1 – La protection des droits fondamentaux des mineurs : une évidence… limitée

Si la protection des droits fondamentaux est une œuvre juridique exceptionnelle, alimentée par diverses conventions internationales, elle devient impérative dans le contexte des conflits armés dans lequel l’action humanitaire présente néanmoins des limites (a). Mais, sauver des ressortissants français appelle à la mise en œuvre du droit dont les critères, parfois nébuleux, sont définis par les textes (b).

a) Le rappel de l’urgence humanitaire

Les enfants sont souvent les premières victimes des conflits ce qui les place dans une situation caractérisée par une grande vulnérabilité, illustrée par une mortalité élevée. En cela, l’article 38 alinéa 4 de la CIDE dispose que « conformément à l’obligation qui leur incombe en vertu du droit humanitaire international de protéger la population civile en cas de conflit armé, les États parties prennent toutes les mesures possibles dans la pratique pour que les enfants qui sont touchés par un conflit armé bénéficient d’une protection et de soins ». Dans la lignée de la CIDE, ce droit pour l’enfant d’être protégé de la guerre, qu’il en soit une victime ou un instrument, est défendu par de nombreuses résolutions adoptées par l’Assemblée générale et le Conseil de sécurité des Nations unies depuis les années 1990.

Malgré le foisonnement de textes réaffirmant la nécessaire protection des enfants en contexte de guerre, le droit international humanitaire a créé un dispositif juridique de protection faillible et le problème du rapatriement des enfants vivant dans les camps syriens en est une illustration. Qu’ils s’agissent d’enfants témoins de la guerre ou d’enfants soldats, les États doivent leur apporter « une protection spéciale ».

Les opérations d’évacuation des enfants se sont réalisées « au cas par cas », entre mars et juin 2019, par les autorités françaises et la CNCDH réclame la généralisation de ces actions de protection pour tous les enfants français ou nés de parents français, accompagnés ou non par leurs parents. Cette sollicitation se justifie en raison des conditions de vie dans les camps qui sont attentatoires aux droits de l’enfant les plus élémentaires.

Si la question humanitaire ne fait aucun doute, celle relative à la sécurité fait ici aussi son apparition. En effet, l’organisation de l’État islamique subsiste, malgré ses défaites, et celui-ci peut être tenté de récupérer des mineurs en organisant leur évasion depuis les camps pour les enrôler et les ériger en espoir de leur projet sanglant d’expansion du califat. D’autres arguments avancés reposent sur la menace, à moyen terme, que représenteraient des enfants devenus adultes ou jeunes majeurs et qui s’impliqueraient, hors de tout contrôle, dans des projets d’attentats terroristes qui viseraient le territoire ou des intérêts français. En plus du risque de dispersion des personnes, la menace terroriste préméditée est relevée par un certain nombre de professionnels du droit français qui ont signé diverses tribunes dans la presse quotidienne.

La stratégie du « cas par cas » employée par le gouvernement français semble introduire une logique de degrés ou une distinction dans l’échelle des vulnérabilités, ce qui est contraire aux obligations internationales. De plus, le gouvernement n’écarte pas des retours d’enfants sous réserve d’une rupture de lien avec les parents17. À ce jour, il a néanmoins rapatrié une dizaine d’enfants.

b) L’application des conventions internationales aux ressortissants français

« L’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ». Cette célèbre formule, tirée de l’article 3-1 de la CIDE, ratifiée par la France le 7 août 1990, est destinée à concerner toute personne âgée de moins de 18 ans, au sens de l’article 1er de ladite convention.

La primauté de cette notion est reconnue par le Conseil constitutionnel qui identifie « une exigence constitutionnelle de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant », dans une décision rendue le 21 mars 201918. Il rejoint alors la Cour de cassation19 et le Conseil d’État20, mais également les juges supranationaux (Cour européenne des droits de l’Homme et CJUE) dans la construction d’une œuvre juridique à vocation universelle, même si l’invocabilité de l’article 3-1 de la CIDE a provoqué, à l’époque, interrogations et controverses.

