir de la volonté13. La position de la Cour de cassation, réaffirmée par la première chambre civile en 2015 au travers des deux arrêts commentés, est donc parfaitement justifiée au regard de considérations aussi bien juridiques que tenant à la protection de l’enfant.

Pour autant, il est incontestable que, de facto, il sera malaisé d’imposer à un mineur, à un adolescent en particulier, l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement auquel il s’oppose vigoureusement. Le parent chez lequel l’enfant a sa résidence pourrait d’ailleurs être condamné pour non-représentation d’enfant14, les juridictions rechignant à admettre que la résistance de l’enfant à rencontrer le parent titulaire d’un droit de visite puisse constituer un fait justificatif pour celui qui a l’obligation de le représenter15. La difficulté à contraindre un mineur à entretenir des relations avec l’un de ses parents alors qu’il s’y refuse est donc une autre explication au fait que, malgré la position claire et ferme de la Cour de cassation, certaines juridictions du fond continuent d’ordonner des droits de visite potestatifs. Dans les deux cas d’espèce, les mineurs étaient âgés, au moment où les cours d’appel ont statué, de douze ans et demi dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 mai 2015, et de quinze ans dans celle ayant conduit à l’arrêt du 23 septembre 2015. Par-delà la volonté d’apaisement de ces enfants, c’est donc certainement aussi par souci de réalisme que les juges du fond ont fait dépendre des souhaits des mineurs l’exercice du droit de visite et d’hébergement de leur mère, au sujet duquel ils avaient manifesté une forte réserve. Ainsi, dans la seconde affaire, les juges du fond avaient fixé les modalités du droit d’accueil de la mère en précisant que, eu égard à l’âge du mineur, le droit de visite et d’hébergement supposerait son assentiment. Cette référence à l’âge du mineur pour justifier la soumission à sa volonté de l’organisation des relations avec sa mère tient à ce qu’il était aisé d’imaginer qu’un adolescent de quinze ans puisse se soustraire à la mise en œuvre d’un droit de visite et d’hébergement à l’encontre duquel il avait exprimé de sérieuses réticences.

La Cour de cassation se montre néanmoins insensible aux raisons de fait qui déterminent les juges du fond à soumettre l’exercice du droit de visite et d’hébergement au gré de l’enfant, estimant que, de cette manière, ils délèguent au mineur leur pouvoir de décision. Cela étant, la haute juridiction n’est nullement hostile à ce que les juges du fond accordent à la volonté du mineur une portée décisive, mais la prise en considération des souhaits du mineur doit intervenir en amont de la décision judiciaire, elle ne peut subordonner son exécution. En effet, l’article 373-2-11 du Code civil, qui établit une liste non exhaustive des éléments dont le juge aux affaires familiales doit tenir compte lorsqu’il se prononce sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, vise notamment les sentiments exprimés par l’enfant mineur dans les conditions de l’article 388-1 du même code. Ce texte dispose que le mineur capable de discernement est entendu par le juge dans toutes les procédures qui le concernent, l’audition étant de droit lorsque le mineur en fait la demande. Le juge doit donc, le cas échéant, prendre en considération les souhaits dont le mineur lui aurait fait part à l’occasion de son audition. La Cour de cassation a affirmé à différentes reprises que les magistrats n’étaient pas tenus de se conformer aux vœux exprimés par le mineur, l’influence de ces derniers sur la décision judiciaire relevant du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond16. Ce faisant, elle a également, de façon tout à fait logique, estimé que, lorsqu’il rend une décision conforme aux désirs formulés par l’enfant lors de son audition, le juge ne délègue aucunement son pouvoir de décision au mineur17. Ainsi, la volonté de l’enfant peut avoir un poids déterminant, mais uniquement sur le prononcé de la décision qui statue sur le droit de visite et d’hébergement, pas sur son exécution.

Dans les cas d’espèce, il n’apparaît pas que l’enfant ait été auditionné au cours de la procédure ayant mené à l’arrêt du 28 mai 201518 mais, dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 23 septembre 2015, l’adolescent de quinze ans a été entendu à deux reprises. Entendu par le juge aux affaires familiales en première instance, il a demandé à l’être de nouveau au stade de la procédure en appel. Lors de chaque audition, il a fait état de graves tensions existant entre sa mère et lui et a exprimé sa souffrance face au comportement maternel. La cour d’appel de Reims en a déduit qu’il était opportun de ne pas le contraindre à rencontrer sa mère et a par conséquent décidé que le droit de visite et d’hébergement accordé à celle-ci supposerait l’assentiment du mineur. La première chambre civile censure sa décision, non parce que les magistrats rémois ont accordé une influence décisive aux souhaits exprimés par le mineur lors de son audition, mais parce qu’ils ont octroyé à la mère un droit de visite et d’hébergement, dont ils ont fait dépendre la mise en œuvre de la volonté de l’adolescent. Face à la détresse de ce dernier et aux angoisses que suscitait en lui l’organisation des relations avec sa mère, la cour d’appel de Rennes pouvait décider de ne pas accorder à la mère un droit de visite et d’hébergement, par égard pour l’intérêt de l’enfant19, mais elle n’était pas admise à ordonner ce droit de visite et d’hébergement pour en soumettre l’exercice à l’assentiment de l’enfant. La volonté du mineur peut emporter la décision de justice mais elle ne peut être érigée en condition de son application.

Si la solution de la première chambre civile est juridiquement incontestable, il est cependant possible de s’étonner du fait que, par l’arrêt rendu le 23 septembre 2015, elle casse partiellement l’arrêt de la cour d’appel de Reims « en ce qu’il a dit qu’eu égard à l’âge du mineur, l’exercice du droit de visite et d’hébergement suppose son assentiment » mais décide qu’il n’y a pas lieu au renvoi. La cassation sans renvoi est une faculté offerte à la Cour de cassation par l’article L. 411-3 du Code de l’organisation judiciaire « lorsque la cassation n’implique pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond ». Or, si la subordination à la volonté du mineur du droit de visite et d’hébergement méritait indubitablement d’être censurée, il était loisible d’imaginer que l’affaire serait renvoyée devant une juridiction du fond pour qu’elle se prononce sur le droit de visite et d’hébergement de la mère en considération des sentiments exprimés par l’enfant. C’est d’ailleurs ainsi que procède d’ordinaire la Cour de cassation lorsqu’elle censure les décisions dont l’exécution a été subordonnée à la volonté du mineur : elle casse cette partie de l’arrêt mais renvoie l’affaire devant une autre juridiction du second degré pour qu’elle statue sur le droit de visite et d’hébergement20. De cette manière, la réticence de l’enfant à rencontrer le parent chez lequel sa résidence n’a pas été fixée peut être prise en compte dans le prononcé de la décision. Il est donc regrettable que, dans le cas d’espèce, l’arrêt des juges du fond ait été cassé sans renvoi, puisque cela conduit à l’application de la décision attaquée par le pourvoi et donc à la mise en œuvre d’un droit de visite auquel l’adolescent de quinze ans était particulièrement hostile.

