Droits de l’enfant : chronique d’actualité législative et jurisprudentielle n° 20

Publié le 23/12/2022

L’heure de vérité a sonné pour les droits de l’enfant et son intérêt supérieur ! Lorsque l’enfant est simplement projeté par ses parents « d’intention », ils semblent bien abstraits, sinon hors-jeu : seul compte le désir des adultes, que les anciennes barrières « bioéthiques » ne sauraient contraindre plus longtemps.

Une fois réalisé, l’enfant est en temps ordinaires protégé, moins par les droits proclamés par la CIDE, que par des institutions dédiées à la protection de son intérêt supérieur. En ces temps d’état d’urgence chronique, on aurait pu s’attendre à ce que les droits de l’enfant constituent un rempart non négociable contre les tentations liberticides des pouvoirs publics. Ils sont pourtant les grands sacrifiés de la stratégie gouvernementale en matière vaccinale – peut-être en raison de leur dérangeante charge éthique : ne serait-ce donc pas aux adultes de protéger les enfants, loin de toute culpabilisation ou instrumentalisation de ces derniers ?…

Regard d'un enfant
Jasmine/AdobeStock

I. L’enfant projeté : la loi bioéthique n° 2021-1017 du 2 août 2021

A. Démédicalisation de l’assistance médicale à la procréation et levée de l’anonymat du tiers donneur

B. La médicalisation de l’intersexuation

II. L’enfant réalisé

A. L’actualité ordinaire des droits de l’enfant

1. L’actualité du droit pénal

2. L’actualité du droit civil

B. L’actualité « covidienne » des droits de l’enfant : l’autorité parentale à l’épreuve de la vaccination anti-Covid

Prolégomènes : De la charge éthique des droits de l’enfant : refoulements contemporains

Force est de constater que la thématique des droits de l’enfant ne permet pas d’appréhender tous les aspects de la protection de l’enfant. Elle ne concerne a priori que celui qui a accédé à la personnalité juridique, l’enfant réalisé (II), opposé à l’enfant projeté (I).

(I) Les adultes qui projettent la fabrication d’un enfant font des choix quant au modèle de la famille qui deviendra la sienne, choix dont ils n’auront jamais à répondre sur le terrain des droits de l’enfant. Lorsque le mode de procréation est « naturel », c’est le règne de la liberté des adultes : famille monoparentale, bi- ou pluriparentale, hétéro- ou homoparentale, fondée sur le mariage ou pas. Si ce n’est que la filiation ne pourra s’établir que selon le droit commun : ainsi, pas d’homoparenté possible ; l’adoption de l’enfant du conjoint servira de roue de secours – sauf hypothèse d’une GPA, bien sûr.

Lorsque la procréation est médicalement assistée, la liberté des adultes était, jusqu’à la dernière loi bioéthique n° 2021-1017 du 2 août 2021, beaucoup plus encadrée, la loi française ne cautionnant pas tous les choix des adultes : oui à la famille hors-mariage, mais non à la famille monoparentale ou homoparentale. Avec la nouvelle loi bioéthique, nous assistons au grand aggiornamento du droit français de l’assistance médicale à la procréation (AMP), qui n’a plus de médicale que la technique utilisée puisqu’il ne s’agit plus de remédier à un problème de fertilité, mais de satisfaire un projet d’enfant, voire une demande « sociétale » : la technoscience pallie les insuffisances de la Nature ! Cette libéralisation de l’AMP (v. infra le commentaire par Amélie Niemiec) permet ainsi l’accès des femmes célibataires et des couples de femmes à la maternité, sans paternité corrélative. Notons cependant que l’homoparenté ainsi consacrée, par le biais de dispositions spéciales dérogeant au droit commun de la filiation charnelle, est quelque peu trompeuse, puisque les deux liens maternels ne s’établissent pas de la même manière vis-à-vis des deux femmes (inscription de son nom sur l’acte de naissance pour la gestatrice, reconnaissance conjointe pour la compagne). Doit-on y voir la consécration d’une « maternité de seconde zone » pour celle qui n’a pas accouché ? La maxime mater semper certa est en sort en tout cas renforcée.

C’est néanmoins du donnant-donnant. En effet, la libéralisation-démédicalisation de l’AMP se paie par la levée « pour tous » de l’anonymat du tiers donneur, au nom du droit de l’enfant à la connaissance de ses origines (v. infra le commentaire d’Amélie Niemiec). Comme quoi le choix des futurs parents (celui d’une famille sans père) n’est pas si libre que cela, à ceci près que l’enfant réalisé devra attendre sa majorité pour avoir accès à l’identité du tiers donneur. Pour la ou les mères, c’est l’assurance d’une vie familiale paisible pendant la minorité de l’enfant, auquel il restera la liberté de fantasmer sur un « père » interdit de paternité, ravalé par la loi à la fonction de reproducteur.

La libéralisation de l’AMP s’est peut-être également payée par la pulvérisation de la jurisprudence « libéralisée » (ou « européanisée ») de la Cour de cassation concernant la question de la transcription des actes de naissance des enfants nés d’une GPA réalisée à l’étranger. L’enjeu est clair pour le législateur : revitaliser l’interdit français de la GPA inscrit à l’article 16-7 du Code civil – pour se donner l’illusion de la souveraineté législative ?

