a – L’irresponsabilité pénale de l’enfant

Cass. crim., 14 nov. 2017, n° 17-80893, PB. La contestation des infractions aux règles du stationnement des véhicules sur la voie publique est un contentieux où la créativité des contrevenants verbalisés ne cesse de s’exprimer. Si les « pères nobles »1 organisaient de véritables duels entre la présomption de culpabilité pesant sur le titulaire de la carte grise du véhicule en stationnement irrégulier2 et la présomption d’innocence protégée par les textes fondamentaux3, d’autres, moins nobles, arguaient le défaut de fonctionnement des horodateurs ou parcmètres. La chambre criminelle a toujours rejeté ce type d’arguments4. Toutefois, dans son arrêt du 14 novembre 2017, elle a été confrontée à une nouvelle ruse qui l’a conduite à devoir étudier la condamnation d’un prévenu mineur de 5 ans.

En l’espèce, l’enfant s’est vu imputer deux infractions au Code de la route devant la juridiction de proximité5, des chefs de stationnement irrégulier en zone de stationnement payant6 et de stationnement gênant sur une voie publique spécialement désignée par arrêté7, en raison de sa qualité de titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule, constatée lors des procès-verbaux. La juridiction de proximité l’avait ainsi condamné à deux contraventions cumulables de 38 et 75 €. L’appel étant exclu pour ces contraventions8, ses représentants légaux ont alors formé un pourvoi en cassation.

Malgré le constat de l’irrecevabilité de l’intégralité des mémoires produits par ces derniers9, la chambre criminelle a censuré le jugement de la juridiction de proximité en relevant d’office deux moyens, rappelant ainsi fermement la règle de droit qui entoure la protection du mineur auteur d’une infraction10. Les juges de la Cour de cassation ont d’abord relevé que la juridiction de première instance a condamné le prévenu mineur sans procéder à la recherche de sa capacité de discernement11, avant de constater ensuite le prononcé d’une peine d’amende non prévue et inadaptée à la situation du mineur de 5 ans12.

La haute juridiction se livre à une vérification stricte du respect des droits protecteurs entourant la responsabilité pénale des mineurs. Pour ce faire, elle procède à un rappel strict des conditions de sa mise en œuvre (I), mais qui ne prend tout de même pas en compte l’instrumentalisation de l’enfant réalisée par les véritables auteurs des infractions en cause : les parents (II).

I. Le rappel strict des conditions de la responsabilité pénale du mineur

Elle rappelle que pour engager la responsabilité pénale du mineur, encore faut-il procéder à la recherche de l’existence de son discernement afin de pouvoir lui imputer personnellement les contraventions. La haute juridiction refuse ainsi de retenir une imputabilité artificielle du mineur (A), tout en ordonnant le prononcé d’une sanction adaptée à la mesure de sa capacité de discernement (B).

A. Le rejet d’une imputation artificielle

Par principe et à défaut de pouvoir identifier le conducteur, la responsabilité pécuniaire13 des infractions à la réglementation sur le stationnement des véhicules incombe automatiquement14 au titulaire du certificat d’immatriculation. Le problème est que ce dernier était âgé de 5 ans.

Dans son attendu de principe, la chambre criminelle rappelle que « seuls les mineurs capables de discernement peuvent être déclarés pénalement responsables »15. La capacité de discernement est juridiquement définie comme « la conscience du bien et du mal »16 ou « l’aptitude à discerner le juste de l’injuste, le moral de l’immoral »17. Dans le cas où cette condition préalable18 ne serait pas satisfaite, le mineur non discernant ne pourrait alors se voir imputer une infraction pour laquelle il n’avait pas la conscience suffisante lui permettant de réaliser la portée de ses actes. « Il en résulte que là où le discernement n’est plus, la responsabilité ne saurait être également »19. Cela conduit surtout « à offrir à tout mineur une présomption simple d’absence de discernement, laquelle contraste avec le droit des majeurs pour qui le discernement est au contraire présumé jusqu’à la preuve d’un trouble l’ayant aboli ou altéré »20. La caractérisation préalable du discernement du mineur semble donc difficilement compatible avec la présomption simple de responsabilité pesant sur l’auteur d’une contravention.

Il s’agit d’une application classique du célèbre arrêt Laboube21, dans lequel la haute juridiction avait reproché aux juges du fond d’avoir prononcé une mesure éducative à l’encontre d’un enfant de 6 ans sans établir qu’il avait bien compris et voulu l’acte matériel auquel il avait participé et qu’il avait agi avec intelligence et volonté.

Par la même occasion, cet arrêt met en lumière la distinction à opérer entre la question de l’imputation de l’infraction, à concilier avec le concept de capacité pénale et celle du choix de la sanction22, les deux questions étant indépendantes mais successives23, puisque c’est en fonction de la capacité pénale que devra être choisie la sanction applicable. D’où le fait que certains auteurs définissent encore l’imputabilité comme l’aptitude à la sanction24.

B. L’injonction d’une sanction adaptée à l’âge du mineur

Dans son second moyen relevé d’office, la chambre criminelle reproche à la juridiction de proximité d’avoir condamné un mineur à une peine d’amende en violation du principe de légalité25 combiné à celui du primat de l’éducatif sur le répressif en matière de responsabilité pénale des mineurs.

Alors même que l’article 21 de l’ordonnance du 2 février 194526 prescrit, en conformité avec le principe du primat de l’éducatif27, qu’il ne peut s’agir que d’une mesure éducative d’admonestation lorsque l’auteur de l’infraction est un mineur de 13 ans, la juridiction de proximité a condamné ce dernier à une peine pécuniaire. Or le très jeune âge du mineur ne permettait pas d’attester de sa capacité pénale ni de son aptitude à la sanction pénale, telle qu’une peine d’amende28.

Pourtant, la diminution de peine appliquée par la juridiction de proximité interroge29. En effet, cela atteste d’une prise en compte par le juge de proximité de la qualité de mineur dans la détermination de la peine, sans en tirer les pleines conséquences… Peut-être que la juridiction de proximité, consciente de l’instrumentalisation réalisée de l’enfant par les parents, avait souhaité atteindre indirectement les véritables responsables par un raisonnement assimilable à celui du droit civil, mais qui ne peut être approuvé en droit pénal.