La justiciabilité des ressortissants français et de leurs enfants au regard de la convention européenne des droits de l’Homme (CEDH) ne semble pas laisser de place au doute. En effet, son article 1er dispose que : « les Hautes Parties contractantes reconnaissent à toute personne relevant de leur juridiction les droits et libertés définis au titre I de la présente convention ». La référence au terme juridiction permet d’englober des situations juridiques plus vastes que l’emploi du terme « territoire » qui n’est pas une condition d’application de la convention21. Mais le mot « juridiction » comporte une grande complexité.

Le texte s’appuie donc sur des critères non territoriaux pour bénéficier aux « personnes relevant de leur juridiction » sans condition de résidence22 ou de nationalité. Cette règle s’impose sans que le principe de réciprocité puisse être retenu pour recevoir le bénéfice de la convention en dehors du territoire du Conseil de l’Europe.

Pourtant, la Cour européenne ne souhaite pas une extension universelle dans l’application de la convention et se limite, par conséquent, « à une perception essentiellement territoriale et non personnelle des compétences exercées par l’État souverain23 ».

Mais il existe des circonstances exceptionnelles dont la question du rapatriement des ressortissants français en Syrie relève.

La Cour européenne a d’ailleurs développé une jurisprudence sur les critères rigoureux d’extra-territorialité de la CEDH24.

Le gouvernement a répondu aux demandes formulées par la CNCDH que les ressortissants français présents dans les camps syriens ne relèvent pas de la juridiction française. Pourtant, le terme de juridiction fait référence à des compétences qui trouvent à s’appliquer dans le cas où l’État exerce un contrôle effectif du fait d’une intervention militaire sur une partie du territoire d’un autre État25.

La CNCDH s’appuie, dans son avis, sur un faisceau d’indices laissant apparaître l’existence d’un véritable contrôle de la France sur certaines personnes, permis grâce à ses relations (diplomatiques, militaires et financières) entretenues avec les forces militaires syriennes constituées par différents groupes religieux et ethniques (FDS). D’ailleurs, plus prosaïquement, la France fait partie des États de la coalition internationale.

En ce qui concerne la CIDE, la technicité du texte est moindre car elle constitue un traité imparfait dont les dispositions présentent un caractère obligatoire plus que relatif (les vicissitudes autour de l’effectivité de certaines dispositions de la CIDE demeurent puisqu’elles n’ont pas toutes fait l’objet d’une réception par le droit et le juge national26). Mais, bien que l’intégration de toutes les dispositions de la CIDE dans le droit français ne soit pas complète, la préservation des droits de l’enfant peut naturellement trouver un relai en s’appuyant principalement sur la CEDH qui présente une force contraignante importante, contrairement à la CIDE.

2 – Les actes de gouvernement à l’épreuve d’une conception universelle des droits

Le rapatriement des femmes et enfants de soldats terroristes de Daesh est une question complexe et très sensible car elle implique, de manière étroite, des risques de radicalisation de ces personnes27. Le juge administratif se trouve face à un véritable défi auquel il répond par son incompétence issue de l’application de la théorie des actes de gouvernement, conduisant in fine à un refus de retour des requérants sur le territoire national (a). Cette position place les personnes dans une situation très fragile en termes de recours effectif à l’office du juge (b).

a) Le rapatriement humanitaire : un acte de gouvernement radical

Dans de longues recommandations générales prises au titre de l’article 25 de la loi organique n° 2011-333 du 29 mars 2011, le Défenseur des droits postule le retour des enfants français de Syrie et dresse un état de la paralysie juridique dans laquelle se trouvent des femmes et leurs enfants détenus dans les camps.

La France ne propose plus de protection consulaire pleine et entière depuis la fermeture de son ambassade à Damas. Mais le Défenseur des droits rappelle le rapatriement de 17 jeunes enfants orphelins nés d’une mère française ou isolés au cours du printemps 2019 ce qui souligne la faisabilité de l’opération. D’ailleurs, la recommandation fait état que « le ministère de l’Europe et des Affaires étrangères par le biais du centre de crise, avec le soutien du ministère de la Défense, dispose de la capacité opérationnelle de mettre fin aux atteintes prévues aux articles 3 et 5 de la CEDH28 ». Mais la priorité semble être les orphelins et non les familles.