La première chambre civile ayant confirmé son opposition à ce que l’exercice du droit de visite et d’hébergement dont bénéficie un parent puisse dépendre de la volonté d’une autre personne, elle a également refusé qu’il puisse être soumis aux modalités de fonctionnement du service dans le cadre d’un droit de visite médiatisé.

II. Obligation pour le juge de préciser les modalités de mise en œuvre du droit de visite en espace de rencontre

Dans le souci de garantir au mieux la protection du mineur, la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance21 a permis au juge aux affaires familiales, lorsqu’il statue sur la résidence de l’enfant chez l’un de ses parents séparés et sur le droit de visite de l’autre parent, de décider que ce droit de visite s’exercera dans les locaux d’un espace de rencontre, si l’intérêt de l’enfant le commande. L’article D. 216-1 du Code de l’action sociale et des familles, inséré par le décret du 15 octobre 201222, est venu préciser que l’espace de rencontre est un lieu qui permet l’exercice du droit de visite d’un parent23 à l’égard de l’enfant et qui contribue ainsi au maintien des relations entre eux tout en assurant la sécurité physique et morale, autant que la qualité d’accueil, des intéressés. Ainsi, le juge aux affaires familiales peut désigner un espace de rencontre, pour qu’y soit exercé le droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas, parce qu’il estime qu’un droit d’accueil ordinaire ne présente pas toutes les garanties de sécurité, ou parce qu’il considère que le parent auquel il octroie un droit de visite n’est pas en mesure d’accueillir son enfant dans les meilleures conditions.

La nécessité d’encadrer le droit de visite en décidant qu’il s’exercera dans un espace de rencontre relève de l’appréciation souveraine du juge aux affaires familiales. Il reste à déterminer l’office du juge lorsqu’il statue en ce sens. Dans sa version issue de la loi du 5 mars 2007, l’alinéa 3 de l’article 373-2-9 du Code civil exigeait simplement du magistrat qu’il désigne l’espace de rencontre au sein duquel le droit de visite sera exercé. La loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant24 a ajouté que la décision du juge en application de laquelle le droit de visite sera mis en œuvre dans un espace de rencontre doit être spécialement motivée. Quoique l’étude de la jurisprudence montre que les juridictions n’ont en général pas attendu cette exigence légale pour détailler les raisons qui les déterminent à ordonner un droit de visite en espace de rencontre, la précision tenant à la motivation d’une telle décision est la bienvenue, dès lors qu’il découle du droit au respect de la vie privée et familiale que le droit de visite ordinaire est de principe, tandis que le droit de visite médiatisé doit demeurer exceptionnel et donc être rigoureusement justifié. Nulle autre exigence ne figure au troisième alinéa de l’article 373-2-9 du Code civil concernant les précisions que le juge aux affaires familiales doit apporter lorsqu’il décide d’un droit de visite en espace de rencontre. Cela étant, dans la mesure où la possibilité pour le juge d’ordonner un droit de visite en espace de rencontre figure, au sein du texte, immédiatement à la suite de l’indication selon laquelle le juge doit statuer sur les modalités du droit de visite du parent avec lequel l’enfant ne réside pas, il pouvait être considéré que le juge était pareillement tenu de fixer les modalités du droit de visite lorsqu’il décidait qu’il s’exercerait en espace de rencontre. Il a cependant fallu attendre un décret du 27 novembre 201225, qui a introduit dans le Code de procédure civile un article 1180-5, pour que la teneur de ces modalités soit précisée. Il résulte de ce texte que le juge doit en particulier statuer sur trois modalités du droit de visite médiatisé : la durée de la mesure, la périodicité des rencontres ainsi que leur durée.

D’une part, le juge doit fixer la durée pendant laquelle le droit de visite s’exercera au sein de l’espace de rencontre qu’il a désigné. Cette exigence se justifie aisément au regard du caractère exceptionnel du droit de visite en espace de rencontre, qui doit dès lors être provisoire. Le texte n’impose aucune durée maximale pour la mesure. Le juge est donc libre de déterminer la durée de l’encadrement du droit de visite qui lui paraît opportune, mais il doit tout au moins fixer cette durée. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt du 28 janvier 2015, la cour d’appel de Lyon, saisie de l’appel contre une décision du juge aux affaires familiales, avait accordé à la mère un droit de visite en décidant qu’il s’exercerait selon les mêmes modalités que celles fixées l’année précédente par un juge des enfants dans le cadre d’une procédure d’assistance éducative. Le droit de visite devait ainsi être réalisé en espace de rencontre à raison de deux heures par mois. Mais la cour lyonnaise n’avait pas précisé le terme de la mesure. En toute logique, la première chambre civile casse cette décision au visa de l’article 1180-5 du Code de procédure civile.

D’autre part, le juge doit déterminer la fréquence ainsi que la durée des visites, comme il le ferait pour un droit de visite ordinaire. Or, face aux difficultés auxquelles sont confrontés de nombreux espaces de rencontre, particulièrement sollicités par les juridictions, certains magistrats ont estimé préférable, par souci de pragmatisme, de s’en remettre aux services désignés pour que ces derniers organisent, en fonction de leurs propres contraintes, les rencontres entre le parent titulaire du droit de visite et son enfant. Cette pratique est condamnée par la Cour de cassation, comme en témoigne l’arrêt rendu le 10 juin 2015. En l’espèce, la cour d’appel de Douai avait confirmé la décision de première instance ayant décidé que le droit de visite d’un père à l’égard de son fils s’exercerait, pour une durée d’un an, au sein d’un espace de rencontre « selon les modalités en vigueur dans le service ». La durée de la mesure était ainsi arrêtée, mais ni le rythme, ni la durée des rencontres entre le père et son fils n’étaient précisés. La première chambre civile casse l’arrêt des juges du fond, considérant, au visa de l’article 373-2-9, alinéa 3 du Code civil, que la cour d’appel a méconnu l’étendue de ses pouvoirs et violé ce texte. Curieusement, la Cour de cassation reproche aux juges du fond de ne pas avoir fixé la périodicité du droit de visite, mais elle ne fait pas mention du silence des magistrats douaisiens sur la durée des rencontres. Certes, l’absence de précision quant à la fréquence des rencontres était à elle seule de nature à justifier l’admission du pourvoi. Mais il n’aurait pas pour autant été superflu que la première chambre civile reproche également à la cour d’appel de Douai d’avoir méconnu l’étendue de ses pouvoirs en ne se préoccupant pas de la durée des rencontres au sein du service désigné.

Ces arrêts du 28 janvier et du 10 juin 2015, qui ont tous deux fait l’objet d’une publication au Bulletin, s’inscrivent dans la continuité de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l’office du juge en matière de droit de visite. La haute juridiction est en effet amenée de manière régulière à casser les décisions des juridictions du fond qui ont ordonné des droits de visite, au motif qu’elles n’en ont pas précisé toutes les modalités et se sont rapportées au fonctionnement d’un service ou d’un établissement. En guise d’illustration, par un arrêt rendu le 6 décembre 2005, la première chambre civile a censuré l’arrêt d’une cour d’appel qui, statuant en matière familiale, avait accordé à un père, alors incarcéré, un droit de visite sur ses enfants mineurs, en précisant qu’il s’exercerait selon des modalités à définir avec l’administration pénitentiaire. La Cour de cassation a estimé que les juges du fond avaient méconnu l’étendue de leurs pouvoirs, car il leur incombait de définir eux-mêmes les modalités d’exercice du droit de visite, en tenant compte des contraintes inhérentes à la situation du père26.