II. L’absence de prise en compte de l’instrumentalisation du mineur

La décision de la Cour de cassation demeure d’une logique aussi rigoureuse que lacunaire. En rappelant la nécessité de rechercher la capacité de discernement du mineur et en précisant la peine qui aurait dû être prononcée à son encontre, elle laisse entendre que l’engagement de la responsabilité du mineur de 5 ans demeurait envisageable. La poursuite d’un tel raisonnement revient à nier l’incompatibilité existante entre un mineur de 5 ans (capable ou non de discernement) et la qualité de conducteur d’un véhicule (A) même si elle semble s’appuyer sur la compatibilité de la qualité de mineur et de celle de propriétaire et titulaire du certificat d’immatriculation du véhicule (B).

A. La négation de l’incompatibilité des qualités de conducteur et de mineur

Bien que le droit n’apporte aucun élément de définition quant à la qualité de conducteur, les éléments de réflexion les plus simples nous permettent aisément d’affirmer que la conduite et le stationnement d’un véhicule ne peuvent être physiquement réalisés par un mineur de 5 ans.

L’âge du mineur ne peut être érigé en critère central pour caractériser sa capacité de discernement, « des expertises psychiatriques ou psychologiques demeurant nécessaires pour l’évaluer »30. Toutefois, cette exigence semble inadaptée à la réalité de la situation. La prise en compte du seul critère de l’âge n’était-elle pas amplement suffisante pour rejeter d’office l’imputabilité du mineur ? En effet, au-delà de la question de l’imputabilité, celle de l’élément matériel de l’infraction aurait dû être soulevée. L’incohérence factuelle de ce cas d’espèce doit être soulignée : la haute juridiction ignorait-elle qu’un enfant de 5 ans ne soit physiquement pas en mesure de garer une voiture ?

Pourtant, le droit pénal semble en avoir conscience, soit en n’en faisant pas mention31, soit en excluant32 explicitement le mineur des dispositions relatives aux procédures simplifiées du Code de procédure pénale. De même, le livre 2 du Code de la route, dans ses dispositions relatives au conducteur, indiquent explicitement qu’un conducteur doit être âgé de 18 ans minimum33. Considérer un mineur de 5 ans comme auteur d’un stationnement irrégulier ou gênant revient donc à devoir exiger qu’il soit aussi poursuivi pour conduite d’un véhicule sans permis de conduire34, cette dernière action est cependant hautement improbable.

Il semblerait que la juridiction de proximité ait effectué une entorse au principe de la responsabilité du fait personnel35 en retenant la responsabilité d’une personne qui, par nature, n’a pas la possibilité d’accomplir physiquement et matériellement l’acte. Ainsi, alors même que le droit pénal n’admet pas explicitement le mécanisme civiliste de la responsabilité des parents du fait de leur enfant36, la juridiction de proximité semble avoir voulu envisager la responsabilité de l’enfant du fait de ses parents37 !

Les doutes existant sur la qualité du conducteur du véhicule auraient dû être suffisants pour renverser la présomption de responsabilité pesant sur le prévenu en vertu du principe in dubio pro reo. La Cour de cassation a déjà censuré le raisonnement d’une cour d’appel ayant confirmé la condamnation d’un homme propriétaire d’un véhicule pour une infraction qui avait été pourtant constatée comme étant commise par une conductrice dans les procès-verbaux38. Il est regrettable que la sagesse dont avait preuve la Cour de cassation dans cet arrêt ne se soit pas renouvelée en l’espèce.

B. Les conséquences pénales découlant de la possible titularité du certificat d’immatriculation au nom du mineur

Dès leur naissance, les enfants ont la personnalité juridique et ont donc l’aptitude à être propriétaires de biens, d’un véhicule par exemple. D’autant plus que l’arrêté du 5 novembre 198439, puis celui du 9 février 200940 relatifs à l’immatriculation des véhicules, légitimaient totalement cette possibilité en précisant expressément que le certificat d’immatriculation « peut être établi au nom d’un mineur » à condition d’être « signé par la personne ou l’institution investie de l’autorité parentale ou du droit de garde ».

Dès lors, en sa qualité de titulaire du certificat d’immatriculation, le mineur ne peut échapper à la présomption de responsabilité qui pèse sur lui qu’en établissant l’existence d’un événement de force majeure ou en fournissant des renseignements permettant d’identifier l’auteur véritable de l’infraction41. Cependant, il semble difficilement imaginable que le mineur ait la capacité (et l’envie) de dénoncer le conducteur véritable, très certainement l’un de ses parents.

Il convient tout de même de s’interroger sur le mécanisme de la complicité. N’aurait-il pas été possible de caractériser un acte de complicité à l’égard des parents en tant qu’instigateurs de l’acte infractionnel commis par leur enfant ? La possibilité d’une complicité par provocation ou par abus d’autorité n’est pas à exclure42.

L’issue du renvoi effectué devant le tribunal de police de Privas et le réexamen de l’affaire sur le fond permettront peut-être d’obtenir des réponses à ces questionnements.

Finalement, cette difficulté semble être résolue pour l’avenir et sur le plan administratif, depuis la loi du 18 novembre 201643. En effet, la création du nouvel article L. 322-1-1 du Code de la route44 subordonne la délivrance du certificat d’immatriculation à la possession d’un permis de conduire, excluant ainsi naturellement le mineur en tant que seul titulaire du certificat d’immatriculation. Ainsi, le texte prévoit de désigner le représentant légal du mineur lorsque ce dernier en serait le seul propriétaire. Les parents ne pourront donc plus procéder à l’instrumentalisation de leur enfant pour échapper à la répression des contraventions dont ils sont les véritables auteurs.