En réponse à la recommandation, le Premier ministre indique le 14 juin 2019 qu’il ne partage pas l’avis du Défenseur des droits sur les obligations internationales et considère que l’État n’exerce pas « un contrôle effectif sur le territoire concerné »29.

Le gouvernement s’aligne sur la conviction du juge des référés du Conseil d’État. Il a, en effet, rendu quatre ordonnances identiques en date du 23 avril 201930 dans lesquelles il rejette, de manière catégorique et succincte, les référés formés en avançant son incompétence. Le Conseil d’État était saisi en appel car les demandes avaient déjà fait l’objet d’un rejet de la part du juge des référés du tribunal administratif de Paris.

La courte argumentation du juge administratif peut surprendre au regard de la liste dense des demandes formulées par les requérants, à savoir notamment la saisine de la Cour européenne des droits de l’Homme pour avis sur la conformité de la théorie des actes de gouvernement à la CEDH et de l’invitation qui était faite au Conseil d’État à poser une question préjudicielle à la CJUE sur la conformité de ladite théorie aux dispositions de la charte des droits fondamentaux. Il est à noter que le juge administratif ne répond à aucune de ces demandes.

Le Conseil d’État, dans ses quatre ordonnances, répète fidèlement la formule suivante : « Les mesures ainsi demandées en vue d’un rapatriement, qui ne peut être rendu possible par la seule délivrance d’un titre leur permettant de franchir les frontières françaises, ainsi que cela a été demandé à l’audience, nécessiteraient l’engagement de négociations avec des autorités étrangères ou une intervention sur un territoire étranger. Elles ne sont pas détachables de la conduite des relations internationales de la France. En conséquence, une juridiction n’est pas compétente pour en connaître ».

Autrement dit, le rapatriement n’est pas détachable « de la conduite des relations internationales » et échappe au contrôle juridictionnel. Cette absence de recours s’explique par une tradition selon laquelle l’activité diplomatique et les relations extérieures ne sont pas susceptibles de recours.

Les actes de gouvernement en matière de relations internationales sont divers31, mais ils s’inscrivent dans une tendance à la réduction de leur nombre, à l’instar des mesures d’ordre intérieur32. Toutefois, on retiendra ici aussi le caractère complexe attaché à la notion de « détachabilité »33. Ces ordonnances s’inscrivent, sans surprise, dans la jurisprudence classique du Conseil d’État en matière d’identification pragmatique de l’acte de gouvernement34.

Comme vu supra, la juridiction est le critère d’application de la CEDH. En se déclarant incompétent pour connaître de la demande de rapatriement, le Conseil d’État parvient habilement à défendre implicitement que la CEDH n’est pas invocable par les requérants, même si nous avons démontré que la question est plus difficile qu’elle n’y paraît35.

b) Le droit à un recours effectif très restreint

On admet aisément, au regard du contexte particulier lié au conflit armé syrien, que l’immunité attribuée par le juge administratif aux actes de gouvernement se justifie par la raison d’État qui présente un écho politique incontestable, mais s’explique également par les fonctions assurées par les auteurs de ces actes, qui ne sont pas de nature administrative mais plutôt de nature politique36.

Au-delà de la recherche d’une justification au recours à la théorie des actes de gouvernement en ce qui concerne les demandes de rapatriement des ressortissants français, les décisions du juge administratif conduisent à réduire considérablement les chances de succès pour les requérants et leurs enfants. Il est alors légitime de s’interroger sur la contrariété existant entre les actes de gouvernement appliqués aux rapatriements et la violation de l’article 13 de la CEDH consacré au droit à un recours effectif. Mais, nous avons souligné que le critère de la juridiction comme condition d’application de la CEDH a rapidement été avancé par le gouvernement pour réfuter toute responsabilité sur un territoire situé hors de son contrôle.