L’enfant projeté est destiné à naître mais parfois, une fois réalisé, l’enfant n’est justement pas conforme à la projection à laquelle tout parent se prête : un être sexuellement déterminé, qu’il soit de sexe féminin ou masculin. Quid lorsque le nouveau-né présente un syndrome d’intersexuation ? La loi bioéthique de 2021 s’est enfin emparée du problème (v. infra le commentaire par Frédérique Le Doujet). D’une part, le nouvel article L. 2131-6 du Code de la santé publique organise la prise en charge de ces enfants et de leurs parents par des centres de référence chargés d’établir un diagnostic et des propositions thérapeutiques « en application du principe de proportionnalité mentionné à l’article L. 1110-5 du Code de la santé publique » – la fameuse « balance bénéfice/risque », taboue en matière de vaccination anti-Covid (v. infra)… Ce renvoi est heureux tant les opérations de réassignation sexuelle pratiquées sur des enfants en bas âge, sur décision parentale, posent question au regard de leurs conséquences irréversibles – même si le Conseil d’État préconisait une appréciation beaucoup plus stricte de la balance bénéfice/risque : attendre que le mineur puisse exprimer sa volonté et participer à la prise de décision, sauf « motif médical très sérieux » 1. N’eût-il pas plutôt fallu interdire les opérations précoces, au nom de l’intérêt supérieur de l’enfant ? La question reste entière. D’autre part, le nouvel article 57, alinéa 2, du Code civil permet au ministère public d’autoriser l’officier de l’état civil à retarder de trois mois maximum la mention du nom de l’enfant à l’état civil, « en cas d’impossibilité médicalement constatée de déterminer le sexe de l’enfant au jour de l’établissement de l’acte [de naissance] ». Ainsi apprend-on que, pour l’enfant, le sexe mentionné à l’état civil est un « sexe médicalement constaté », alors que pour l’adulte, celui-ci est, depuis la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, une variable d’ajustement de son identité de genre (C. civ., art. 61-5 et s.). Entre le pouvoir médical et l’autonomie personnelle, il n’y a décidément plus de place pour le juge.

(II) Une fois né (du moins vivant et viable), et donc personne juridique, l’enfant a des droits. Sa protection est assurée par l’attribution de droits spécifiques, appelés « droits de l’enfant », mais également par un ensemble de règles objectives, plus ou moins techniques, de fond ou de procédure, qui mettent en œuvre ces droits ou qui, régissant telle institution familiale (autorité parentale, administration légale, filiation, assistance éducative etc.) ou autre (responsabilité pénale), doivent être guidées par son intérêt supérieur – qui se ramène à ceci : être protégé dans le respect de son autonomie progressive.

L’actualité du droit pénal et de la procédure pénale nous montre que la protection de l’enfant a tendance à dépendre de plus en plus de seuils d’âge, que l’enfant soit auteur ou victime, et non plus autant de ses capacités propres de discernement. Le « sur-mesure » est source d’arbitraire et de discrimination ; vive le « prêt à porter » !

Ainsi, avec la loi n° 2021-478 du 21 avril 2021 visant à protéger les mineurs des crimes et délits sexuels et de l’inceste, les mineurs de 15 ans sont nécessairement « victimes » de viol (C. pén., art. 222-23-1) ou d’agression sexuelle (C. pén., art. 222-29-1) si le partenaire est majeur (le seuil d’âge étant de 18 ans pour les faits incestueux : C. pén., art. 222-23-2 et C. pén., art. 222-29-2). La recherche par le juge du discernement et du consentement du mineur de 15 ans est donc proscrite – présomption irréfragable de non-consentement. L’autonomie sexuelle du jeune adolescent s’en trouve par là même abolie, au risque de son infantilisation, alors que la sexualité adolescente est une réalité et que la liberté sexuelle du mineur a de toute façon toujours été soumise à l’autorité parentale 2. Cependant, pour compenser le choix d’un seuil d’âge aussi élevé (certaines institutions et auteurs suggéraient un seuil de 13 ans3), le législateur a posé des limites : les relations avec un majeur restent exceptionnellement libres si la différence d’âge ne dépasse pas 5 ans (clause dite Roméo et Juliette) ; les relations entre mineurs sont quant à elles toujours libres – au risque de l’angélisme cette fois-ci 4. Cette réserve mise à part, ce nouveau régime semble finalement équilibré, préservant la liberté du mineur de mener une sexualité adaptée à son âge et à son développement, tout en le protégeant d’éventuels prédateurs adultes.

De même, le Code de la justice pénale des mineurs, entré en vigueur le 30 septembre 2021, prévoit en son article L. 11-1, alinéa 2, que les mineurs de 13 ans « sont présumés ne pas être capables de discernement », contrairement aux mineurs âgés de plus de 13 ans (v. infra le commentaire d’Alexandre Lucidarme). Là aussi, exit la recherche du discernement par le juge au cas par cas ! Il convient néanmoins de nuancer le propos en précisant que la présomption est simple et qu’en outre le législateur a fait un effort de définition de la notion de discernement pour aider le juge dans son travail d’appréciation. Le système consacré reste donc assez souple, dans l’intérêt supérieur de l’enfant, visé explicitement par l’article préliminaire du Code de la justice pénale des mineurs5.

