Prolégomènes : l’effectivité du contrôle juridictionnel de l’intérêt de l’enfant, état des lieux selon le juge compétent

1°/ Quel bel hommage le juge constitutionnel français a-t-il rendu à la convention internationale des droits de l’enfant (CIDE) pour le 30e anniversaire de son adoption par l’assemblée générale de l’ONU le 20 novembre 1989 ! Par la décision n° 2018-768 QPC du 21 mars 20191, relative aux examens radiologiques osseux aux fins de détermination de l’âge de l’enfant, les juges de la rue de Montpensier ont en effet rien moins que constitutionnalisé l’« exigence de protection de l’intérêt supérieur de l’enfant ». La formule évoque bien sûr l’article 3-1 de la CIDE, qui érige l’« intérêt supérieur de l’enfant » en « considération primordiale dans toute décision le concernant ». Mais elle semble moins ambitieuse que celle de l’article 3-1 : il faut protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, certes, mais pas forcément de manière prioritaire, ce qui serait en deçà du niveau de protection offert par l’article 3-1. Le juge aurait-il pesé ses mots pour faire passer le message du refus de toute tyrannie de l’intérêt supérieur de l’enfant ? Pour le savoir, il est nécessaire de plonger dans les affaires qui ont été l’occasion de l’avènement de ce nouvel impératif constitutionnel, à commencer par celle qui a donné lieu à la décision du 21 mars 2019 dans le délicat contentieux des mineurs étrangers isolés. C’est un fait que certains migrants tentent de profiter de l’imprécision de leur état civil pour bénéficier de la législation protectrice des mineurs, mais le moyen utilisé pour déjouer les fraudes, les tests osseux, est-il légitime au regard de l’intérêt de l’enfant, dans la mesure où « il est établi que les résultats de ce type d’examen peuvent comporter une marge d’erreur significative » (cons. 7) ? Le juge constitutionnel répond par l’affirmative, après avoir rappelé les précautions prises par le législateur de 2016 qui a consacré la pratique au sein de l’article 388 du Code civil : compétence du juge judiciaire, exigence du consentement de l’intéressé, subsidiarité de la mesure, présomption de minorité au bénéfice du doute. En réalité, l’effectivité de ces garanties repose sur la rigueur du juge judiciaire (cons. 12) qui, il est vrai, semble bien être au rendez-vous d’après les premiers arrêts rendus par la Cour de cassation2. Peut-on pour autant parler d’une « considération primordiale de l’intérêt supérieur de l’enfant » ? Certes, le doute profite à l’individu, mais encore faut-il que le juge reconnaisse l’existence d’un doute, puisque celui-ci s’apprécie globalement, au regard de tous les éléments d’appréciation à disposition du juge (dont les tests osseux), et non au regard des seuls tests osseux – d’après une interprétation stricte de l’article 388 par l’arrêt du 19 septembre 20193 ! D’où la question : l’article 3-1 peut-il s’accommoder du sacrifice d’un enfant, fût-il migrant (un « paria » de plus ?4), sur l’autel de la lutte contre l’immigration irrégulière, ce à quoi peut risquer de conduire l’application même rigoureuse de la loi ? À cela, la Cour de cassation répond par l’affirmative5, décernant à l’article 388 un « brevet de conventionalité » au regard de l’article 3-1. Pourtant, si les mots ont un sens, il n’y a là nulle considération « primordiale » de l’intérêt supérieur de l’enfant puisque celui-ci est primé par un impératif sécuritaire, certes d’ordre public. Donner sa pleine portée à l’article 3-1 revient soit à déclasser l’ordre public, soit à le redéfinir (comme coïncidant avec l’intérêt supérieur de l’enfant). D’où, peut-être, la prudence de la formule utilisée par le Conseil constitutionnel…