En matière d’assistance éducative, la Cour de cassation se montre tout aussi attentive à ce que, lorsqu’elles ordonnent le placement d’un enfant en danger et statuent sur l’organisation des relations de celui-ci avec ses parents, les juridictions du fond ne fassent pas dépendre du service auquel elles confient l’enfant l’exécution du droit de visite de ses parents. En effet, la première chambre civile a eu l’occasion de censurer des décisions qui avaient accordé aux parents un droit de visite et d’hébergement « dont les modalités [seraient] gérées par [le] service » auquel l’enfant était confié27, ou qui s’exercerait « suivant des modalités à définir » avec ce service28, ou « en concertation avec l’organisme gardien »29 ou « en fonction du règlement » de ce dernier30, ou encore dont il résultait que « les droits de visite et d’hébergement [seraient] organisés par les services éducatifs ayant les mineurs en charge »31. Dans chaque décision, était visé l’article 375-7 du Code civil, en vertu duquel « s’il a été nécessaire de confier l’enfant à une personne ou à un établissement, ses parents conservent (…) un droit de visite [dont] le juge (…) fixe les modalités ». Ainsi, la Cour de cassation estimait dans ces cas d’espèce qu’en laissant l’organisation du droit de visite et d’hébergement à la charge du service auquel l’enfant était confié, les juridictions du fond avaient manqué à leur obligation de fixer les modalités du droit de visite à l’égard de l’enfant placé et, par conséquent, avaient méconnu l’étendue de leurs pouvoirs32.

Bien que le Code civil ne prévoie pas expressément la possibilité pour le juge des enfants d’ordonner la mise en œuvre du droit de visite au sein d’un espace de rencontre, l’article 375-7, alinéa 4 de ce code permet au juge de l’assistance éducative qui a ordonné le placement de l’enfant d’imposer que le droit de visite de son ou de ses parents ne puisse être exercé qu’en présence d’un tiers qu’il désigne ou qui est désigné par le service le cas échéant. La loi du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant a ajouté à ces dispositions que « les modalités d’organisation de la visite en présence d’un tiers sont précisées par décret en Conseil d’État ». Dans l’attente de ce décret, il peut d’ores et déjà être observé que, en pratique, il est fréquent que les juges des enfants désignent les espaces de rencontre pouvant habituellement être mandatés par le juge aux affaires familiales, afin que s’y déroulent, en présence d’un tiers, les rencontres entre l’enfant placé et ses parents33. Partant, il importe qu’en assistance éducative aussi bien qu’aux affaires familiales, les juridictions précisent les modalités suivant lesquelles le droit de visite en espace de rencontre sera mis en œuvre. Outre le terme de la mesure, les magistrats doivent indiquer la périodicité et la durée des visites qui seront réalisées au sein d’un espace de rencontre.

Pour le reste, le juge est admis à se référer au fonctionnement de l’espace de rencontre, mais uniquement s’agissant des modalités autres que celles visées par l’article 1180-5 du Code de procédure civile. Ainsi, il n’y a rien de choquant à ce que le magistrat s’en remette au service qu’il désigne pour ce qui concerne par exemple les horaires et les conditions d’accueil des enfants et des parents au sein de l’espace de rencontre. Ces modalités de fonctionnement et d’organisation du service, qui doivent être mentionnées dans le règlement de l’espace de rencontre34, sont propres à chaque établissement. Il est donc logique que le juge ne soit tenu que de dessiner les contours du cadre dans lequel se réaliseront les visites en espace de rencontre, et qu’il appartienne ensuite au service désigné d’organiser les rencontres dans le respect du cadre posé. Par ailleurs, il n’est pas enjoint au magistrat d’apporter d’autres précisions, relatives par exemple à la prise en charge des transports ou aux conséquences de l’absence du parent titulaire du droit de visite35. La seule exigence est qu’il décide à quelle fréquence et pendant combien de temps le parent rencontrera son enfant, ainsi que la durée pendant laquelle le droit de visite sera exercé en espace de rencontre, de sorte que l’application de sa décision ne puisse dépendre de l’espace de rencontre désigné.

Au sein de ses arrêts du 28 janvier et du 10 juin 2015, la Cour de cassation n’indique pas explicitement que le manquement des juges du fond à leur obligation de préciser les modalités du droit de visite en espace de rencontre est censuré parce qu’il constitue une délégation de pouvoir. Pourtant, en laissant dépendre l’exécution de leur décision de l’espace de rencontre qu’ils désignent, les juges du fond transfèrent aussi une partie de leur pouvoir de décision36. En effet, de la même manière qu’il délègue au mineur son pouvoir de décision lorsqu’il subordonne la mise en œuvre du droit de visite à sa volonté, le juge aux affaires familiales, lorsqu’il ne fixe pas les modalités du droit de visite en espace de rencontre, laisse la maîtrise du droit de visite dont bénéficie un parent à des personnes et services qui n’en sont pas titulaires. Il apparaît ainsi que les quatre arrêts commentés participent à rappeler au juge quel est son office. Saisi d’une demande tendant à l’organisation du droit de visite d’un parent, le juge peut décider que l’intérêt de l’enfant commande de ne pas ordonner les rencontres sollicitées, ou qu’il exige d’ordonner qu’elles aient lieu de façon encadrée, en espace de rencontre. Il doit en tout cas, seul, décider laquelle des options qui s’offrent à lui est la plus indiquée, puis, seul, en fixer les modalités.

Blandine MALLEVAEY

Docteur en droit privé et sciences criminelles, Centre Droit, Éthique et Procédures (EA 2471) de l’université d’Artois et enseignant-chercheur à l’Université catholique de Lille, Centre de recherche sur les relations entre le risque et le droit (C3RD)

Ils ont fait un bébé tout seuls !

CA Paris, 18 juin 2015, n° 15/00864. Le partage de l’autorité parentale entre les parents n’est pas un concept déconnecté de toute réalité, imaginé pour satisfaire les revendications égalitaires des adultes, mais la traduction juridique de l’intérêt pour les enfants d’être élevés par leurs deux parents. La difficulté en l’espèce tient à l’absence d’échanges préalables à la conception de l’enfant sur l’éducation envisagée. Faute de communauté de projet autre que celui d’accéder à la parentalité, les parents ne disposent pas du socle commun minimal leur permettant d’adhérer à des décisions prises par l’autre. Cependant, cette difficulté ne saurait être réglée par une mise en œuvre rigide et pointilleuse du principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale qui ne peut qu’être préjudiciable pour l’enfant.