Bien sûr, c’est au moment des faits qu’il faut se placer pour savoir si le délinquant mineur peut bénéficier ou subir la présomption, respectivement, de non-discernement ou de discernement. Nulle discordance avec certaines règles de procédure pénale qui, parfois, appliquent au délinquant, mineur au moment des faits, les règles du droit commun. Ainsi, le présumé assassin devenu majeur au moment de son audition devant le juge des libertés et de la détention statuant sur la révocation de son contrôle judiciaire et sur son placement en détention provisoire, ne peut pas invoquer le non-respect de règles édictées pour « protéger le mineur non pas en raison de son manque de discernement au jour des faits, mais de sa vulnérabilité supposée au moment de son audition » (Cass. crim., 14 sept. 2021, n° 21-83689 ; v. infra le commentaire de Nadia Beddiar).

L’actualité du droit civil paraît plus légère. Il n’est pas directement question des droits de l’enfant, ni même de l’« intérêt supérieur de l’enfant », mais d’institutions au service de la protection de l’enfant (autorité parentale, administration légale, obligation d’entretien, assistance éducative, adoption). L’interprétation, par le juge, des différentes règles qui donnent vie à ces institutions est plus ou moins stricte selon ce qu’exige justement l’intérêt de l’enfant.

Interprétation stricte lorsqu’il s’agit de clarifier l’articulation des compétences du juge aux affaires familiales (JAF) et du juge des enfants (JE). Ainsi, par un retour à une interprétation stricte des textes, la Cour de cassation refuse désormais que le JE puisse modifier le droit de visite et d’hébergement de l’un des parents, fixé antérieurement par le JAF, sans avoir prononcé une mesure de placement, sachant que le fait de confier l’enfant au parent chez lequel il a déjà sa résidence habituelle par décision antérieure du JAF ne peut s’assimiler à un placement au sens de l’article 375-3 du Code civil (Cass. 1re civ., 20 oct. 2021, n° 19-26152 ; v. infra le commentaire d’Amélie Niemiec). La Cour de cassation justifie ce revirement de jurisprudence par la volonté d’éviter l’instrumentalisation des compétences du JE par l’un des parents. Cette même volonté inspire sans doute également cette solution inédite, selon laquelle le JAF, saisi après le prononcé d’une mesure d’assistance éducative par le JE, ne peut pas déléguer à ce dernier, pendant la durée de la mesure, le soin de fixer les modalités temporelles du droit de visite médiatisé qu’il prononce (Cass. 1re civ., 14 avr. 2021, n° 19-21024 ; v. infra le commentaire de Delphine Autem). Le juge de l’autorité parentale reste le JAF, le JE n’ayant qu’une compétence exceptionnelle pour fixer les modalités d’exercice de l’autorité parentale, compétence découlant du prononcé d’un placement censé répondre à une situation de danger.

Interprétation souple, à l’inverse, lorsqu’il s’agit de justifier la nomination d’un administrateur ad hoc dans une affaire où la mère, désireuse d’utiliser les fonds de la succession paternelle revenant à sa fille à des fins personnelles, s’opposait à cette nomination, prétextant qu’il n’existait aucune opposition d’intérêts avec ceux de sa fille mineure dans les opérations de liquidation de la succession, puisqu’elle n’avait aucun droit dans ladite succession. Pour contrer cette argumentation, la cour d’appel a relevé souverainement que « par son comportement, la mère avait perturbé le règlement de la succession dans un intérêt contraire à celui de sa fille », d’où le constat d’un conflit d’intérêts entre elles (Cass. 1re civ., 16 déc. 2020, n° 19-19.370 ; v. infra le commentaire de Delphine Autem). La notion d’opposition d’intérêts s’en trouve élargie dans l’intérêt de l’enfant.

L’interprétation souple confine même à la déformation conceptuelle quand la qualification d’aliments est étendue aux frais d’obsèques du créancier alimentaire. Ces frais peuvent-ils vraiment constituer des moyens de subsistance alors que la personne est décédée ? D’ailleurs, le défunt peut-il vraiment être qualifié de créancier alors qu’il a perdu sa personnalité juridique ? Cette qualité ne reviendrait-elle pas plutôt à l’entreprise de pompes funèbres ? Toujours est-il que cette qualification alimentaire permet au fils, appelé en garantie par l’oncle, d’invoquer l’exception d’indignité alimentaire à raison du désintérêt total dont a toujours fait preuve à son égard son père défunt (Cass. 1re civ., 31 mars 2021, n° 20-14107 ; v. infra le commentaire de Delphine Autem).

La Cour de cassation sait jouer de ces deux types d’interprétation, souple et stricte, dans une même décision pour parvenir, en l’occurrence, à un résultat conforme à l’air du temps sans tout lui céder… L’avis que la juridiction judiciaire suprême a rendu le 23 septembre 2020 (Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002) (v. infra le commentaire de Blandine Mallevaey) en est la parfaite illustration. À la question de savoir si le mariage des parents d’un enfant, reconnu plus d’un an après sa naissance par l’un des deux, transforme de plein droit l’exercice unilatéral de l’autorité parentale en exercice en commun, la Cour de cassation répond par la négative. Pourtant, la méfiance à l’égard du parent qui a tardé à établir le lien de filiation est-elle encore de mise lorsque les deux parents finissent par se marier ? La Cour de cassation préfère s’abriter derrière l’absence de texte prévoyant un quelconque effet du mariage sur la dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. C’est qu’une telle logique appartient à l’ancien monde, celui où le mariage avait à voir avec la fondation d’une famille ! L’heure est à l’égalitarisme, qu’on se le dise. Concernant la seconde question, celle de savoir si le JAF peut être saisi conjointement par les parents, en l’absence de tout litige, afin qu’il recueille leur volonté commune d’un exercice en commun, alors qu’une simple déclaration conjointe adressée au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire est suffisante, la Cour de cassation lâche du lest : les textes ne le permettent pas explicitement, certes, mais on peut bien les interpréter en ce sens, bousculant au passage la volonté obsessionnelle du législateur contemporain de déjudiciariser le droit de la famille ! Il reste que la stratégie des parents demeure énigmatique. L’explication réside peut-être dans le besoin symbolique d’une « onction » par une autorité officielle : celle de l’officier d’état civil célébrant le mariage étant insuffisante, ils ont obtenu celle du JAF ! Les voilà parents à égalité par la grâce du JAF.