Quoi qu’il en soit, il est piquant de voir que le juge constitutionnel a choisi ce contentieux pour constitutionnaliser l’intérêt supérieur de l’enfant. Ne se donnerait-il pas bonne conscience ? Faut-il y déceler l’aveu inconscient d’une atteinte à l’intérêt de l’enfant ? Le principe est en tout cas posé et les plaideurs n’hésitent pas à s’en emparer, comme le révèle la décision n° 2019-797 QPC du 26 juillet 20196 rendue par le Conseil constitutionnel à propos, justement, de la création d’un fichier biométrique des ressortissants étrangers se déclarant mineurs non accompagnés (fichier « d’appui à l’évaluation de minorité », AEM). Sa finalité est, selon la décision, de « faciliter l’action des autorités en charge de la protection des mineurs », tout en luttant contre l’immigration irrégulière et « en évitant la réitération par des personnes majeures de demandes de protection qui ont déjà donné lieu à une décision de refus » (cons. 8). Mais quelles garanties contre le risque de voir les autorités compétentes déduire la majorité du migrant à partir de son refus de donner ses empreintes ou de son inscription comme majeur dans le fichier ? Réponse lapidaire du juge constitutionnel : les dispositions litigieuses n’ayant « ni pour objet ni pour effet de modifier les règles relatives à la détermination de l’âge d’un individu et aux protections attachées à la qualité de mineur », l’intérêt supérieur de l’enfant est sauf ! Contrôle superficiel de l’intérêt supérieur de l’enfant ou limite inhérente au contrôle abstrait de constitutionnalité ?

Le risque de voir une déclaration d’inconstitutionnalité sur le fondement de l’intérêt supérieur de l’enfant est forcément moindre lorsque le Conseil reconnaît au législateur un « pouvoir souverain d’appréciation » : le législateur ne sera sanctionné que si la conciliation qu’il a dû opérer entre les intérêts en présence n’est pas manifestement déséquilibrée. C’est le cas dans la décision du Conseil constitutionnel du 7 février 20207 relative à la question du droit du père biologique d’un enfant né sous X de mener une vie familiale normale, auquel porte atteinte l’interdiction légale de reconnaître l’enfant dès lors qu’il a été placé en vue de son adoption. Cette interdiction légale n’est-elle pas contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant, qui postule le primat (induit de la combinaison des articles 7 et 20 de la CIDE) de la filiation biologique sur la filiation adoptive ? La contrariété est évidente, mais le Conseil estime la conciliation opérée entre le droit du père de naissance et l’objectif de favoriser l’adoption de cet enfant non manifestement déséquilibrée. C’est en réalité l’arbitraire de la durée légale du délai fixé qui est en question : pourquoi pas 1 ou 3 mois ? Pouvoir souverain d’appréciation du législateur ! Dura lex sed lex. Reste l’éventuel contrôle concret de l’intérêt supérieur de l’enfant, mais qui n’est pas de la compétence du juge constitutionnel. C’est par le même type de raisonnement que la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH) avait validé le dispositif français d’accès aux origines en cas d’accouchement anonyme8 : s’agissant d’une question délicate et complexe, il convient de reconnaître au législateur national une « marge d’appréciation ». Dans le sillage de cette jurisprudence européenne, le Conseil d’État a validé le refus du Conseil national d’accès aux origines personnelles (CNAOP) de communiquer à la requérante l’identité de sa mère biologique, encore en vie mais opposée à la divulgation, dans la mesure où elle dispose déjà d’informations relatives à la naissance recueillies par le CNAOP9. L’intérêt supérieur de l’enfant n’était pas en jeu, la requérante étant majeure, mais la solution serait la même dans le cas inverse, compte tenu de la marge nationale d’appréciation qui relativise la primauté de la considération de cet intérêt.