Par ailleurs, est remarquée l’absence d’argument du Conseil d’État en ce qui concerne les droits fondamentaux et les droits de l’enfant en particulier. Cet angle est très présent dans les moyens avancés à l’appui des requêtes par les demandeurs mais il ne parvient pas à contrebalancer la théorie des actes du gouvernement qui n’apporte ici aucune protection aux droits fondamentaux.

Les requérants ont, depuis le rejet de leurs référés, saisi la Cour européenne des droits de l’Homme qui pourra peut-être impulser une dynamique vers une plus grande adaptation ou une souplesse aux actes de gouvernement quand ceux-ci produisent des effets sur des droits aussi élémentaires que le droit à la vie.

Enfin, nous rejoindrons la proposition de Serge Slama sur un engagement de la responsabilité sans faute de l’État sur le fondement de la rupture d’égalité devant les charges publiques pour indemniser le préjudice né de conventions internationales.

Nadia BEDDIAR

Documentaire sur le salafisme, visa d’exploitation et priorité à la liberté d’information sur la protection de l’enfance (CE, 5 avr. 2019, n° 417343, SARL Margo Cinéma)

La police du cinéma confiée au ministre chargé de la Culture et le contrôle juridictionnel opéré sur les mesures de police prises sont régulièrement critiqués en tant qu’ils témoignent, sous couvert de la protection de l’enfance et de la jeunesse, d’une censure de la liberté artistique et d’une résurgence des considérations de moralité37. L’arrêt SARL Margo Cinéma38, le premier rendu par le Conseil d’État à propos d’un film documentaire, semble au contraire dessiner un nouvel équilibre entre d’une part la protection de l’enfance et de la jeunesse et d’autre part la liberté d’information, en précisant de manière inédite l’application du pouvoir de police spéciale aux œuvres documentaires.

Était en cause en l’espèce l’interdiction à tout mineur de la représentation du film documentaire Salafistes, réalisé par François Margolin et Lemine Ould M. Salem, et qui vise, au moyen de scènes d’une violence parfois insoutenable, à informer sur la réalité du terrorisme islamiste et à dénoncer les exactions commises. Cette interdiction de représentation, au nom de la protection de l’enfance et de la jeunesse, posait deux difficultés : l’objectif d’information et de dénonciation manquait son but à l’égard des mineurs les plus âgés, dont on sait pourtant combien ils sont les premières cibles de la propagande djihadiste ; il était en partie mis en échec à l’égard des adultes, compte tenu des difficultés d’exploitation en salles engendrées par une telle mesure de police.

L’appréciation par l’autorité de police, sous le contrôle du juge, des scènes de violence contenues dans le documentaire faisait pourtant incontestablement débat39. Dans l’arrêt SARL Margo Cinéma, le Conseil d’État confirme la méthode d’appréciation du caractère violent des scènes filmées qui doit se faire au regard de l’objectif de protection de l’enfance et de la jeunesse. Il la module toutefois en matière de films documentaires en précisant que l’appréciation doit tenir compte de la nécessité de garantir le respect de la liberté d’information. Le Conseil d’État affirme ainsi que le pouvoir de police spéciale du ministre de la Culture doit prendre en considération, outre la protection de la sensibilité des mineurs, leur droit à l’information, se faisant ainsi plus largement le garant de leurs intérêts.

1°) La police spéciale du cinéma fondée sur les nécessités de la protection de l’enfance et de la jeunesse

La police du cinéma, définie à l’article L. 211-1 du Code du cinéma et de l’image animée40, est une police résolument axée sur la protection de l’enfance et de la jeunesse, laquelle en constitue à la fois le fondement et la limite. L’absence de référence globale aux mineurs et la préférence pour la distinction, au sein de la minorité, entre l’enfance d’une part et la jeunesse d’autre part traduisent une logique de gradation dans la protection en fonction de l’âge des mineurs. Il s’agit bien de protéger les enfants et les jeunes compte tenu de leur sensibilité aux images, de leur vulnérabilité et de leur insuffisante maturation psychologique qui ne leur donne pas la même capacité d’analyse, de compréhension et de mise à distance. La stricte adaptation de la mesure de police spéciale aux exigences de protection de l’enfance et de la jeunesse répond à cet égard à la traditionnelle exigence de proportionnalité des mesures de police.