Alexandre GREGOIRE

b – La parole de l’enfant manipulée

Cass. 1re civ., 14 sept. 2017, n° 17-19218, PB. En conformité avec la Convention internationale des droits de l’enfant (CIDE)45 et avec la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants46, la loi du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance47 a affirmé à l’alinéa 2 de l’article 388-1 du Code civil, que l’audition du mineur était de droit lorsqu’il en a fait la demande. Depuis lors, la Cour de cassation a été à plusieurs reprises saisie aux fins de dessiner les contours du droit du mineur d’être entendu en justice et a précisé les modalités de ce droit au sein de décisions dont les colonnes de cette chronique se sont régulièrement fait l’écho. L’arrêt rendu par la première chambre civile le 14 septembre 2017, qui a eu la faveur d’une publication au Bulletin, ajoute une pierre à l’édifice prétorien visant à encadrer l’audition de l’enfant dans les procédures civiles.

Le cas d’espèce portait sur la fixation de la résidence d’un enfant âgé de 10 ans et demie, dont les parents vivaient séparément depuis 9 ans. Au terme de multiples procédures, un jugement rendu en 2014 avait fixé la résidence de l’enfant au domicile maternel, tandis que le droit de visite accordé au père devait s’exercer en espace de rencontre afin d’assurer une reprise progressive du lien, la relation entre l’intéressé et son fils ayant été particulièrement contrariée, depuis plusieurs années, par l’obstruction de la mère. En 2015, à la suite du déménagement de celle-ci dans une autre région, un juge aux affaires familiales était de nouveau saisi, à effet de statuer sur la fixation de la résidence de l’enfant et sur l’exercice éventuel d’un droit de visite et d’hébergement. Au cours de cette procédure, l’enfant avait formulé une demande d’audition sur le fondement de l’article 388-1 du Code civil, laquelle avait été rejetée. Le 14 avril 2016, le juge aux affaires familiales de Pontoise fixait la résidence de l’enfant au domicile de sa mère et octroyait au père un droit de visite et d’hébergement à son domicile. La mère a interjeté appel de ce jugement et le père a formé un appel incident, par lequel il demandait notamment que la résidence de l’enfant soit transférée à son domicile. Le 27 avril 2017, la cour d’appel de Versailles réformait le jugement de première instance. Se fondant sur le comportement de la mère, laquelle faisait obstacle aux droits du père et entretenait avec son fils une relation fusionnelle, préjudiciable à l’équilibre et au développement de la personnalité de celui-ci, la cour d’appel fixait la résidence de l’enfant au domicile paternel et accordait à la mère un droit de visite et d’hébergement nécessairement réduit du fait de l’éloignement géographique qu’elle avait provoqué par son déménagement. La mère a alors formé un pourvoi en cassation, arguant que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions le concernant et que l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande. Elle reprochait dès lors à la cour d’appel d’avoir statué sans entendre l’enfant qui en avait fait la demande au juge de première instance et d’avoir ainsi violé l’article 388-1 du Code civil et l’article 12 de la Convention de New York. Par arrêt rendu le 14 septembre 2017, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi. Elle rappelle qu’aux termes de l’article 338-5 du Code de procédure civile, la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’est susceptible d’aucun recours. Elle en déduit qu’en l’absence d’effet dévolutif de l’appel à cet égard, l’enfant qui souhaite être entendu par la cour d’appel doit lui en faire la demande. Elle ajoute qu’en l’espèce, le juge aux affaires familiales n’ayant pas procédé à l’audition sollicitée par le mineur en première instance, la cour d’appel n’était pas tenue d’ordonner d’office l’audition de l’enfant en l’absence de nouvelle demande de sa part.

Ainsi, la demande d’audition formée par le mineur auprès du juge aux affaires familiales ne vaut que pour l’instance devant ce magistrat et ne saurait lier la cour d’appel, auprès de laquelle l’enfant est tenu de former une nouvelle demande s’il souhaite être entendu. La solution de la Cour de cassation ne souffre aucune critique sur le plan strictement procédural (I), mais, si l’on prend un peu de hauteur, elle soulève quelques interrogations du point de vue du droit de l’enfant de s’exprimer avant que soient prises les décisions judiciaires qui le concernent (II).

I. Une incontestable logique procédurale

Si, sous l’influence de la CIDE du 20 novembre 1989, la loi du 8 janvier 199348 a introduit dans le Code civil un régime général d’audition du mineur capable de discernement dans les procédures civiles qui le concernent, il fallut attendre la loi du 5 mars 2007 pour que le législateur français consacre expressément, au bénéfice du mineur, un droit d’être entendu en justice. L’alinéa 2 de l’article 388-1 du Code civil dispose ainsi, depuis 2007, que l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande. Ce droit d’expression du mineur peut être exercé aussi bien dans le cadre de la procédure devant la juridiction de première instance que dans l’instance diligentée auprès de la cour d’appel. En effet, le décret d’application de la loi du 8 janvier 199349 avait précisé à l’article 338-2 du Code de procédure civile que la demande d’audition de l’enfant pouvait être présentée « en tout état de la procédure et même pour la première fois en cause d’appel » ; ces dispositions ont été maintenues lors de la réforme de l’audition du mineur dans le procès civil, qui a résulté de la loi du 5 mars 2007 et de son décret d’application du 20 mai 200950. Ainsi, le mineur qui n’aurait pas manifesté sa volonté de s’exprimer devant la juridiction de première instance est tout à fait admis à formuler une demande d’audition « pour la première fois en cause d’appel ». Mais la Cour de cassation a considéré que le mineur pouvait également solliciter son audition auprès de la cour d’appel bien qu’il ait déjà été entendu par le juge de première instance sur le fondement de l’article 388-1 du Code civil. En effet, par arrêt rendu le 24 octobre 201251, la haute juridiction a cassé la décision d’une cour d’appel qui avait refusé d’entendre une adolescente, laquelle avait sollicité son audition, en retenant que si l’audition du mineur capable de discernement est de droit lorsqu’il en fait la demande, l’intéressé ne peut exiger d’être entendu à tous les stades d’une même procédure. Censurant ce raisonnement, la Cour de cassation a reconnu au mineur un droit au renouvellement de son audition. Ainsi, la possibilité pour le mineur capable de discernement d’être entendu au stade de la procédure en appel ne soulève guère de doute. Ce droit étant incontestablement affirmé, il restait à en délimiter les modalités procédurales, ce que l’affaire ayant conduit à l’arrêt rendu le 14 septembre 2017 a donné à la Cour de cassation l’occasion de faire.