2°/ Bien sûr, cette nouvelle exigence constitutionnelle n’oblige pas le juge ordinaire, qui est incompétent en matière de contrôle de constitutionnalité des lois. Cependant, l’article 3-1 de la CIDE, dont procède le nouveau principe, ne s’adresse pas qu’au législateur, mais également au juge ordinaire : il est compétent pour, non pas abroger, mais écarter une loi dont l’application pratique conduit à méconnaître l’intérêt supérieur de l’enfant (contrôle concret). Le juge ordinaire doit ainsi jongler avec l’intérêt concret de l’enfant et son intérêt abstrait (si l’une des parties conteste la conventionalité de la loi), avec lequel la loi est présumée être en conformité selon le nouvel impératif posé par le juge constitutionnel10.

a) Soit le législateur définit lui-même l’intérêt de l’enfant, de manière forcément abstraite, ce qui pose la question de la hiérarchie des intérêts, concret et abstrait, de l’enfant : lequel doit primer en cas de divergence ? L’intérêt concret devrait l’emporter, à s’en tenir à la logique de l’article 3-1 de la CIDE. Parfois, c’est la loi elle-même (ou la convention internationale d’applicabilité directe) qui commande au juge de respecter cette hiérarchie. Les exemples sont multiples dans le droit de l’autorité parentale : l’exercice conjoint de celle-ci est dans l’intérêt (abstrait) de l’enfant, mais elle peut être écartée « si l’intérêt [concret] de l’enfant le commande » (C. civ., art. 373-2-1, al. 1er) ; le retour, dans l’État de sa résidence habituelle, de l’enfant déplacé de manière illicite par l’un de ses parents est dans son intérêt (abstrait), mais ce retour peut être refusé par l’autorité de l’État de refuge s’il est établi « qu’il existe un risque grave [qu’il] ne l’expose à un danger physique ou psychique, ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable » (convention de La Haye, 25 oct. 1980, sur les aspects civils de l’enlèvement international, art. 13, al. 1er, b)). Toutefois, dans ce dernier exemple, la primauté de l’intérêt concret de l’enfant n’est pas si nette : l’intérêt abstrait de l’enfant à entretenir des relations avec ses deux parents n’est évincé qu’au prix de la démonstration du risque grave d’un danger ou d’une situation intolérable, et non d’une simple contrariété à l’intérêt concret de l’enfant (la douleur du retour pour un enfant qui s’est bien intégré dans le pays où il a été enlevé – source de futures névroses ? – est par exemple indifférente), et ce d’autant plus que la Cour de cassation préconise depuis les années 2000 une interprétation restrictive de l’exception de retour – comme l’illustre l’actualité jurisprudentielle de l’année 2019 sur le sujet11.

Dans le contentieux de la filiation charnelle, la hiérarchie est inverse : le législateur n’a jamais fait jouer à l’intérêt concret de l’enfant un quelconque rôle. Il est hors sujet par nature, puisqu’il n’est question que de l’enfant généalogique, quel que soit l’âge, d’où l’indifférence d’une éventuelle vulnérabilité due à son jeune âge qui seule fonde la protection juridique particulière de l’enfant mineur. Ce droit fait appel à des critères objectifs (vérité biologique, titre, possession d’état), dont on comprend la combinaison à la lecture des règles relatives à la contestation de la filiation. La paternité d’un homme ne peut être contestée par ses héritiers que si sa non-paternité biologique est démontrée – et tant pis si l’expertise est impossible du fait de son décès : la preuve de la paternité du prétendu père biologique ne saurait être sollicitée pour pallier cet aléa, seul l’enfant étant titulaire de l’action en recherche de paternité12. Même contraire à l’intérêt concret de l’enfant par le dévoiement incestueux qu’elle révèle, la possession d’état conforme de plus de 5 ans verrouille à jamais la reconnaissance mensongère du père amoral sur le fondement de l’article 333, alinéa 2, du Code civil13.