L’ensemble des restrictions, prévues à l’article R. 211-12 du Code du cinéma et de l’image animée, dans sa rédaction applicable à l’espèce, dont peut être assortie la délivrance d’un visa d’exploitation d’une œuvre ou d’un document cinématographique s’articule autour d’un critère : celui de la présence de scènes de sexe non simulées ou de très grande violence. Si l’œuvre ou le document comportent de telles scènes, il doit faire l’objet d’une interdiction aux mineurs de 18 ans, soit sous la forme d’une interdiction avec classement X, soit sous la forme d’une interdiction simple. Le Conseil d’État précise ici la distinction entre ces deux interdictions au regard du critère des scènes de très grande violence : la première s’impose lorsque le film, « pris dans son ensemble, revêt un caractère d’incitation à la violence », la seconde suffit lorsque le film ne présente pas un tel caractère compte tenu de la manière dont il est filmé et de la nature du thème traité. En revanche, en l’absence de scènes de très grande violence, le visa d’exploitation peut être assorti, en fonction de l’existence de scènes de violence, de leur nombre, de leur nature, ou encore de leur impact, tantôt d’une interdiction aux moins de 16 ans, tantôt d’une interdiction aux moins de 12 ans ou tantôt encore d’une autorisation de la représentation pour tous publics.

Le Conseil d’État reprend dans l’espèce commentée la grille de lecture, qu’il avait lui-même dégagée dans l’arrêt Association Promouvoir en date du 1er juin 201541 pour pallier le silence du code sur les critères d’appréciation des scènes de violence. Il rappelle ainsi que si l’œuvre ou le document comporte des scènes violentes, le ministre chargé de la Culture, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, doit, pour déterminer s’il s’agit ou non de scènes « de très grande violence », prendre en considération trois critères : d’abord la manière dont les scènes sont filmées, ensuite les effets qu’elles sont destinées à produire sur les spectateurs, notamment de nature à présenter la violence sous un jour favorable ou à la banaliser, et enfin toute caractéristique permettant d’apprécier la mise à distance de la violence et d’en relativiser l’impact sur la jeunesse. C’est par application de ces critères que le Conseil d’État avait confirmé l’interdiction aux mineurs de 18 ans des films Saw 3D Chapitre final42 et Quand l’embryon part braconner43, qui comportaient l’un et l’autre de nombreuses scènes de torture et de barbarie, d’une grande violence physique et psychologique, filmées avec réalisme et complaisance. La représentation de la violence étant de nature à heurter la sensibilité des mineurs, les scènes avaient été qualifiées de très grande violence justifiant les mesures de police ministérielles.

Lorsque l’œuvre cinématographique est un documentaire, l’appréciation ne peut toutefois reposer sur ce seul objectif de protection de l’enfance et de la jeunesse mais doit au contraire être modérée par le nécessaire respect de la liberté d’information.

2°) La police spéciale du cinéma garante du respect de la liberté d’information

Les films documentaires se distinguent fondamentalement des œuvres de fiction par leur objet. Ils visent à décrire et témoigner de la réalité des situations et, partant, à l’établissement et à la diffusion de connaissances. Ils « participent [dès lors] moins de la “simple” liberté artistique que de l’exercice d’une liberté encore plus fondamentale, la liberté d’information »44. Protégée notamment par les articles 11 de la déclaration des droits de l’Homme et du citoyen et 10 de la convention européenne des droits de l’Homme, celle-ci doit donc être prise en compte, dans l’appréciation de la violence des scènes contenues dans une œuvre documentaire et intégrée au contrôle de proportionnalité opéré par le juge sur les mesures de police. C’est la première fois que le Conseil d’État fait référence en matière de police du cinéma à la liberté d’information, qu’il extrait de la liberté d’expression pour la faire bénéficier d’une protection particulière45. Sont reconnus la liberté d’informer les mineurs comme le droit des mineurs de recevoir des informations.