Enfin, l’interprétation se fait plus délicate lorsqu’il s’agit d’une loi étrangère, comme la loi tunisienne qui reconnaît l’institution de l’adoption, mais ne précise pas expressément si elle a pour effet de rompre le lien de filiation avec les parents par le sang ni si cette rupture du lien est révocable. D’où la question posée à la cour d’appel de Rennes : quels effets le jugement tunisien ayant prononcé l’adoption d’un enfant majeur produit-il en France : ceux d’une adoption simple ou ceux d’une adoption plénière ? La jurisprudence tunisienne interprétant le droit national comme admettant le caractère révocable de l’adoption, les juges ont donc logiquement conclu que le jugement produisait les effets d’une adoption simple (CA Rennes, 11 janv. 2021, n° 19/01808 ; v. infra le commentaire d’Éric Kerckove).

Voilà pour l’actualité ordinaire des droits de l’enfant. Les deux années écoulées ont cependant été témoins d’une crise sortant de l’ordinaire, qui a entraîné les pouvoirs publics dans une surenchère de mesures plus ou moins liberticides : la crise « sanitaire », sur fond de crise hospitalière préexistante. Parmi les victimes de cette crise, on compte les enfants, non pas à raison du risque qu’ils courent en contractant la Covid-19 (peu létal en soi, a fortiori chez les enfants6), mais des mesures (démesure ?7) adoptées pour lutter contre cette syndémie, qui frappe essentiellement les plus âgés : confinement, couvre-feu, port du masque, « passe sanitaire », protocole sanitaire scolaire, « pass vaccinal » etc. C’est donc l’heure de vérité pour les droits et l’intérêt dit « supérieur » de l’enfant, auquel on ne cesse de faire porter une bien lourde responsabilité (contamination de papi/mamie, et des adultes en général, pourtant vaccinés à une très forte proportion, voire moteur de la énième « vague ») pour inciter à la vaccination de tous les plus de 12 ans (depuis le 15 juin 2021), puis à celle des 5 ans-11 ans fragiles (depuis le 15 décembre 2021), ensuite à celle de tous les 5-11 ans (depuis le 22 décembre 2021) et, demain, à celle des moins de 5 ans (?).

Commençons par le « pass sanitaire » (ce « faux nez », aujourd’hui pleinement assumé par le gouvernement, de la vaccination obligatoire) imposé aux enfants aux portes de l’adolescence (dès 12 ans), pour accéder à des activités de la vie courante, la plupart nécessaires au développement et à l’épanouissement de l’enfant – activités culturelles (musées, bibliothèques etc.), sportives (clubs de sport, événements sportifs etc.), de loisirs (cinéma, spectacles etc.) et autres activités festives. La mesure n’est-elle pas disproportionnée au regard du droit de l’enfant aux loisirs (CIDE, art. 318), sans discrimination, a fortiori depuis que l’on a constaté que la vaccination n’empêchait pas la diffusion du virus ? Le défenseur des Droits ne s’y était pas trompé, dans son avis du 17 mai 2021, opposant à l’extension du « pass sanitaire » aux mineurs, alors en débat, l’article 3-1 de la Convention internationale des droits de l’enfant9 : en quoi l’intérêt supérieur de l’enfant est-il pris en considération ? Avec la loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022, on a heureusement échappé à l’extension du « pass vaccinal » à tous les mineurs ; les plus de 16 ans sont malgré tout concernés, i.e qui ont le plus d’aspiration à l’autonomie – une autonomie soumise à vaccination !

Les établissements scolaires sont heureusement épargnés par le « pass sanitaire/vaccinal », mais au prix d’un protocole sanitaire strict, à géométrie variable suivant la situation sanitaire locale et nationale (quatre niveaux)10, un protocole complexe jouant sur de nombreux paramètres (véritable « usine à gaz ») : port du masque (en intérieur, voire en extérieur), hybridation avec jauge de 50 %, limitation du brassage, limitation des activités physiques et sportives, apprentissages en distanciel. Sans oublier le « protocole de contact-tracing » (dans sa version applicable à partir du 14 janvier 2022) : isolement de cinq, sept ou dix jours ou maintien en classe suivant l’âge de l’enfant (moins ou plus de 12 ans), son statut vaccinal pour les plus de 12 ans (vaccination complète, incomplète, inexistante), le résultat du test (positif/négatif), ses comorbidités (cas contact à risque ou pas) 11. Sans même parler des conséquences pour les plus jeunes du port du masque sur les apprentissages (lecture, langage, émotions etc.), le droit à l’éducation est-il encore respecté lorsqu’il s’agit d’exclure des enseignements « en présentiel » l’enfant ou l’adolescent (en bonne santé) asymptomatique (i.e testé positif mais non malade) selon sa séropositivité et son statut vaccinal ? Là aussi, la proportionnalité de la mesure inquiète – a fortiori, depuis la large diffusion du variant Omicron, plus contagieux mais moins virulent.