De cet arrêt rendu par la première chambre civile, il résulte que le mineur capable de discernement ne peut se prévaloir d’un droit d’être entendu par la cour d’appel dans la procédure qui le concerne que s’il en fait la demande à la juridiction du second degré. La motivation de sa solution par la Cour de cassation est sans faille d’un point de vue procédural. La Cour se fonde d’abord sur l’article 338-5 du Code de procédure civile, qui indique les conditions dans lesquelles la décision statuant sur la demande d’audition de l’enfant peut être critiquée. Tandis que le rejet de la demande d’audition formée par les parties peut être attaqué avec la décision sur le fond52, le premier alinéa de l’article 338-5 énonce que « la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur n’est susceptible d’aucun recours ». La haute juridiction en déduit à juste titre que l’effet dévolutif de l’appel ne joue pas à l’égard du rejet de la demande d’audition formée par le mineur. Dans le cas d’espèce, la demande d’audition avait été adressée au juge aux affaires familiales par l’enfant lui-même et, le magistrat l’ayant rejetée, l’effet dévolutif de l’appel ne pouvait s’appliquer à cette demande d’audition. L’arrêt de la cour d’appel attaqué par le pourvoi a été rendu avant la réforme de la procédure d’appel opérée par le décret du 6 mai 2017 relatif aux exceptions d’incompétence et à l’appel en matière civile53, mais la solution eut été identique après l’entrée en vigueur de ce décret. En effet, avant comme après celui-ci, il résulte de l’article 561 du Code de procédure civile que l’appel remet la chose jugée en question devant la juridiction d’appel afin qu’elle statue à nouveau en fait et en droit. Le décret du 6 mai 2017 a simplement ajouté à l’article 561 que la cour d’appel rejugerait en fait et en droit « dans les conditions et limites déterminées aux livres premier et deuxième du [Code de procédure civile] ». Or les dispositions de l’article 338-5 qui excluent tout recours contre la décision statuant sur la demande d’audition formée par le mineur se situent au sein du livre premier du Code de procédure civile relatif aux dispositions communes à toutes les juridictions, ce qui écarte explicitement l’effet dévolutif de l’appel concernant le rejet de la demande d’audition adressée à la juridiction de première instance par le mineur. Cela étant, avant cette précision apportée à l’article 561 du Code de procédure civile par le décret du 6 mai 2017, il était évidemment acquis que l’effet dévolutif ne pouvait opérer pour les décisions de la juridiction de première instance insusceptibles de recours. La solution de la Cour de cassation obéit ainsi à une logique procédurale implacable54.

Justifiée au regard des règles de procédure applicables à l’audition de l’enfant en justice, la solution adoptée par la première chambre civile dans l’arrêt du 14 septembre 2017 l’est aussi par une interprétation littérale des dispositions du deuxième alinéa de l’article 388-1 du Code civil : si selon ce texte, l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande, a contrario, l’audition du mineur n’est pas de droit en l’absence de demande d’audition de sa part. L’arrêt commenté a ainsi donné à la Cour de cassation la possibilité de se prononcer implicitement sur la portée exacte des termes « lorsqu’il en fait la demande », figurant au sein du deuxième alinéa de l’article 388-1 du Code civil. En l’espèce, l’enfant ayant présenté une demande en vue de se faire entendre en justice, la demanderesse au pourvoi en avait déduit, se fondant sur l’article 388-1, alinéa 2, que l’audition de son fils était de droit. Or l’enfant avait adressé sa demande d’audition au juge de première instance, lequel l’avait rejetée, et aucune nouvelle demande n’avait été formulée auprès de la cour d’appel. Dès lors, pour la Cour de cassation, l’enfant n’avait pas formé de demande en vue d’être entendu, si bien que son audition n’était pas de droit à hauteur de cour, et qu’en conséquence la cour d’appel n’était pas tenue d’y procéder d’office. Il résulte donc de l’arrêt rendu le 14 septembre 2017 que les juges ne sont tenus de procéder à l’audition de l’enfant en application de l’article 388-1, alinéa 2, du Code civil que lorsqu’ils sont sollicités en ce sens dans le contexte précis de l’instance de laquelle ils sont saisis. La solution dégagée par la haute juridiction permet de déduire que si le droit du mineur d’être entendu en justice est subordonné à la réunion des deux conditions substantielles posées par le premier alinéa de l’article 388-1 du Code civil, qui tiennent à son lien avec la procédure et sa capacité de discernement, la mise en œuvre de ce droit suppose en outre une condition de forme, qui réside dans la demande d’audition présentée par le mineur à la juridiction par laquelle il souhaite être auditionné55.

La portée de la solution de l’arrêt commenté n’est naturellement pas limitée à l’hypothèse où le mineur n’a pas été entendu en première instance en raison du rejet de sa demande d’audition par la juridiction du premier degré. Même lorsque le mineur a déjà été entendu par le juge de première instance, le droit au renouvellement de son audition, dont il bénéficie en application de la jurisprudence précitée de la Cour de cassation, ne peut être exercé que si le mineur manifeste sa volonté d’être de nouveau entendu à hauteur de cour, en soumettant à la cour d’appel une demande en vue de son audition.