Le Conseil d’État modère ainsi son appréciation de la violence des scènes contenues dans le film Salafistes. Certes, ce documentaire comporte des scènes réelles montrant des assassinats, tortures et amputations, d’ailleurs pour partie issues de films de propagande des organisations Daesh et AQMI46, et reproduit des propos de djihadistes légitimant leurs actions sans aucun commentaire critique. Mais le Conseil d’État, faisant application de la grille de lecture qu’il a rappelée, relève que les scènes s’insèrent de manière cohérente dans le documentaire, « dont l’objet est d’informer le public sur la réalité de la violence salafiste en confrontant les discours tenus par des personnes promouvant cette idéologie aux actes de violence commis par des personnes et groupes s’en réclamant ». Il s’attache également à l’avertissement en début de film et à la dédicace finale aux victimes des attentats du 13 novembre 2015, de nature tous deux à éclairer les spectateurs mineurs de l’objectif d’information et de dénonciation poursuivi par les auteurs du documentaire. La violence n’apparaît dans ces conditions ni présentée sous un jour favorable, ni banalisée. « Compte tenu de l’objet du film documentaire et du traitement de la violence qu’il retient, et eu égard à la nécessité de garantir le respect de la liberté d’information », le Conseil d’État en conclut que le film ne comporte pas de scènes de très grande violence de nature à justifier une interdiction aux mineurs de 18 ans, et laisse entrevoir par là même la possibilité d’en autoriser la représentation pour les mineurs les plus âgés, en capacité de comprendre la double lecture entre ce qui est dit ou montré dans le documentaire et ce qu’on veut lui faire dire, comme en mesure de prendre de la distance par rapport aux images et propos contenus dans le film47.

La distinction entre œuvres documentaires et œuvres de fiction peut pourtant en pratique ne pas être toujours évidente48. En effet, les premières peuvent recourir pour les besoins du propos à des acteurs et à des scènes de reconstitution ; les secondes peuvent, sous couvert de fiction, recourir aux images réelles et poursuivre un objectif d’information et de dénonciation. Le choix du mode narratif – documentaire ou fiction – relève de la liberté du réalisateur et réserver la garantie du respect de la liberté d’information aux seuls documentaires, au détriment des fictions qui contribuent pourtant à l’établissement et à la diffusion des connaissances ne semble pas convaincant. En réalité, s’agissant des œuvres de fiction, l’objectif d’information et de dénonciation n’est pas totalement absent de l’appréciation qui doit être portée par le ministre, sous le contrôle du juge, sur les scènes de violence : l’intention des auteurs peut contribuer à justifier la présence des scènes violentes et à en diminuer l’impact. Ainsi dans un arrêt récent Juristes pour l’enfance49, le Conseil d’État a-t-il admis que le film Sausage Party n’était pas de nature à heurter la sensibilité d’un public âgé de plus de 12 ans, après avoir relevé notamment que les scènes montrant des aliments consommant de l’alcool et de la drogue et se livrant à des pratiques sexuelles s’inséraient « de manière cohérente dans la trame narrative du film dont le propos est de dénoncer, dans un esprit subversif, la société de consommation et de promouvoir l’hédonisme ».

L’arrêt SARL Margo Cinéma contribue ainsi à un subtil équilibre entre d’une part l’objectif de protection de l’enfance et de la jeunesse et d’autre part la liberté d’information des mineurs. L’intérêt du mineur ne peut se réduire à une simple protection contre la violence mais implique au contraire d’être tenu informé, dans le respect de ses capacités et de sa sensibilité, de la violence qui l’entoure pour être en mesure de s’en prémunir et d’y résister50. Le mineur est en effet une personne « en construction, qu’il convient de protéger autant que possible, sans entraver le processus d’accès à l’âge adulte »51.

Anne JENNEQUIN

(À suivre)