Il est temps, pour finir, d’aborder la question cruciale, éthique12, de la vaccination des enfants (v. infra le commentaire de Cathy Pomart). À l’heure où ses lignes sont écrites, la vaccination est ouverte à tous les enfants âgés de 5 ans et plus. Compte tenu du manque de recul temporel dont on dispose sur un traitement innovant, aux enjeux financiers considérables 13, mis au point rapidement et toujours sous autorisation de mise sur le marché (AMM) conditionnelle14, nombre de parents s’interrogent légitimement sur les risques de la vaccination, nécessairement inconnus à long terme – le long terme concernant au premier chef les enfants. En parallèle, en raison de la pression sociale mise en place à travers le « passe sanitaire/vaccinal », nombre d’adolescents souhaitent se faire vacciner. Entre les deux, il y a des adolescents réfractaires et des parents confiants.

À qui revient le pouvoir de décision ? En temps ordinaires, s’agissant d’un traitement dont la balance bénéfice/risque est plus que douteuse pour les enfants et adolescents en bonne santé et qui n’empêche pas la diffusion du virus (à papi/mamie de se protéger des formes graves en se vaccinant), l’acte relèverait de l’autorité parentale conjointe (accord nécessaire des deux parents) et serait qualifié de non usuel (l’injecteur ne serait pas protégé de sa responsabilité par la présomption d’accord de l’article 372-2 du Code civil).

Quid à l’ère covidienne ? Les pouvoirs publics distinguent selon l’âge du mineur. À compter de 16 ans, l’autorité parentale est abolie, et l’adolescent autonome dans sa prise de décision : il pourra donc consentir seul à la vaccination, le fameux pass hier sanitaire, puis vaccinal (depuis le 24 janvier 2022), garantissant à n’en pas douter le caractère libre et éclairé de son consentement ! Il paraît difficile de se réjouir de cette promotion de l’autonomie des grands enfants, savamment instrumentalisée au service de la campagne de vaccination. Autonomisation des plus de 16 ans d’un côté (vaccination anti-Covid), infantilisation des moins de 15 ans de l’autre (relations sexuelles)15, sur fond d’autorité parentale sapée : voilà un tableau bien ordonné.

De 5 à 16 ans, l’autorité parentale est maintenue, mais son caractère conjoint, garantie d’un équilibre des pouvoirs au sein du couple parental, considéré comme favorable à l’intérêt de l’enfant, semble avoir été désactivé. En effet, l’autorisation d’un seul parent suffit pour la réalisation de la vaccination. L’hypothèse de la reconnaissance d’un acte usuel étant difficilement défendable, on devrait en déduire que les pouvoirs des parents seraient concurrents. La volonté du parent « vaccinophile » l’emportera ainsi par principe sur le refus du parent récalcitrant. Là aussi, on voit que les règles de répartition des pouvoirs entre les parents sont configurées de telle sorte à favoriser la vaccination, aux prix de belles disputes familiales, et peut-être de déchirements conjugaux irrémédiables.

Mais quid de l’intérêt supérieur de l’enfant ? De cet enfant-là, en bonne santé, que l’on expose à un risque d’effet indésirable grave du fait de la vaccination16, là où il risquait si peu en étant contaminé par la Covid-19 ? À l’heure de la cinquième ou sixième « vague », l’intérêt relatif de la vaccination du point de vue individuel (et même très faible pour l’enfant sain) et quasi-nul du point de vue collectif (transmission non endiguée ; la vague Omicron est même spectaculaire !) ne devrait-il pas céder devant l’intérêt dit « supérieur » de l’enfant à la non-mise en danger de sa santé, en vertu du principe de précaution ? N’est-ce pas tout le sens de l’affirmation de la supériorité de l’intérêt de l’enfant que d’inviter les pouvoirs publics à une appréciation éminemment stricte de la proportionnalité de la mesure qui contraint l’enfant dans l’exercice – ou plutôt : la jouissance durable ! – de son droit à la santé ? Une santé qui n’est d’ailleurs pas que physique : que dire de son versant psychique, lui aussi durement sollicité par des mesures sociales disproportionnées, ainsi que par une culpabilisation et une instrumentalisation médiatico-politiques régulières17 ? Le défenseur des Droits n’a-t-il pas pointé du doigt, dans son dernier rapport annuel consacré à la santé mentale des enfants18, « les conséquences inquiétantes de la crise sanitaire [i.e de sa gestion] sur la santé des enfants » et l’« explosion des troubles psychiques » ?

Garantir les droits de l’enfant par temps calme est chose aisée. C’est précisément par mauvais temps que l’on peut mesurer la force et l’authenticité de l’engagement des pouvoirs publics sur ce terrain. Sans commentaire.