Ainsi, dans le cas d’espèce, si l’enfant souhaitait être entendu par la cour d’appel, il devait lui en faire la demande. La cour d’appel de Versailles aurait très bien pu accepter de procéder à l’audition de l’intéressé alors même que la juridiction de première instance avait rejeté la demande d’audition formée par le mineur. Ni l’arrêt commenté, ni l’arrêt attaqué par le pourvoi ne permettent d’identifier les raisons qui ont déterminé le juge de première instance à refuser d’entendre le mineur qui lui en avait fait la demande. Toutefois, il est loisible d’imaginer que le rejet de la demande d’audition de l’enfant était motivé par son absence de discernement. En effet, puisque, depuis la loi du 5 mars 2007, l’audition du mineur est de droit lorsqu’il en fait la demande, le rejet de la demande d’audition formée par l’enfant ne peut être fondé que sur l’absence de l’une des deux conditions cumulatives de l’audition posées par l’article 388-1 du Code civil en son premier alinéa. Le décret du 20 mai 2009 a donc tiré les conséquences logiques des précisions apportées par la loi du 5 mars 2007 à l’article 388-1 du Code civil, en indiquant à l’article 338-4 du Code de procédure civile que « lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d’audition ne peut être fondé que sur son absence de discernement ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas ». Le pouvoir du juge est ainsi limité au contrôle de la légalité de l’audition ; il n’a aucun pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité de cette audition lorsqu’elle est demandée par le mineur56 : dès lors que celui-ci est à la fois concerné par la procédure et capable de discernement, le magistrat est tenu de procéder à son audition lorsque l’intéressé l’a sollicité en ce sens. En l’espèce, le mineur était indiscutablement concerné par la procédure relative à la fixation de sa résidence et à l’exercice d’un droit de visite et d’hébergement57, ce qui permet de penser que c’est son absence de discernement qui a justifié le rejet de sa demande d’audition58. Le défaut de discernement a pu être déduit par le juge aux affaires familiales de l’âge du mineur59 ou encore du contexte de la procédure60. L’arrêt de la cour d’appel de Versailles constate en effet que l’enfant est victime d’« abus psychologique », d’« instrumentalisation » et d’« endoctrinement » de la part de sa mère et qu’il « se trouve sous l’emprise totale de sa mère dont il adopte le discours sans être en mesure de le critiquer ». Or la jurisprudence n’hésite pas à considérer qu’est privé de discernement le mineur souffrant d’un conflit de loyauté61, sujet aux pressions de son entourage62 ou dont la parole est influencée par l’un de ses parents63. Mais il est tout à fait possible d’imaginer que, si elle avait été saisie d’une demande d’audition de la part du mineur, la cour d’appel aurait retenu du discernement de l’enfant une appréciation différente de celle qu’en avait fait le juge de première instance, de sorte qu’elle aurait répondu favorablement à la demande d’audition. La cour d’appel aurait par exemple pu estimer que le contexte familial et le comportement de la mère à l’égard de son fils ne privaient pas pour autant celui-ci de son discernement, ou encore la juridiction du second degré aurait pu considérer que l’enfant, âgé de 10 ans et demi à l’époque où elle a statué, avait acquis, depuis la procédure devant le juge aux affaires familiales un an plus tôt, une capacité de discernement suffisante pour être entendu. Naturellement, en l’absence de demande d’audition de l’enfant lui ayant été adressée, la cour d’appel de Versailles n’a fait aucune mention du discernement de l’enfant dans sa décision, ni d’ailleurs de la demande d’audition adressée par celui-ci au juge du premier degré64. Les conseillers versaillais ne se sont vraisemblablement pas interrogés sur l’audition de l’enfant, ce qui peut paraître logique puisqu’ils n’ont pas été sollicités aux fins d’entendre l’enfant, mais cela peut dans le même temps sembler regrettable au regard des circonstances de l’espèce.

II. Un désintérêt regrettable pour le droit d’expression de l’enfant en justice

La solution retenue dans l’arrêt commenté est parfaitement expliquée par la Cour de cassation et sa motivation ne comporte aucune brèche au regard des principes applicables en matière de procédure civile. Cela étant, envisagée d’un point de vue plus large que celui des règles procédurales, la solution adoptée par la première chambre civile est sujette à discussion, pour trois raisons au moins. La première est liée au cas d’espèce, les deux autres tiennent plus globalement à la philosophie ayant guidé la reconnaissance d’un droit d’expression de l’enfant dans les procédures qui le concernent.

En premier lieu, dans l’affaire ayant conduit à l’arrêt du 14 septembre 2017, l’enfant avait formulé une demande d’audition auprès du juge aux affaires familiales en première instance. Certes, il n’avait pas renouvelé sa demande d’audition à hauteur de cour, ce qui explique que la cour d’appel n’ait pas procédé à son audition. Mais, en soumettant au juge de première instance une demande en vue de son audition, il avait manifesté son souhait de s’exprimer au sein de la procédure destinée à trancher un conflit ancien rencontré par ses parents au sujet de la fixation de sa résidence. Cela semblait indiquer qu’il avait quelque chose à dire qui méritait à tout le moins d’être écouté. La cour d’appel de Versailles avait nécessairement connaissance de la demande d’audition présentée par l’enfant auprès de la juridiction du premier degré puisque l’article 338-4, alinéa 3, du Code de procédure civile impose au juge qui rejette la demande d’audition, qu’elle soit formée par le mineur ou par les parties, de mentionner dans sa décision sur le fond les motifs du refus d’audition. Or le juge ayant la possibilité d’ordonner d’office l’audition d’un mineur sur le fondement de l’article 388-1 du Code civil, les conseillers versaillais auraient pu, de leur propre initiative, procéder à l’audition de l’enfant bien qu’ils n’aient pas été sollicités en ce sens. Évidemment, dans l’hypothèse où l’enfant aurait abandonné sa volonté de s’exprimer depuis la procédure diligentée un an plus tôt auprès du juge aux affaires familiales de Pontoise, il aurait toujours pu ne pas répondre à la convocation en vue de son audition et ainsi exercer son droit de se taire65. En n’ordonnant pas d’office l’audition de l’enfant qui avait souhaité s’exprimer en première instance et n’avait pas formulé de nouvelle demande d’audition auprès de la juridiction du second degré, la cour d’appel de Versailles a rendu une décision procéduralement inattaquable, mais une autre solution, tout aussi fondée juridiquement et mieux adaptée au cas d’espèce, était envisageable. Il est donc regrettable que la Cour de cassation ne l’ait pas souligné et ait rendu une décision qui n’incite pas les juridictions du fond à recueillir la parole de l’enfant lorsqu’elles ne sont pas formellement sollicitées à cette fin.