Dans cette espèce ayant amené à l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 18 juin 201537, rien que de très banal en apparence. Des parents séparés se disputent leur enfant. Après enquête sociale, une première fixation de la résidence habituelle de l’enfant chez la mère et du droit de visite du père est ordonnée le 13 mai 2014, puis un jugement du 18 décembre 2014, outre l’autorisation qu’il donne à la mère de faire pratiquer sur l’enfant les vaccinations obligatoires sans l’autorisation du père, prononce un simple droit de visite journalier bimensuel pour neuf mois en milieu ouvert au bénéfice de ce dernier, prorogeable par accord des parties. On apprend également de la lecture de l’arrêt qu’une mesure d’expertise médico-psychologique des parties et de l’enfant est ordonnée, ainsi qu’une contre-enquête sociale. Le père interjette appel de ce jugement, contestant à la fois les modalités de son droit de visite et les nouvelles mesures d’expertise et de contre-enquête. Au final, la petite histoire retiendra que la cour d’appel adoucit sensiblement la position prise en première instance à l’égard du père : les mesures précitées sont révoquées car jugées inutiles pour trancher le litige, tandis qu’un droit de visite et d’hébergement bien plus large est aménagé chaque semaine.

Cet arrêt n’est finalement pas tant intéressant pour la façon dont il tranche le litige que pour les modalités qui ont présidé à la rencontre des parents et à la procréation de l’enfant en cause. Comme l’énoncent les juges, les parents se sont rencontrés sur un « site internet de co-parentalité ». Des précautions sémantiques s’imposent immédiatement. Il ne s’agit pas ici de la « coparentalité » au sens où l’entend classiquement la doctrine juridique, c’est-à-dire le principe d’exercice en commun de l’autorité parentale tel qu’il découle de la réforme portée par la loi du 4 mars 200238. En réalité, ce terme « désigne également aujourd’hui une pratique qui consiste pour un homme et une femme, le plus souvent homosexuels, à concevoir un enfant sans jamais entretenir de relation de couple »39. Un site internet de coparentalité offre donc la possibilité de se rencontrer sur une plate-forme numérique de discussions et d’échanges dans une visée purement utilitariste, celle de concevoir un enfant40. Toute la singularité de cette pratique en ligne est qu’elle associe des personnes ne se connaissant pas et ne souhaitant pas de relation de couple au-delà de l’acte procréatif. En somme, de parfaits inconnus décident ensemble de procréer, et ce pour répondre à un désir d’enfant qu’une multitude de situations empêche de concrétiser41 : personnes célibataires, souvent déçues du couple ou ayant décidé de sacrifier leur vie sentimentale à leur carrière professionnelle ; couples hétérosexuels frappés d’infertilité ; assez fréquemment aussi, couples homosexuels désireux d’enfant. En général, les annonces répondent à une politique de la demande, et toute communauté développant sa microsociologie, il n’est guère surprenant de voir apparaître sur ce type de plate-forme des concepts qui intrigueront le juriste, tels que la « coparentalité non-partagée » ou « coparentalité unilatérale ». Ces oxymores correspondent à la sollicitation de ce qu’Irène Théry qualifierait oniriquement de « dons d’engendrement »42, synonymes de dons d’enfant lorsque la demande émane d’hommes, visant à la privation délibérée du lien de filiation à l’égard d’un des parents biologiques. Mais toutes les formules restent ouvertes : « Bonsoir. Une maison, du boulot, des super animaux… Le bonheur est dans le Gers ? Pas tout à fait. Après 3 ans de vie de commune, nous souhaitons désormais concrétiser notre amour avec un petit bout de chou. Nous sommes un couple de femmes et recherchons soit une coparentalité réelle avec un homme ou couple d’hommes, soit une coparentalité unilatérale. Si coparentalité réelle, nous souhaitons que le parent soit domicilié à moins d’une heure de voiture. Dans l’attente de vous lire et répondre ». Parfois, les annonces répondent à une politique de l’offre, susceptible pour les esprits les plus désespérément suspicieux de jeter quelques doutes sur les motivations de certains utilisateurs de ce genre de site : « Donner la vie est un acte magique ! C’est ce que j’offre à une femme équilibrée, pouvant assumer sa vie et celui de bébé. J’apporte de l’exotisme du côté asiatique 😉 »43.

En dehors de la sphère juridique, chacun pensera ce qu’il veut d’un phénomène qui doit beaucoup aux mœurs et usages d’internet et des réseaux sociaux. Les sceptiques pesteront contre l’individualisme exacerbé dont il témoigne, et contre ce qui illustre une nouvelle fois cette volonté de priver l’enfant, ab initio, du modèle familial nucléaire composé de ses père et mère biologiques ; les optimistes y verront au contraire une méthode pragmatique de satisfaction du désir d’enfant. Les esprits sarcastiques diront que finalement, cette idée rusée d’être séparés dès le départ facilite les choses en anticipant la vraisemblable rupture entre le père et la mère, itinéraire ordinaire du couple occidental contemporain…

D’un point de vue juridique, malgré la persistance d’une zone grise perturbante, on observera la licéité de principe à la fois des sites de rencontres procréatives et des sollicitations qu’ils recèlent (I). Pour autant, on ne saurait occulter les difficultés factuelles auxquelles ces parents, dépourvus d’histoire commune et éloignés l’un de l’autre vraisemblablement à maints égards, s’exposeront dans le cadre de l’exercice en commun de l’autorité parentale (II).

I. Les sites de coparentalité ne réalisent pas de courtage procréatif à proprement parler, qui impliquerait pour le courtier de chercher un partenaire pour le compte d’un donneur d’ordre ; ces sites ne font qu’organiser l’interface d’offres et de demandes procréatives, sans prospection d’aucune sorte. Et quand bien même… La validité du contrat de courtage ne s’apprécie guère systématiquement en fonction de celle du contrat devant être conclu entre les personnes mises en relation par l’entremise du courtier. Dans le domaine des mises en relation de couples, la Cour de cassation a pris une position on ne peut plus nette à cet égard : « le contrat proposé par un professionnel, relatif à l’offre de rencontres en vue de la réalisation d’un mariage ou d’une union stable, qui ne se confond pas avec une telle réalisation, n’est pas nul, comme ayant une cause contraire à l’ordre public et aux bonnes mœurs, du fait qu’il est conclu par une personne mariée »44. A fortiori, ne saurait être déclarée illicite la mise en relation d’un homme et d’une femme souhaitant de manière licite concevoir ensemble un enfant, n’éprouveraient-ils guère de sentiment l’un envers l’autre et n’existerait-il aucune communauté de vie entre eux.