Christine Desnoyer

I – L’enfant projeté : la loi bioéthique n° 2021-1017 du 2 août 2021

A – Démédicalisation de l’assistance médicale à la procréation et levée de l’anonymat du tiers donneur

Ouverture pour tous ? L’ouverture de la procréation médicalement assistée (PMA)19 à « toutes les femmes » faisait partie d’une des promesses de campagne du président Emmanuel Macron20. À la lecture des titres des journaux pendant les discussions relatives à la révision des lois bioéthiques21, il semblait que cette promesse allait être tenue dans la future loi. Jusqu’ici, la PMA était en effet réservée aux couples hétérosexuels, quelle que soit leur forme (mariés, pacsés ou en concubinage), que cette technique nécessite l’intervention d’un tiers donneur ou non. De plus, elle devait répondre à un besoin d’ordre médical : infertilité médicalement constatée ou procréation charnelle manifestement dangereuse pour l’enfant ou l’autre membre du couple22 et le double don était interdit 23 ; aussi, le couple dont chacun des membres souffrait d’infertilité ne pouvait avoir recours à ce dispositif. Étaient donc exclus du dispositif de PMA les femmes célibataires et les couples de femmes de même sexe. Pour les individus dotés d’organes génitaux masculins, seuls ou en couple, désireux d’avoir un enfant biologique, la PMA ne sera dans tous les cas d’aucun secours : seule la gestation pour autrui, interdite dans le Code civil24, comblerait leurs attentes. Promulguée le 2 août 2021, la loi relative à la bioéthique25 semble à première vue permettre l’ouverture de la PMA aux femmes seules et aux couples de femmes puisqu’il est désormais prévu à l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique que « l’AMP est destinée à répondre à un projet parental. Tout couple, formé d’un homme et d’une femme ou de deux femmes ou toute femme non mariée ont accès à l’AMP ». Pourtant, une étude plus minutieuse du texte et des exemples pratiques permet de douter de la réalité d’un enfant pour toutes (1).

Une des autres avancées de la loi relative à la bioéthique d’août 2021 concerne l’accès aux origines personnelles. Il faut indiquer que cet accès a été facilité pour les personnes nées d’un accouchement anonyme26 avec la possibilité pour la mère de naissance de laisser des éléments identifiants la concernant à destination de l’enfant au moment de la naissance ou ultérieurement et la mise en place du Conseil national pour l’accès aux origines personnelles, ayant compétence exclusive en la matière27. Cet organe spécifique, instauré par la loi du 22 janvier 200228, est également habilité à recevoir la déclaration du père de naissance autorisant la levée du secret de sa propre identité ainsi que celle formulée par la famille proche des parents de naissance (ascendants, descendants et collatéraux privilégiés). En matière de PMA, la législation était tout autre : le secret le plus absolu était conservé quant à l’identité du tiers donneur. Ainsi, l’article 16-8 du Code civil dispose encore aujourd’hui, concernant celui qui a fait don d’un élément ou d’un produit de son corps, qu’aucun élément d’information permettant d’identifier le receveur ne pourra lui être transmis ; réciproquement, le receveur ne pourra pas avoir d’éléments identifiants le donneur. Ce principe d’anonymat va de pair avec celui de la gratuité29. En matière de PMA, il s’agira d’un don de gamètes avec un seul tiers donneur (spermatozoïdes ou ovocytes) ou d’un don d’embryon impliquant un couple donneur. Cependant, la loi de 2021 a ajouté un article 16-8-1 dans le Code civil permettant aux enfants nés de la PMA avec tiers donneur un accès à leurs origines personnelles. Toutefois, comme pour l’affirmation de la PMA pour toutes les femmes, se pose la question de savoir si, en pratique, tous les enfants issus d’un don seront concernés par l’ouverture sur les éléments entourant la conception (2).

1. La procréation médicalement assistée pour toutes ?

En dépit des affirmations médiatiques, toutes les femmes n’auront pas accès à la PMA. D’abord parce que le décret du 28 septembre 202130 est venu subordonner l’accès à la PMA à des conditions d’âge prenant en compte les risques médicaux de la procréation ainsi que l’intérêt de l’enfant à naître. L’ancienne version de l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique visait le couple en âge de procréer sans délimiter d’âge minimum ni d’âge maximum. La limite pour avoir accès à la PMA semblait plutôt basée sur la biologie (notamment la ménopause) qu’à un âge de référence quant à la limite haute et pouvait donc dépendre de chaque femme. Désormais, pour bénéficier d’un prélèvement d’ovocytes en vue d’une PMA, la femme devra être âgée de moins de 43 ans31. En revanche, il n’y a pas d’âge minimum prévu : une mineure émancipée pourrait-elle accéder à ce dispositif ? De même, si l’autoconservation des gamètes en vue d’une réalisation ultérieure de la PMA est désormais possible, l’évolution sociale se substituant à la contrainte médicale32, le prélèvement d’ovocytes chez la femme ne pourra être réalisé qu’entre son 29e et son 37e anniversaire33. En outre, c’est le 45e anniversaire de la femme, non mariée ou, au sein du couple, qui a vocation à porter l’enfant, qui sonne le glas de la faculté d’une insémination artificielle, de l’utilisation de gamètes ou de tissus germinaux recueillis, prélevés ou conservés à des fins de PMA, ou encore du transfert d’embryon.

Par ailleurs, la loi d’août 2021 n’a pas réglé la question des conditions d’accès de la PMA à la majeure protégée. L’article L. 2141-10 du Code de la santé publique évoque à plusieurs reprises le consentement, qu’il s’agisse d’un couple ou d’une femme non mariée : consentement au dispositif de PMA un mois après avoir reçu toutes les explications adéquates et consentement par-devant notaire lorsqu’il y a recours à tiers donneur34. Aussi, il est certain qu’il faudra s’assurer de l’aptitude de la majeure protégée à exprimer son consentement. Mais qu’en est-il dans le cas contraire ? L’article 458 du Code civil évoque certains actes, dont une liste est établie à l’alinéa 2, qui sont considérés comme strictement personnels et qui ne pourront donc jamais donner lieu à assistance ou représentation. L’interrogation demeure quant au caractère exhaustif ou illustratif de cette liste35. Il nous semblerait judicieux d’y inclure l’accès à la PMA sachant que concernant l’autoconservation des gamètes, l’article L. 2141-11 du Code de la santé publique précise que pour les mesures juridiques impliquant la représentation de la personne majeure, l’article 458 du Code civil s’applique36.