En deuxième lieu, en affirmant que le mineur qui souhaite être entendu par la cour d’appel doit lui en faire la demande et en n’imposant pas à la juridiction du second degré de procéder à l’audition d’un enfant ayant manifesté sa volonté d’être entendu en première instance, la Cour de cassation fait fi de la possibilité que l’intéressé ignore qu’une cour d’appel a été saisie dans la procédure qui le concerne. En effet, alors que le mineur est avisé par tout moyen du rejet de sa demande d’audition66, aucune disposition n’impose à quiconque d’informer l’enfant de la décision sur le fond rendue dans la procédure qui le concerne67, ni des suites éventuelles de cette décision, parmi lesquelles le recours exercé contre celle-ci, le cas échéant. Ainsi, il est plus que plausible qu’un enfant ait formulé une demande en vue d’être auditionné par la juridiction du premier degré, mais demeure dans l’ignorance que la décision rendue par cette juridiction est contestée par la voie de l’appel et qu’une juridiction supérieure va rejuger l’affaire pour rendre une nouvelle décision dans la procédure qui le concerne, si bien que, logiquement, cet enfant ne formulera pas de nouvelle demande d’audition à hauteur de cour. Théoriquement, le mineur devrait être informé du fait qu’une nouvelle procédure est en cours devant la cour d’appel, dès lors que le devoir d’information de l’enfant quant à son droit d’être entendu doit être mis en œuvre à chaque stade de la procédure. En effet, les dispositions de l’article 338-1 du Code de procédure civile, qui commandent aux titulaires de l’exercice de l’autorité parentale d’informer le mineur capable de discernement de son droit d’être entendu et d’être assisté d’un avocat « dans toutes les procédures qui le concernent », s’appliquent aussi bien au stade de la procédure devant la juridiction de première instance que lors de la procédure devant la cour d’appel. Néanmoins, l’information de l’enfant concernant son droit d’être entendu soulève de multiples difficultés68 et il est très fréquent en pratique que cette information ne soit pas communiquée à l’enfant69. Ainsi, l’enfant peut très bien avoir été avisé en première instance de son droit d’être entendu par le juge, mais ne pas chercher à exercer ce droit devant la cour d’appel, tout simplement parce qu’il n’a pas connaissance que la décision de première instance a été frappée d’appel70. Partant, en exigeant du mineur qui souhaite être entendu par la cour d’appel qu’il réitère sa demande d’audition, la première chambre civile s’est montrée peu sensible aux réalités de la pratique et n’a manifestement pas placé l’enfant au cœur de ses préoccupations71.

En troisième lieu, si la solution adoptée par la haute juridiction ne souffre aucune critique au regard des règles procédurales aménagées par le législateur français, il en va différemment des principes substantiels issus des traités internationaux et européens ratifiés par le France. Tandis que le Code civil français circonscrit la reconnaissance d’un droit du mineur d’être entendu à l’hypothèse où il en a fait la demande72, la CIDE et la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants ont consacré au bénéfice de l’enfant un droit d’être entendu, lequel existe indépendamment de toute considération procédurale tenant à la formulation d’une demande d’audition. En effet, l’article 12 de la Convention de New York affirme en son premier paragraphe que « les États parties garantissent à l’enfant qui est capable de discernement le droit d’exprimer librement son opinion sur toute question l’intéressant » et en son paragraphe 2 qu’« à cette fin, on donnera notamment à l’enfant la possibilité d’être entendu dans toute procédure judiciaire (…) l’intéressant ». Ces dispositions impliquent que la démarche en vue de l’audition soit entreprise non par l’enfant, mais par l’autorité judiciaire, car c’est elle qui doit donner à l’enfant la possibilité de s’exprimer. Dans son observation générale de 2009 sur le droit de l’enfant d’être entendu, le comité des droits de l’enfant des Nations unies a confirmé que, les États parties étant tenus de « garantir » à l’enfant capable de discernement le droit d’exprimer son opinion sur toute question le concernant, il leur appartient de mettre en œuvre des « mécanismes (…) pour solliciter l’opinion de l’enfant sur toute question l’intéressant »73. Ainsi, selon le comité, il incombe à l’autorité compétente de « solliciter » l’enfant en vue de son audition, et non à l’enfant de demander à être entendu. Dans le même sens, la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants fait peser sur l’autorité judiciaire l’obligation de consulter l’enfant personnellement et de lui permettre d’exprimer librement son opinion dans les procédures l’intéressant74. La CIDE comme la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants manifestent ainsi leur opposition à ce que l’initiative de l’audition pèse sur l’enfant et mettent à la charge des juridictions le devoir de provoquer l’exercice par l’enfant de son droit de se faire entendre en justice. Notre droit interne, qui n’impose au juge d’ordonner l’audition de l’enfant que lorsqu’il en a fait la demande, est donc en retrait de ces dispositions internationales et européennes75. D’ailleurs, dans ses rapports sur l’application en France de la Convention de New York, le comité des droits de l’enfant s’est dit « préoccupé par le fait que, pour pouvoir exercer [son] droit, l’enfant doive en faire la demande, ce qui pourrait donner lieu à des discriminations et à des incohérences dans la pratique »76. Mais la position adoptée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 14 septembre 2017 est d’autant plus en décalage avec la CIDE et avec la Convention européenne sur l’exercice des droits des enfants que, dans le cas d’espèce, l’enfant avait déjà manifesté son souhait de s’exprimer. Si, aux termes de ces traités, la mise en œuvre du droit de l’enfant d’être entendu suppose que l’autorité judiciaire le sollicite à cette fin, ce devrait encore plus être le cas lorsque l’enfant a déjà fait part de sa volonté d’exposer ses opinions au magistrat. Dès lors qu’une décision judiciaire va être rendue au sujet d’un enfant, la juridiction devrait le solliciter en vue de recueillir ses opinions, a fortiori lorsque le comportement de cet enfant démontre qu’il a, sur sa situation, des opinions qu’il souhaiterait exprimer.

Il résulte de l’arrêt rendu par la Cour de cassation, le 14 septembre 2017, que la cour d’appel n’est pas tenue d’ordonner l’audition de l’enfant, même lorsque ce dernier a exprimé son souhait d’être entendu mais ne l’a pas formalisé, à hauteur de cour, par une nouvelle demande d’audition. Fondée sur une application à la lettre des dispositions du Code civil et du Code de procédure civile relatives à l’appel et à l’audition du mineur dans le procès civil, la solution est inattaquable du point de vue du droit français. Ce faisant, elle nie totalement la philosophie qui anime depuis près de 30 ans la reconnaissance de droits participatifs au profit de l’enfant et ne saurait résister à une analyse sous le prisme des droits internationaux et européens de l’enfant.