La zone grise susmentionnée réside cependant dans les dispositions de l’article 227-12 du Code pénal, incriminant la provocation à l’abandon d’enfant et le fait de s’entremettre à cette fin. Selon l’alinéa 1er dudit article, est en effet punissable « le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant né ou à naître »45, tandis que l’alinéa 3 dudit article incrimine « le fait de s’entremettre entre une personne ou un couple désireux d’accueillir un enfant et une femme acceptant de porter en elle cet enfant en vue de le leur remettre »46. Les éléments matériels du délit de provocation à l’abandon d’enfant pourront éventuellement résulter de la sollicitation d’une « coparentalité unilatérale » ou encore « non-partagée » mentionnée plus haut, quel que soit du reste le sexe du/des demandeur(s) et son/leur état matrimonial ; ainsi, la femme ou l’homme célibataire, mais également les couples hétérosexuels ou homosexuels qui solliciteraient en France un don de sperme en vue d’insémination artisanale ou un portage d’enfant, réaliseraient l’infraction une fois l’enfant conçu47 et le projet d’abandon maintenu (mais non forcément réalisé) au bénéfice par exemple de promesses ou de dons48. Ce dernier élément demeure en effet cardinal pour caractériser l’illégalité des sollicitations observées sur les sites de coparentalité, tant il est vrai que le délit de provocation à l’abandon d’enfant vise à sanctionner « une pression en vue d’inciter le parent à abandonner son enfant »49. S’agissant des faits d’entremise en vue de gestation pour autrui, la qualification ne requiert pas de but lucratif50 ni que l’enfant soit conçu, mais au contraire que l’enfant ne le soit pas encore51. Elle ne requiert pas davantage une quelconque pression sur les parents d’intention ou sur la future mère de la part de l’entremetteur ; le simple fait de « rapprocher deux personnes »52, une « simple mise en relation »53 suffirait à caractériser un des éléments matériels de l’infraction54. L’incrimination est donc particulièrement ouverte55. La mise en ligne sur le site de coparentalité de l’annonce sollicitant une gestation pour autrui devrait par conséquent inquiéter l’entremetteur dont le site est accessible sur le territoire national, si tant est que la mère porteuse ait eu connaissance de cette sollicitation précisément par consultation du site. L’on peut noter en revanche qu’aucune incrimination spécifique n’existe s’agissant de l’entremise en vue de l’abandon d’un enfant par son père biologique ; mais la complicité de provocation à l’abandon figurant à l’alinéa 1er de l’article 227-12 du Code pénal semble tout de même faire peser un risque sur l’intermédiaire à ce titre.

II. Des éléments qui précèdent, aucun n’intégrait la substance des débats ayant abouti à l’arrêt commenté. L’enfant avait en effet été reconnu par ses deux parents biologiques, qui s’étaient engagés dans une « coparentalité » dite « partagée ». Dans ce projet parental sobrement planifié, la vie de l’enfant né en septembre 2013 devait donc être partagée entre une mère, divorcée et ayant donné naissance à un premier enfant issu du mariage, et un père, en concubinage puis marié à un homme en décembre 2014. Mais dès la naissance, les anticipations et attentes de chacun des parents ne se concrétisèrent que très peu. Pour tout dire, c’est franchement la déception qui devait l’emporter… Ainsi, selon les termes de l’arrêt, la mère faisait valoir « qu’il avait été convenu par les parties que serait mis en place un droit de visite et d’hébergement progressif mais que M. R. n’est aucunement venu voir son fils quand elle était en congé de maternité à son domicile et que le lien entre le père et l’enfant a difficilement été établi dans ces conditions ; que c’est en raison de l’absence de M. R. durant les trois premiers mois de vie de Charles qu’elle s’est opposée à la demande de droit de visite élargi ». Sur ces bases, les deux requêtes introduites par la mère et le père quatre mois après la naissance de l’enfant, afin que soient ordonnées des mesures relatives à la résidence et la contribution à l’entretien et l’éducation de ce dernier, devaient fortement diverger. Et le père de se sentir particulièrement délaissé eu égard à l’arrangement prénatal qui avait pourtant présidé à la conception, une fois son droit d’hébergement dénié par le tribunal au profit de trois après-midi par semaine puis de deux visites journalières mensuelles en milieu ouvert associatif… En outre, le sentiment d’être exclu de la vie de l’enfant devait être bien profond suite à l’autorisation accordée à la mère par le juge de faire pratiquer les vaccinations obligatoires sur l’enfant sans l’autorisation du père… On comprend, face à un tel désenchantement, la volonté de ce dernier de dénoncer ce qu’il ressentait à n’en point douter comme une injustice. Mais il devait s’y prendre malhabilement : « le fait de remettre les couches sales dans le sac de l’enfant, « pour démontrer à la mère qu’il n’oubliait pas de changer son fils » et la théâtralisation, inappropriée, de la remise de l’enfant aux jeunes filles employées par la mère, filmée par le père toujours accompagné, témoignent de la maladresse de M. R. à investir sa relation à son enfant sans être en permanence dans une stratégie de critique et de dénigrement de la mère ».

L’art délicat de l’exercice en commun de l’autorité parentale, tout comme la fixation de la résidence, des droits de visite et d’hébergement, ne sont sans doute pas simplifiés lorsque les parents séparés sont, dans le passé et pour l’avenir, étrangers l’un à l’autre56. Difficultés de même amplifiées s’ils vivent, chacun de leur côté, une vie de couple que l’enfant partagé est censé combler ; un enfant qui répond alors à deux projets distincts de couples pouvant être éloignés sous maints aspects et devenir ce faisant potentiellement concurrents : lieu de résidence, horizons socio-culturels, catégories socio-professionnelles, pratiques religieuses… Notre espèce livre une illustration particulièrement parlante de cette réalité57 ; et le ton employé par les magistrats semble parfois désabusé voire un tantinet moralisateur, blâmant les parents d’avoir créé le contexte propice à leur mésentente : « Le partage de l’autorité parentale entre les parents n’est pas un concept déconnecté de toute réalité, imaginé pour satisfaire les revendications égalitaires des adultes, mais la traduction juridique de l’intérêt pour les enfants d’être élevés par leurs deux parents. La difficulté en l’espèce tient à l’absence d’échanges préalables à la conception de l’enfant sur l’éducation envisagée. Faute de communauté de projet autre que celui d’accéder à la parentalité, les parents ne disposent pas du socle commun minimal leur permettant d’adhérer à des décisions prises par l’autre ».

Le juge de paix de ces litiges est, comme toujours et sans particularité liée au mode de rencontre des parents ou de conception de l’enfant, l’intérêt de ce dernier. Les juges rappellent que « chacun des père et mère doit maintenir des relations avec l’enfant et respecter les liens de celui-ci avec l’autre parent [et] qu’il est de l’intérêt de l’enfant et du devoir de chacun des parents de favoriser ces relations ». Ce faisant, ils ne font que reprendre les énonciations de l’article 373-2, alinéa 2 du Code civil, issu de la loi du 4 mars 2002 insérant une nouvelle division au sein de ce dernier intitulée « De l’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés »58. Cette réforme de 2002 pose des principes forts, s’appliquant pleinement à la situation de l’arrêt rapporté, c’est-à-dire à l’absence de toute vie commune parentale préalable ou postérieure à la naissance de l’enfant : « la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l’exercice de l’autorité parentale »59, mais « si l’intérêt de l’enfant le commande, le juge peut confier l’exercice de l’autorité parentale à l’un des deux parents »60 ; en outre, « l’exercice du droit de visite et d’hébergement ne peut être refusé à l’autre parent que pour des motifs graves »61. De privation de l’autorité parentale ou de motifs graves, il n’était question ici ; toute la puissance institutionnelle du droit de la filiation trouvait donc à s’appliquer, nonobstant la désillusion des parents au regard des attentes qu’ils nouaient l’un envers l’autre dans leur projet initial de « coparentalité partagée » : « Considérant que la conception de cet enfant procède d’un arrangement entre ses parents qui ressort de l’échange de courriels entre eux dans lesquels M. R. disait chercher avec la maman « une partenaire, une complice, une alliée, une amie et surtout pas une rivale » et Mme R. disait qu’à son sens, « un enfant a besoin d’une figure maternelle et paternelle pour grandir » et préférer « un droit de visite élargi » à une garde alternée ; que la conception de l’enfant s’est faite dans l’idée que le père aurait un rôle à jouer dans son épanouissement ; que les accords entre les parents ne peuvent être bouleversés au motif qu’ils ont pu être déçus par leur choix du partenaire retenu pour concevoir leur enfant ». Si les juges paraissent en l’espèce faire une concession au contrat62, c’est selon nous en raison de la concordance de ce projet coparental avec l’essence de la loi qui ménage le rôle institutionnel de chaque parent auprès de l’enfant. Certes, tout « arrangement », comme dit l’arrêt, n’est bien entendu pas à proscrire, et peut même se parer de l’autorité judiciaire : « Les parents peuvent saisir le juge aux affaires familiales afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale et fixent la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant »63 ; mais là encore, l’intérêt de l’enfant fixera les limites de l’admissible dans un domaine dont l’essence institutionnelle est rarement démentie in fine : « Le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant »64.