Une autre limite d’accès posée par la loi concerne le statut de la femme qui veut procéder à une PMA à titre individuel : le dispositif lui est ouvert qu’elle soit célibataire, pacsée ou en concubinage, mais pas si elle est mariée37. En effet, dans cette hypothèse, le mari de la femme serait présumé être le père de l’enfant en vertu de l’article 312 du Code civil38, lui imposant une paternité juridique en dépit de la réalité biologique39. Cette exclusion mérite deux critiques : la première est qu’elle n’est clairement pas justifiée dans le cadre du couple lesbien puisqu’il n’est pas question de présomption de paternité. Comme le fait remarquer M. Marc Pichard, « le mariage retrouve une fonction de police de la procréation et de la filiation qui exclut que l’une puisse procréer sans l’autre et que l’une puisse devenir mère sans que l’autre soit, par là même, parent »40. La seconde est que si l’on fait la comparaison avec l’adoption, une telle configuration avait sa solution puisqu’en cette matière, le législateur a prévu la possibilité pour la femme mariée d’adopter seule à condition d’obtenir le consentement de son conjoint41.

Autre exclusion qui a généré quelques manifestations, celle des femmes devenues hommes à l’état civil42. Deux amendements proposaient pourtant l’accès à la PMA indépendamment du sexe, masculin ou féminin, déclaré à l’état civil mais ceux-ci ont été rejetés. Un homme43 à l’état civil ayant conservé un utérus fonctionnel ne pourra donc pas recourir à la PMA sur lui-même qu’il soit seul ou en couple avec un autre homme mais pourrait, s’il est en couple avec une femme, voir son projet aboutir : dans cette hypothèse, même si la loi reste silencieuse, il semble que seule sa partenaire pourrait porter l’enfant compte tenu des pratiques antérieures44. De même, un couple de femmes à l’état civil dont l’un des membres est doté à l’origine d’organes génitaux masculins peut aussi avoir recours à la PMA : que le changement de sexe ait été effectué ou non, seul un des membres du couple pourra porter l’enfant. Deux filiations maternelles seront alors établies45, établissement identique impossible si l’enfant était né de l’union charnelle de ce même couple hors dispositif PMA46.

Pour terminer, si le dispositif de la PMA a été élargi, cela ne signifie pas en pratique que toutes les femmes verront leur souhait aboutir dans la mesure où l’accès à la PMA nécessitera au moins un donneur de sperme. Or, l’offre ne sera pas forcément en adéquation avec l’arrivée de toutes ces nouvelles demandes même si aucune priorisation ne peut être faite en raison du statut matrimonial du/des candidat(s) ou de son/leur orientation sexuelle. Le maintien de la gratuité du don de sperme47, s’il se comprend sur un plan éthique, contribue à une certaine pénurie, compensée alors par les marchés étrangers parallèles48. De plus, la levée de l’anonymat concernant le tiers donneur pourrait bien ne pas être propice à la collecte de nouveaux dons.

2. L’accès aux origines personnelles pour tous ?

Si le principe de l’anonymat du tiers donneur dans le cadre de la PMA est conservé, le législateur a ajouté un article dans le Code civil précisant que ce principe « ne fait pas obstacle à l’accès de la personne majeure née d’une assistance médicale à la procréation avec tiers donneur, sur sa demande, à des données non identifiantes ou à l’identité du tiers donneur », qu’il s’agisse d’un don de gamètes ou d’un don d’embryon. Comme pour l’accouchement dans l’anonymat, ne pas savoir réellement « d’où l’on vient » suscite questionnements et fantasmes chez les enfants concernés même si les circonstances de la conception sont différentes. Avec la nouvelle loi, il leur est désormais permis au choix de limiter leurs connaissances aux données non identifiantes, à savoir l’âge du donneur, son état général, ses caractéristiques physiques, sa situation familiale et professionnelle, son pays de naissance, ses motivations pour le don, ou de pousser leurs recherches jusqu’à l’identité du tiers donneur. Pour cela, il incombe au médecin de collecter l’ensemble de ces informations au moment du recueil du consentement du donneur49, préalablement au don. Si le donneur s’avère récalcitrant quant à dévoiler les informations demandées, le don ne pourrait tout bonnement pas avoir lieu, privant alors un couple ou une femme non mariée d’une chance de voir son désir aboutir50. S’il s’agit d’un don de gamètes, les informations recueillies concerneront un seul individu tandis que le don d’embryon nécessitera de s’enquérir des renseignements sur les deux membres du couple à l’origine de l’ovocyte fécondé. Un organisme spécifique, la commission d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur, placé auprès du ministre chargé de la Santé, a été créé afin de recevoir ces demandes d’accès aux origines personnelles51.