Blandine MALLEVAEY

c – L’endoctrinement terroriste de l’enfant

Article 421-2-4-1 du Code pénal issu de la loi n° 2017-510 du 30 octobre 2017 renforçant la lutte contre le terrorisme. Bien qu’elle ait eu pour principal objectif d’organiser la sortie de l’état d’urgence, la loi du 30 octobre 2017 renforçant la sécurité intérieure et la lutte contre le terrorisme77 a également été l’occasion de créer une nouvelle incrimination par l’insertion d’un article 421-2-4-1 au sein du Code pénal. Cette disposition incrimine « le fait, par une personne ayant autorité sur un mineur, de faire participer ce mineur à un groupement formé ou à une entente établie en vue de la préparation, caractérisée par un ou plusieurs faits matériels, d’un des actes de terrorisme mentionnés aux articles 421-1 et 421-2 ».

Cette nouveauté législative s’inscrit dans une continuité logique de l’orientation de la politique criminelle qui entend cibler, depuis quelques années, la problématique de la radicalisation78.

Clairement identifiée comme la source du mal terroriste79, la radicalisation inquiète pour sa propension à répandre l’idéologie terroriste sur le territoire français et rallier à sa cause divers profils, au rang desquels figurent parfois des mineurs. Les cas de départs de mineurs français en direction de la Syrie pour rejoindre le Djihad ne sont en effet pas anecdotiques80. Au regard du droit pénal, au-delà des infractions terroristes potentiellement commises par le mineur81, se pose la question de l’origine de cette radicalisation et de la répression des personnes ayant provoqué ou favorisé son endoctrinement. La question présente une dimension alors toute particulière lorsque ce sont les parents même d’un enfant en proie à la radicalisation qui le poussent dans cette voie. Auditionné lors des travaux parlementaires de la loi du 30 octobre 2017, le procureur de la République de Paris, François Molins, soulignait les difficultés pour l’autorité judiciaire de poursuivre des parents incitant leur enfant à commettre des actes de terrorisme ou à se rendre sur des terrains d’opération82.

Il suggérait ainsi la création d’une infraction criminelle permettant de réprimer spécifiquement ces comportements. Ses observations furent entendues par les députés qui créèrent, par voie d’amendement, l’article 421-2-4-1 du Code pénal. La peine encourue pour cette incrimination est de 15 ans de réclusion criminelle et 225 000 € d’amende, l’alinéa 2 du texte prévoyant en outre que « lorsque le fait est commis par une personne titulaire de l’autorité parentale sur le mineur, la juridiction de jugement se prononce sur le retrait total ou partiel de l’autorité parentale en application des articles 378 et 379-1 du Code civil » et peut « alors statuer sur le retrait de l’autorité parentale en ce qu’elle concerne les autres enfants mineurs de cette personne ».

Cette nouvelle qualification poursuit une visée répressive et déclarative évidente, mais il est permis de s’interroger sur la nécessité d’une qualification terroriste nouvelle (I) et sur l’aboutissement de sa finalité déclarative (II).

I. Une nouvelle qualification nécessaire ?

La démarche est devenue quasi-habituelle : chaque loi renforçant la lutte antiterroriste donne lieu à la création de nouvelles incriminations qui s’ajoutent à un arsenal répressif déjà important. Tel est le cas de la loi du 30 octobre 2017 ayant créé, par l’article 421-2-4-1 du Code pénal, une nouvelle qualification terroriste qui a pu être qualifiée de « terrorisme par incitation parentale »83. Or la prolifération de la juxtaposition d’infractions en matière terroriste devrait appeler à se demander si chaque nouvelle infraction répond bien au principe de nécessité des délits et des peines, consacré à l’article 8 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen. Pourtant, la nécessité d’une nouvelle qualification de « terrorisme par incitation parentale » semble avoir été postulée plutôt que réellement discutée par les parlementaires84 qui n’avaient à cœur que de répondre au souhait, expressément formulé par le procureur de la République de Paris, de pourvoir les autorités de poursuite d’une qualification pénale adaptée pour appréhender le comportement de parents qui incitent leur enfant à commettre des infractions terroristes. François Molins expliquait en effet, lors de son audition par le rapporteur de la loi, que de tels faits étaient jusqu’alors poursuivis sur le fondement de la mise en péril des mineurs85, ou celui de financement du terrorisme86, tous deux de simples délits insuffisants, selon lui, au regard de la gravité des faits considérés. Sous l’influence de ces observations87, le législateur créa donc une infraction entièrement nouvelle. Il a pu être souligné qu’une « simple circonstance aggravante de “personne ayant autorité”, inscrite aux articles 421-2-188 ou 421-2-489 », aurait pourtant pu suffire90 et que l’incrimination de l’article 421-2-4-1 risque en pratique d’être absorbée par l’association de malfaiteurs terroriste91.

Il est vrai que l’intérêt de l’infraction d’incitation parentale au terrorisme paraît très relatif si on la confronte aux infractions préexistantes. En incriminant le fait de « faire participer » un mineur à une association de malfaiteurs terroriste, le champ de l’article 421-2-4-1 est certes plus large que le financement du terrorisme de l’article 421-2-2 du Code pénal, car la participation pourra s’entendre de toute forme d’incitation92, et non pas seulement financière ou matérielle.

Néanmoins, il fut remarqué que « le nouveau texte ne semble rien ajouter à la complicité qui permet classiquement de punir, notamment, la personne qui par “abus d’autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction”93, l’infraction pouvant justement être l’association de malfaiteurs terroristes »94. En réalité, l’infraction d’incitation parentale au terrorisme pourrait tout de même trouver un champ d’application supplémentaire par rapport au mécanisme de la complicité d’association de malfaiteurs par abus d’autorité ou par provocation. En effet, si le mineur incité à rejoindre une association de malfaiteurs terroriste refusait de commettre cette infraction, la responsabilité du provocateur ne pourrait pas être recherchée au titre de la complicité, faute d’emprunt de criminalité possible95. En revanche, la qualification de tentative d’incitation parentale au terrorisme pourrait être appliquée. En effet, si selon l’article 421-2-4-1 du Code pénal, la commission de l’infraction implique que le mineur incité ait effectivement participé à une association de malfaiteurs terroriste, une incitation à cette participation qui serait restée lettre morte pourrait s’apparenter à un commencement d’exécution de l’infraction demeuré infructueux du fait d’une circonstance indépendante de la volonté de son auteur. La tentative d’incitation parentale au terrorisme pourrait alors être retenue au sens de l’article 121-4 du Code pénal puisque, en tant qu’infraction de nature criminelle, sa tentative est toujours réprimée. Cependant, l’intérêt de l’infraction ici dévoilé ne semble que théorique car en pratique, une incitation parentale du mineur à rejoindre une entente terroriste non suivie d’effet demeura indécelable et risque d’échapper aux poursuites96.