Cette présentation peut paraître faussée si l’on tient compte du développement remarquable, en matière de filiation charnelle, du contrôle de conventionalité fondé sur l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme, justement interprété par le juge européen à la lumière de l’article 3-1 de la CIDE lorsque l’enfant est mineur. Le contentieux de la GPA (gestation pour autrui) internationale restera longtemps emblématique des conséquences de l’intrusion, par ce biais, de l’intérêt concret de l’enfant dans le contentieux de la filiation charnelle : mise à l’écart de l’interdit de la GPA, redéfinition de l’ordre public international français, quasi-consécration de la parenté d’intention hors adoption, fût-elle homosexuée… L’année 2019 aura vu ce que d’aucuns appelleront la capitulation de la Cour de cassation – en deux temps14 – devant une jurisprudence européenne même pas impérative dans ses prescriptions15 –, ce à quoi on peut justement mesurer l’importance de son empire sur les jurisprudences nationales. Il en résulte en tout cas une réinterprétation non assumée de l’article 47 du Code civil : la réalité à laquelle les faits déclarés dans l’acte de naissance étranger doivent correspondre peut s’entendre de la « réalité juridique », celle qui s’est légalement constituée à l’étranger (la reconnaissance du parent d’intention comme parent légal), et non plus exclusivement de la réalité biologique. La Cour de cassation a beau jeu de justifier cette solution par le rappel d’un principe classique en droit international privé16, selon lequel il ne faut pas confondre action aux fins de transcription d’un acte de naissance étranger et action en établissement de filiation, la volte-face est spectaculaire !

b) Soit le législateur ne fournit aucune définition légale de l’intérêt de l’enfant, ce qui peut correspondre à trois hypothèses, à considérer la présente chronique. Dans la première, la loi donne directement mission au juge de statuer dans l’intérêt concret de l’enfant. Résidence habituelle chez l’un des parents ou résidence alternée ? À défaut d’accord des parents, au juge de la séparation de trancher en fonction de ce qui sera bon pour l’enfant en question, sans directive ou préférence particulière du législateur (pour l’instant) qui s’analyserait comme la formulation de l’intérêt de tout enfant. L’intérêt concret de l’enfant n’est cependant pas toujours un critère exclusif de décision pour le juge. En matière de contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant de parents séparés, l’intérêt concret de ce dernier se heurte à la réalité de l’état de fortune du parent contributeur : celui-ci ne devra que ce qu’il pourra. Et même s’il peut, il n’aura pas à contribuer à la dépense décidée unilatéralement par l’autre parent si ce dernier n’a pas respecté les indications du juge aux affaires familiales (JAF) : discussion et accord préalables de chacun comme condition du partage par moitié des dépenses éducatives quotidiennes et exceptionnelles – par exemple, le financement de l’intégration de l’adolescent dans un campus américain, d’un coût total de 25 000 €17. Quid si la discussion avait eu lieu mais s’était soldée par un refus de l’autre parent ? Le JAF aurait eu à trancher le litige en fonction de l’intérêt concret de l’enfant, mais également de l’état de fortune du parent récalcitrant, à supposer la dépense conforme aux besoins de l’enfant. Si l’état de fortune le permet, l’intérêt concret de l’enfant redevient la considération primordiale, mais pas au point d’imposer au parent fortuné, ayant la résidence habituelle des enfants communs, de contribuer à l’entretien de ces derniers de sorte à maintenir leur train de vie d’avant séparation lorsqu’ils séjournent chez l’autre parent sans le sou, parti vivre au Portugal – sauf à ce que le parent fortuné en décide ainsi18 !

Dans la deuxième hypothèse, l’intérêt concret de l’enfant est toujours le critère de décision, mais le juge n’a plus à en juger : tel est le cas lorsque l’enfant est rendu directement titulaire d’un droit subjectif. On reconnaît d’ailleurs le véritable droit subjectif de l’enfant au fait qu’il ne peut être privé de son exercice au motif que tel ne serait pas son intérêt concret de l’exercer. Ainsi, le prétendu « droit de l’enfant d’entretenir des relations personnelles avec ses ascendants » est-il un faux droit subjectif de l’enfant puisque « l’intérêt [concret] de l’enfant peut faire obstacle à son exercice » (C. civ., art. 371-4, al. 1er). Moins déclamatoire, l’article 388-1 du Code civil attribue quant à lui un vrai droit subjectif à l’enfant (discernant), celui à être entendu dans toute procédure le concernant. L’audition est dite « de droit », ce qui signifie – et c’est tout l’apport de la loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 – que le juge ne peut refuser d’entendre l’enfant si celui-ci le demande, au prétexte que tel ne serait pas son intérêt d’être auditionné. En somme, le contrôle judiciaire de l’intérêt concret de l’enfant est interdit (CPC, art. 338-4, al. 1, a contrario), sauf lorsque l’audition est demandée, non par l’enfant lui-même, mais par l’une des parties (CPC, art. 338-4, al. 2), ce qui permet d’éviter les risques d’instrumentalisation de la parole de l’enfant par l’un des parents. Le législateur est cependant naïf : ce risque existe aussi lorsque l’enfant sollicite lui-même son audition. Heureusement, le pouvoir souverain d’appréciation que la Cour de cassation reconnaît aux juges du fond leur permet de le déjouer – parfois au prix d’une mise à mal de certains grands principes de la procédure civile1920.