Dans la présente affaire, les revendications post-natales de la mère ne peuvent manquer de faire penser à l’état du droit antérieur à la réforme de 2002 ; celui-ci déniait par principe l’exercice de l’autorité parentale au père, peu important qu’il ait reconnu l’enfant naturel dans sa première année, dès lors que les parents n’avaient pas de vie commune au moment de l’établissement de la filiation65. Pour une utilisatrice d’un site de coparentalité ayant manifesté son intérêt pour une formule « coparentalité partagée », ce n’est pas là le moindre des paradoxes…

Jean-Christophe DUHAMEL

Docteur en droit Ingénieur de recherche Droits et Perspectives du droit (EA 4487) – L’ERADP

B – L’intérêt de l’enfant dont les parents sont défaillants

1 – L’intérêt du pupille de l’État

2 – L’intérêt de l’enfant non entretenu par le parent séparé

II – La gestion du patrimoine de l’enfant : l’évacuation du contrôle concret de l’intérêt de l’enfant

III – La filiation de l’enfant : vers un contrôle abstrait de l’intérêt de l’enfant par le juge ?

A – L’enfant majeur : le contrôle de proportionnalité validé par le juge du droit

B – L’enfant mineur : le contrôle de son « intérêt supérieur » dénaturé par les juges du fond

(À suivre)