La nécessité de l’article 421-2-4-1 du Code pénal est donc discutable dans la mesure où le champ de cette incrimination ne fait que recouvrir en grande partie des comportements qui tombaient déjà sous l’application de la loi pénale. En réalité, cette incrimination semble surtout répondre d’une fonction déclarative. Or à cet égard encore, il est possible de se demander si la loi n’a pas été « vite pensée, mal achevée ».

II. Une visée déclarative inaboutie ?

C’est véritablement dans la nature criminelle de l’infraction et le quantum de la peine encourue – 15 ans de réclusion criminelle et 225 000 € d’amende – que réside l’intérêt de l’incrimination d’incitation parentale au terrorisme97. C’est d’ailleurs l’insuffisance des peines encourues par les infractions préexistantes98 qui fut mise en avant lors des travaux parlementaires pour justifier la création d’une infraction spéciale de nature criminelle99. La loi du 30 octobre 2017 a donc poursuivi un effet d’affichage souhaitant poser un interdit pénal fort, ce qui fait d’elle une loi principalement déclarative100. Le propre d’une loi déclarative est qu’elle s’inscrit « dans une politique criminelle plus sensible aux effets d’annonce qu’à la construction d’une stratégie toujours complexe de réponses organisées, préventives et répressives au phénomène criminel »101. Ce constat s’applique à l’incrimination commentée qui paraît n’avoir appréhendé que de manière circonscrite la problématique pénale de la radicalisation terroriste des mineurs.

Certes, l’incrimination nouvelle d’incitation parentale au terrorisme paraît louable à plusieurs égards. D’une part, l’article 421-2-4-1 du Code pénal rejoint la liste des infractions permettant de réprimer de manière autonome « la connivence parentale »102 et plus généralement, au-delà des parents, la « connivence »103 de toute personne ayant autorité sur le mineur. Elle permet ainsi de faciliter l’engagement de la responsabilité pénale de ces dernières puisqu’il suffit désormais de démontrer qu’elles ont fait participer le mineur à l’association de malfaiteurs terroriste, sans avoir à caractériser les adminicules propres au mécanisme de la complicité104 et sans s’interroger sur le sort pénal du mineur rejoignant une association de malfaiteurs105. Notons ensuite que si l’expression « faire participer » semble particulièrement large, voire « nébuleuse »106 (au point qu’il est possible de douter de sa conformité au regard du principe de légalité), elle permet tout de même d’exclure de son champ d’application, l’abstention de parents qui ne s’opposeraient pas à la délinquance de leur enfant107.

D’autre part, le retrait de l’autorité parentale que la juridiction de jugement peut prononcer à l’encontre du condamné et étendre à tous les enfants de ce dernier108 renforce la force déclarative de la nouvelle incrimination. Cette disposition trouve toute sa justification car « l’incitation incriminée témoigne d’une dangerosité funeste et seul un retrait généralisé est à même de stopper une radicalisation avancée »109.

Néanmoins, des interrogations demeurent sur ce travail du législateur. Si la valeur sociale essentielle que l’on entendait protéger est la vulnérabilité du mineur et si l’interdit pénal que l’on voulait exprimer est celui d’une instrumentalisation de cette vulnérabilité110, la question de la radicalisation du mineur provoqué par des personnes n’ayant sur lui aucune autorité n’aurait-elle pas mérité d’être également abordée lors de l’élaboration de la loi du 30 octobre 2017 ? En cas de provocation du mineur à une infraction terroriste, les personnes sans autorité sur le mineur n’encourent actuellement qu’une peine de 5 ans d’emprisonnement, possiblement aggravée à 7 ans si le mineur a moins de 15 ans, au titre de la mise en péril des mineurs (C. pén., art. 227-21)111. N’aurait-il pas été possible de prévoir une aggravation de ces peines en cas de provocation d’un mineur à commettre une infraction terroriste par toute personne et un degré supplémentaire d’aggravation lorsque le provocateur est une personne ayant autorité sur le mineur ?

En éludant cet aspect de la radicalisation des mineurs, le législateur n’a finalement tenu compte qu’a moitié de la problématique de la protection du mineur face à la radicalisation terroriste.

Par ailleurs, l’article 421-2-4-1 aggrave l’illisibilité de la loi pénale en matière de terrorisme, notamment au regard des conflits de qualification qu’il pose. À titre d’exemple, il y aura concours idéal de qualification entre l’incitation parentale au terrorisme et la complicité d’association de malfaiteur. Cette dernière fait encourir une peine de 10 ans d’emprisonnement et 225 000 € d’amende112 à son auteur et son complice qui est puni comme auteur113. En revanche, ils encourent une peine de 30 ans de réclusion criminelle et 450 000 € d’amende si l’association de malfaiteurs terroriste projette les crimes les plus graves114. Selon la règle de la plus haute expression pénale appliquée pour trancher ce concours depuis la jurisprudence Ben Haddadi115, l’infraction d’incitation parentale, qui fait encourir une peine de 15 ans de réclusion criminelle, sera appliquée plutôt que la complicité d’association de malfaiteurs terroriste dans le premier cas, mais inversement dans le second.

Entre confusions et incohérences, la nouvelle incrimination d’incitation parentale au terrorisme est donc un leurre car, loin de permettre une protection utile des mineurs face au phénomène de la radicalisation, elle n’est que le symptôme de plus d’une réponse répressive qui souffre, encore et toujours, du manque d’approche globale de la problématique terroriste par le législateur…

Sophie VISADE