Enfin, dernière hypothèse, le contrôle concret de l’intérêt de l’enfant peut n’avoir aucun objet compte tenu de la finalité des règles en cause. Ainsi, en droit international privé, l’application des règles de conflit de lois, qui ne reposent a priori, en elles-mêmes, sur aucune considération générale liée à l’intérêt de l’enfant, ne sont justiciables d’aucun contrôle concret de l’intérêt de l’enfant : ces règles ont vocation à déterminer la loi applicable et c’est justement l’application par le juge de cette loi qui fera l’objet, le cas échéant, d’un contrôle. Pourtant, le contentieux de la filiation révèle un cas de figure dans lequel l’application de la règle de conflit pourrait aboutir à un résultat non compatible avec l’intérêt concret de l’enfant. Il s’agit de la contestation de reconnaissance : sachant que, pour être valable, il suffit que la reconnaissance le soit en vertu de la loi nationale de son auteur ou de celle de l’enfant, il faut logiquement en déduire que la recevabilité de la contestation de cette reconnaissance doit être appréciée en vertu de ces deux lois21. L’envers de cette règle de conflit conduit donc à rendre plus difficile l’action en contestation de filiation, ce qui peut s’avérer problématique du point de vue de l’intérêt concret de l’enfant et, peut-être même, du point de vue de l’intérêt abstrait de l’enfant. Une refonte des règles de conflit en matière de filiation serait décidément bienvenue.

3°/ Pour finir, que retenir de l’année 2019 sur le versant administratif de l’actualité jurisprudentielle des droits de l’enfant ? Le Conseil d’État poursuit22, et même approfondit, sa politique jurisprudentielle en matière de contrôle des décisions départementales relatives à la prise en charge des jeunes majeurs. Cette prise en charge, réalisée par le biais du « contrat jeune majeur », n’est pas obligatoire pour les départements, mais si ces derniers décident de l’instaurer, l’aide ne peut être conditionnée que par les exigences légales de l’article L. 222-5 du Code de l’action sociale et des familles (CASF)23, à l’exclusion de toute autre condition que le département pourrait être tenté d’imposer, pour des raisons malheureusement budgétaires – comme le fait, pour le jeune, d’avoir bénéficié, durant la minorité, d’une prise en charge de l’Aide sociale à l’enfance (ASE) pendant au moins 1 an24. La haute juridiction administrative est allée cependant encore plus loin en étendant le domaine du plein contentieux aux refus de prise en charge par l’ASE au titre du « contrat jeune majeur »25. La marge de manœuvre des départements en est certes réduite, mais l’effectivité de l’intérêt concret du grand enfant ne s’en trouve-t-elle pas renforcée ?

Autre avancée que l’on doit au Conseil d’État en matière de protection des droits de l’enfant : statuant sur le recours en excès de pouvoir formé contre le décret n° 2019-57 du 30 janvier 2019 créant le fichier « d’appui à l’évaluation de minorité » à destination des mineurs étrangers isolés, et après validation du dispositif par le Conseil constitutionnel (v. supra), le Conseil d’État a reconnu, pour la première fois, l’applicabilité directe de l’article 20 de la CIDE26. Quel dommage, en revanche, que les juges se soient contentés d’un contrôle concret de l’intérêt de l’enfant si superficiel…

Christine DESNOYER