Notes de bas de pages

  • 1.
    Cass. 2e civ., 7 oct. 1987, n° 86-15026 : RTD civ. 1988, p. 321, obs. Rubellin-Devichi J.
  • 2.
    Cass. 2e civ., 7 févr. 1990, n° 88-20367, D.
  • 3.
    Cass. 2e civ., 22 oct. 1997, n° 96-12011 : D. 1998, p. 293, note Descamps-Dubaele N. ; RDSS 1998, p. 400, obs. Monéger F.
  • 4.
    Cass. 2e civ., 11 oct. 1995, n° 93-15415 : RTD civ. 1996, p. 141, obs. Hauser J.
  • 5.
    Cass. 1re civ., 6 mars 2007, n° 05-21666 : Dr. famille 2007, comm. 145, obs. Murat P.
  • 6.
    Cass. 1re civ., 3 déc. 2008, n° 07-19767 : Dr. famille 2009, comm. 17, note Murat P. ; Procédures 2009, comm. 51, note Douchy-Oudot M. ; RJPF 2009/2, p. 26, note Eudier F. ; D. 2009, p. 20, obs. Egéa V. ; RTD civ. 2009, p. 112, obs. Hauser J. ; AJ fam. 2009, p. 31, obs. Chénedé F.
  • 7.
    Cass. 1re civ., 6 mars 2013, n° 11-22770 : Dr. famille 2013, comm. 68, note Neirinck C.
  • 8.
    Cass. 1re civ., 8 oct. 2014, n° 13-25632, D.
  • 9.
    En ce sens, v. Mansard A., note sous Cass. 1re civ., 3 déc. 2008, n° 07-19767 : Gaz. Pal. 11 juin 2009, n° H4082, p. 17.
  • 10.
    En ce sens, v. Hauser J., obs. sous Cass. 2e civ., 22 oct. 1997, n° 96-12011 : RTD civ. 1998, p. 95.
  • 11.
    Massip J., obs. sous Cass. 2e civ., 22 oct. 1997, n° 96-12011 : Defrénois 15 sept. 1998, n° 36860-94, p. 1020.
  • 12.
    Neirinck C., Le droit de l’enfance après la convention des Nations Unies, 1993, Paris, Delmas, Ce qu’il vous faut savoir, n° 195.
  • 13.
    Garé T., note sous Cass. 2e civ., 22 oct. 1997, n° 96-12011 : JCP G 1998, II, 10014.
  • 14.
    Aux termes de l’article 227-5 du Code pénal, « le fait de refuser indûment de représenter un enfant mineur à la personne qui a le droit de le réclamer est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende ».
  • 15.
    V. CA Douai, 12 nov. 2002, n° 01/01704. Par exception, le délit de non-représentation peut être écarté s’il est démontré que le parent poursuivi a déployé tous les efforts possibles pour convaincre son enfant de se rendre chez l’autre parent : v. CA Paris, 5 sept. 2002, n° 02/00907.
  • 16.
    Cass. 2e civ., 25 mai 1993, n° 91-21248 : D. 1993, p. 163 – Cass. 1re civ., 8 juin 1999, n° 98-20416 : Dr. famille 1999, comm. 136, note Gouttenoire A. – Cass. 1re civ., 20 nov. 2013, n° 12-26725 : Journal du droit des jeunes févr. 2014, n° 332, p. 54.
  • 17.
    Cass. 1re civ., 2 mars 2004, n° 03-17768 : RTD civ. 2004, p. 276, obs. Hauser J. ; Dr. famille 2004, comm. 81, obs. Larribau-Terneyre V. ; AJ fam. 2004, p. 184., obs. Bicheron F. ; RLDC 2004/4, p. 40, obs. Decoux A.
  • 18.
    Dans cette affaire, l’enfant avait exprimé son refus de rencontrer sa mère aux travailleurs sociaux, qui l’ont fait savoir aux magistrats.
  • 19.
    Les juges du fond pouvaient également refuser le droit de visite et d’hébergement sollicité par la mère en précisant qu’une reprise des relations entre celle-ci et son fils pourrait être envisagée ultérieurement si l’adolescent en exprimait le souhait. La première chambre civile a en effet estimé qu’en pareille hypothèse le juge ne déléguait pas son pouvoir de décision au mineur mais indiquait seulement les circonstances dans lesquelles un droit de visite pourrait éventuellement être accordé par la suite au parent chez lequel l’enfant ne réside pas, sans le subordonner au consentement de l’enfant : Cass. 1re civ., 28 févr. 2006, n° 05-12824 : Dr. famille 2006, comm. 159, note Murat P. ; RTD civ. 2006, p. 300, obs. Hauser J. ; RJPF 2006/5, p. 26, note Eudier F.
  • 20.
    V. par ex., parmi les arrêts précédemment cités : Cass. 1re civ., 6 mars 2007, n° 05-21666 ; Cass. 1re civ., 3 déc. 2008, n° 07-19767 ; Cass. 1re civ., 6 mars 2013, n° 11-22770 ; Cass. 1re civ., 8 oct. 2014, n° 13-25632, qui cassent et annulent l’arrêt des juges du fond mais seulement en ce qu’il a dit que le droit de visite serait subordonné à la volonté de l’enfant mineur. Quant à l’arrêt commenté en date du 28 mai 2015, il prononce la cassation de la décision de la cour d’appel de Bourges dans toutes ses dispositions, car les juges du fond avaient de surcroît décidé de priver la mère de la possibilité de téléphoner à son fils, sans caractériser les motifs graves liés à l’intérêt de l’enfant, seuls de nature à faire obstacle au droit du parent avec lequel l’enfant ne vit pas de maintenir avec lui des relations personnelles.
  • 21.
    L. n° 2007-293, 5 mars 2007, réformant la protection de l’enfance : JO, 6 mars 2007, p. 4215.
  • 22.
    D. n° 2012-1153, 15 oct. 2012, relatif aux espaces de rencontre destinés au maintien des liens entre un enfant et ses parents ou un tiers : JO 17 oct. 2012, n° 242, p. 16174.
  • 23.
    Le texte vise également les tiers, lesquels peuvent être titulaires d’un droit de visite ordonné par le juge aux affaires familiales à l’égard de l’enfant, en application des dispositions de l’article 371-4 du Code civil.
  • 24.
    L. n° 2016-297, 14 mars 2016, relative à la protection de l’enfant : JO, 15 mars 2016, n° 63.
  • 25.
    D. n° 2012-1312, 27 nov. 2012, relatif à la fixation par le juge de l’exercice du droit de visite dans un espace de rencontre : JO, 29 nov. 2012, n° 278, p. 18744.
  • 26.
    Cass. 1re civ., 6 déc. 2005, n° 04-19180 : Dr. famille 2006, comm. 27, note Murat P. ; D. 2006, p. 2149, note Herzog-Evans M. ; Defrénois 30 juin 2006, n° 38415-9, p. 1066, obs. Massip J. ; RJPF 2006/3, p. 27, note Eudier F. ; RTD civ. 2006, p. 105, obs. Hauser J. V. égal. Cass. 1re civ., 13 mars 2007, n° 06-11674 : Dr. famille 2007, comm. 105, obs. Murat P. ; RTD civ. 2007, p. 329, obs. Hauser J. ; AJ fam. 2007, p. 231, obs. Chénedé F., rendu en matière d’assistance éducative, qui censure la cour d’appel de Bordeaux d’avoir accordé à un père, incarcéré, un droit de visite à l’égard de sa fille, en indiquant qu’il s’exercerait « en milieu protégé en présence d’une tierce personne », alors qu’il incombait aux juges du fond de définir, en tenant compte des contraintes inhérentes à la situation du père, la périodicité du droit de visite qu’ils lui octroyaient.
  • 27.
    Cass. 1re civ., 13 oct. 1998, n° 98-05008 : Dr. famille 1998, comm. 168, note Murat P. ; D. 1999, p. 123, note Huyette M. ; D. 1999, p. 201, obs. Granet F. ; RTD civ. 1999, p. 75, obs. Hauser J. ; RDSS 1999, p. 187, obs. Monéger F.
  • 28.
    Cass. 1re civ., 6 mars 2002, n° 00-05064, D.
  • 29.
    Cass. 1re civ., 28 janv. 2003, n° 00-05070 : RTD civ. 2003, p. 281, obs. Hauser J.
  • 30.
    Cass. 1re civ., 31 mai 2001, n° 98-05088, D.
  • 31.
    Cass. 1re civ., 4 oct. 2001, n° 99-05088 : Dr. famille 2002, comm. 58, note Murat P.
  • 32.
    En revanche, n’encourt pas la cassation la décision qui a précisé que le droit de visite et d’hébergement s’exercerait « une fin de semaine sur deux (…) selon des modalités à définir avec le service gardien » : Cass. 1re civ., 10 mai 2006, n° 04-05098, D, ni celle qui a prévu que le droit de visite et d’hébergement des parents « s’exercerait selon un rythme minimal d’une fin de semaine sur deux » en indiquant que « les éventuels droits de visite et d’hébergement supplémentaires [seraient] pris en accord avec le service gardien » car les juges du fond ont déterminé la périodicité des rencontres en laissant aux parties la possibilité d’envisager une extension de celles-ci : Cass. 1re civ., 27 mai 2003, n° 03-05025 : Dr. famille 2003, comm. 118, note Gouttenoire A. ; RTD civ. 2003, p. 493, obs. Hauser J. ; RDSS 2003, p. 480, obs. Monéger F ; AJ fam. 2003, p. 267, obs. Bicheron F. Dans le même sens, Cass. 1re civ., 9 juill. 2008, n° 07-12633 : RTD civ. 2008, p. 667, obs. Hauser J.
  • 33.
    Gebler L., « La médiatisation des rencontres en assistance éducative », AJ fam. 2015, p. 524.
  • 34.
    V. l’article D. 216-5 du Code de l’action sociale et des familles, qui indique que le règlement de l’espace de rencontre précise les modalités d’organisation et de fonctionnement de celui-ci, dans les conditions fixées par un arrêté du ministre chargé de la Famille, renvoyant ainsi à un arrêté du 28 juin 2013, dont il résulte que le règlement de l’espace de rencontre doit notamment comprendre les informations relatives aux modalités d’accueil et d’admission des enfants et des parents, y compris les horaires et conditions d’arrivée et de départ des enfants et des parents.
  • 35.
    Bazin E., « Les espaces de rencontre : la décision du juge aux affaires familiales », AJ fam. 2015, p. 520.
  • 36.
    Dans l’arrêt du 6 décembre 2005, précédemment cité, qui a censuré la décision qui avait octroyé à un père un droit de visite devant s’exercer selon des modalités à déterminer avec l’administration pénitentiaire, la première chambre civile avait affirmé dans son attendu de principe que « lorsqu’ils fixent les modalités du droit de visite d’un parent à l’égard de ses enfants, les juges ne peuvent déléguer les pouvoirs que la loi leur confère », ce qui montre que la subordination de l’exercice du droit de visite aux contraintes de l’établissement constitue une délégation, par le juge aux affaires familiales, de son pouvoir de décision. La formule employée est identique à celle que la Cour de cassation utilise lorsqu’elle censure les décisions qui font dépendre la mise en œuvre du droit de visite du bon vouloir de l’enfant.
  • 37.
    CA Paris, 3-3, 18 juin 2015, n° 15/00864 : Dr. famille 2015, comm. 216, p. 21, note Binet J.-R. ; JCP G 2015, 953, p. 1582, spéc. n° 37, obs. Kessler G.
  • 38.
    Le principe de coparentalité, « c’est l’idée selon laquelle il est de l’intérêt de l’enfant d’être élevé par ses deux parents, dans la famille fondée sur le mariage comme la famille créée hors mariage, que le couple parental soit uni ou qu’il soit désuni », in Dekeuwer-Défossez F., Rénover le droit de la famille : propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, Rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice, 1999, spéc. p. 71, cité par Vauvillé F., « Du principe de coparentalité », LPA 18 oct. 2002, p. 4, spéc. p. 5.
  • 39.
    Kessler G., ibid.
  • 40.
    Parmi les principaux sites proposant un tel service, on peut citer : www.co-parents.fr ; www.co-parents.co ; www.coparentalite.fr ; www.meetcoparents.fr ; www.coparentalite.net.
  • 41.
    Selon nos observations tirées de la consultation des profils des utilisateurs des sites précités.
  • 42.
    V. not. Filiation, origines, parentalité. Le droit face aux nouvelles valeurs de responsabilité générationnelle, Rapport du groupe de travail Filiation, origines, parentalité, Théry I. (prés.), p. 147 et s.
  • 43.
    Ou encore : « Je recherche une femme mignonne et responsable pour lui faire un enfant ».
  • 44.
    Cass. 1re civ., 4 nov. 2011, n° 10-20114 : Gaz. Pal. 12 janv. 2012, n° I8372, p. 19, note Houtcieff D. ; D. 2012, p. 59, note Libchaber R. ; RTD civ. 2012, p. 93, note Hauser J.
  • 45.
    La peine est fixée à six mois d’emprisonnement et à 7 500 € d’amende.
  • 46.
    La peine est fixée à un an d’emprisonnement et à 15 000 € d’amende ; la circonstance aggravante de commission du délit à titre habituel ou dans un but lucratif double les peines encourues précitées.
  • 47.
    Bonfils P., « Atteintes à la filiation », JCl. Pénal Code, fasc. 20, spéc. n° 7 : « Cette infraction vise d’abord un enfant, et plus précisément un enfant “né ou à naître”. Aussi, le délit de provocation à l’abandon d’enfant peut être commis durant la grossesse, avant même la naissance » ; comp. : « Il doit s’agir d’un enfant né ou à naître. À vrai dire, ce n’est pas une condition puisque peu importe que l’enfant soit né ou non au moment de la provocation. Sont donc répréhensibles les incitations exercées pendant la grossesse et même avant celle-ci », in Lassalle J.-Y., « Provocation », Rep. Dr. Pén. Dalloz et Proc. Pén. Dalloz, spéc. n° 85.
  • 48.
    En ce sens, v. Lassalle J.-Y., id., spéc. n° 87.
  • 49.
    Gouttenoire A., « Enfance », Rep. Dr. Pén. Dalloz et Proc. Pén. Dalloz, spéc. n° 42.
  • 50.
    Lequel, rappelons-le, n’est qu’une circonstance aggravante de l’infraction, v. note supra, n° 10.
  • 51.
    Le texte vise « une femme acceptant de porter », et non « une femme portant » ; en faveur d’une telle interprétation, v. Bonfils P., id., spéc. n° 21, qui estime cependant que « l’entremetteur pourra ici se rendre coupable de l’infraction d’entremise en vue d’adoption, telle qu’elle est prévue par l’article 227-12, alinéa 2, ou de provocation à l’abandon d’enfant au sens de l’article 227-12, alinéa 1er ».
  • 52.
    Hilger G., L’enfant victime de sa famille, thèse, 2014, Lille, spéc. n° 482, p. 629.
  • 53.
    Depadt-Sebag V., « Non-lieu dans une affaire de maternité pour autrui », note sous TGI Créteil (ord.), 30 sept. 2004 : D. 2005, p. 476, spéc. p. 477.
  • 54.
    On doutera donc que l’entremise visée à l’alinéa 3 de l’article 227-12 du Code pénal puisse s’entendre d’un véritable courtage procréatif qui impliquerait une démarche positive de recherche de mère porteuse par l’intermédiaire.
  • 55.
    Ce qui pouvait justifier par conséquent le rejet, lors des débats parlementaires relatifs à la réforme de 2013 ouvrant le mariage et l’adoption aux couples de même sexe, d’amendements superflus proposant une sanction de 5 000 € d’amende à l’encontre des sites internet offrant une aide à la recherche de mères porteuses ; sur ces amendements nos 1919, 3053, 3550, 3788, 4246 et 4958, discutés en séance du dimanche 3 février 2013 à l’Assemblée nationale, v. JOAN, 4 févr. 2013, p. 992 et s.
  • 56.
    On se reportera au très intéressant rapport « Comment assurer le respect de la coparentalité entre parents séparés » rendu en janvier 2014 par le groupe de travail sur la coparentalité, constitué sous l’égide du ministère de la Justice et du ministère des Affaires sociales et de la santé ; ce groupe avait été réuni à partir du constat des nombreuses difficultés auxquelles se heurte « la mise en œuvre apaisée de la coparentalité » en cas de séparation des couples.
  • 57.
    Tout comme d’ailleurs celle d’un précédent arrêt de la cour d’appel de Paris rendu en 2013, dans laquelle un enfant en bas âge se partageait entre un couple de femmes et un couple d’hommes s’étant rencontrés également sur un site de coparentalité (CA Paris, 3-4, 21 nov. 2013, n° 13/05456).
  • 58.
    L. n° 2002-305, 4 mars 2002, art. 6, I, insérant les articles 373-2 et s. au sein du Code civil.
  • 59.
    C. civ., art. 373-2, al. 1er.
  • 60.
    C. civ., art. 373-2-1, al. 1er.
  • 61.
    C. civ., art. 373-2-1, al. 2.
  • 62.
    Concession que conteste ardemment un auteur : « En identifiant l’existence de cet arrangement, la cour d’appel semble admettre qu’un enfant puisse être l’objet d’une convention entre les adultes ayant programmé, tant son existence, que les conditions temporelles de son partage : un enfant en timeshare. Une telle convention, en ce qu’elle porte sur un objet hors du commerce juridique, est pourtant frappée de nullité absolue au regard des articles 6 et 1128 du Code civil. Il aurait été dès lors plus heureux que la cour d’appel l’affirme, plutôt que de renforcer l’impression de validité du procédé », in Binet J.-R., note sous CA Paris, 3-3, 18 juin 2015, n° 15/00864 : Dr. famille 2015, comm. 216, spéc. p. 23.
  • 63.
    C. civ., art. 373-2-7, al. 1er.
  • 64.
    C. civ., art. 373-2-7, al. 2.
  • 65.
    C. civ., art. 372 anc. : « L’autorité parentale est exercée en commun par les deux parents s’ils sont mariés. Elle est également exercée en commun si les parents d’un enfant naturel, l’ayant tous deux reconnu avant qu’il ait atteint l’âge d’un an, vivent en commun au moment de la reconnaissance concomitante ou de la seconde reconnaissance » ; C. civ., art. 374 anc., al. 2 : « Lorsque sa filiation est établie à l’égard de ses deux parents selon des modalités autres que celles prévues à l’article 372, l’autorité parentale est exercée par la mère. Toutefois, elle est exercée en commun par les deux parents s’ils en font la déclaration conjointe devant le greffier en chef du tribunal de grande instance ».

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Référence : LPA 05 Déc. 2016, n° 122r3, p.3

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