En réalité, cet accès dont il est question n’est pas aussi absolu qu’il le semble. D’abord, parce que l’enfant né d’un don devra attendre sa majorité pour se prévaloir d’un droit à son histoire. Les informations recueillies ne pourraient pas être communiquées au receveur52, parent de l’enfant né du don, contrairement à la procédure prévue devant le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles en cas d’accouchement anonyme. En effet, l’article L. 147-2 du Code de l’action sociale et des familles permet à l’enfant mineur, dès lors qu’il a atteint l’âge de discernement et qu’il a obtenu l’accord de ses représentants légaux (parents adoptifs ou préfet si l’enfant est pupille de l’État), de s’adresser à cette instance afin de connaître ses origines. À partir du moment où ce droit d’accès a été ouvert concernant la PMA, il peut être dommage de devoir faire patienter un enfant en quête d’identité. Le législateur ne s’est pas penché non plus sur l’accès du majeur sous mesure de protection juridique à son histoire. L’article 458 du Code civil pourrait trouver à s’appliquer et impliquera alors que le majeur soit apte à consentir, aucune assistance ou représentation n’étant admise53.

En outre, ce droit d’accès n’appartient qu’à l’enfant fruit du don. Il ne paraît pas possible pour ses héritiers d’y prétendre. Là encore, le texte de loi s’éloigne de la procédure instituée pour l’accouchement dans l’anonymat où le Conseil national pour l’accès aux origines personnelles peut recevoir les demandes des descendants en ligne directe majeurs de l’enfant si ce dernier est décédé54. Pourquoi avoir limité ce droit d’accès dans le cadre de la PMA ? D’autant plus que, comme l’accouchement dans le secret55, retrouver son “parent” biologique sera sans incidence sur la filiation. En effet, l’article 342-9 du Code civil précise qu’en cas de PMA « nécessitant l’intervention d’un tiers donneur, aucun lien de filiation ne peut être établi entre l’auteur du don et l’enfant issu de l’assistance médicale à la procréation ».

Par ailleurs, pour accéder à son histoire, encore faut-il que le ou les parents de l’enfant né avec l’assistance d’un tiers donneur lui aient révélé les circonstances de sa conception. D’ailleurs, la levée de l’anonymat quant au tiers donneur pourrait provoquer l’effet inverse de celui escompté. Certains parents pourraient avoir peur d’être concurrencé par un tiers retrouvé. Or s’il s’agit d’un couple hétérosexuel, quel que soit leur statut (marié, pacsé ou en concubinage), les deux liens de filiations, maternel et paternel, seront établis. En vertu de l’adage mater semper certa, la mère de l’enfant est présumée être celle qui accouche, peu important qu’il s’agisse d’un enfant né d’un don d’ovocyte ou d’un don d’embryon. De même, la paternité de celui qui s’est engagé à ses côtés dans le parcours de PMA pourra être judiciairement déclarée s’il ne procède pas de lui-même à la reconnaissance56, même s’il ne s’agit pas de ses paillettes de sperme. Cacher l’histoire de sa conception à l’enfant sera donc facilité, d’autant plus que la ressemblance physique entre tiers donneur et le parent infertile est recherchée57 même si, avec l’engouement des tests génétiques en vente libre sur les sites internet, le secret pourrait être dévoilé. Pour qu’il n’y ait plus de mystère, certains auteurs58 préconisaient de dissocier les modes d’établissement de la filiation selon qu’il s’agisse d’une conception charnelle ou d’une conception avec tiers donneur, reflétant ainsi la vérité biologique. Mais les auteurs de la loi ont suivi l’avis du Conseil d’État en date du 18 juillet 2019 dans lequel la haute juridiction administrative considérait que la « liberté dans le choix de révéler ou de ne pas révéler à leur enfant son mode de conception » appartient uniquement aux parents59, ce qui est aussi le cas d’ailleurs dans l’adoption. Lorsqu’il s’agit d’un couple de femmes ou d’une femme non mariée ayant recours à un tiers donneur, le secret semble plus difficile à tenir. Toutefois, il ne sera pas obligatoire pour ces femmes de s’en tenir à la véracité de la conception : certaines pourront inventer un amant de passage. De plus, lorsqu’il s’agit d’une femme non mariée, il n’est pas impossible qu’une paternité soit établie ultérieurement60 par le concubin ou le partenaire pacsé déjà présent lors du projet individuel ou par un compagnon apparu après la PMA, la filiation juridique primera alors sur la vérité biologique. Pour ne pas que le principe d’accès aux origines personnelles reste lettre morte, notons quand même que le législateur incite à la révélation de la vérité : l’article L. 2141-10 du Code de la santé publique prévoit l’information du ou des receveurs quant à la nouvelle procédure d’accès aux données non identifiantes et identifiantes et précise que « les membres du couple ou la femme non mariée sont incités à anticiper et à créer les conditions qui leur permettront d’informer l’enfant, avant sa majorité, de ce qu’il est issu d’un don ».

De surcroît, cet accès aux origines ne sera possible que si la PMA a été réalisée en France. Au vu de l’allongement des délais consécutif à l’ouverture de la PMA aux couples de femmes et à la femme non mariée, des limites d’âge imposées ou encore en raison du dépassement des tentatives de PMA autorisées par le droit français, il est possible d’imaginer que certains individus continueront de diriger leur projet vers l’étranger, auquel cas tout dépendra de la loi nationale de l’État dans lequel la PMA a été réalisée61.

Enfin, l’accès aux origines personnelles concernant les enfants conçus avec tiers donneur n’est garanti que pour les enfants nés d’un don intervenu après l’entrée en vigueur du nouveau dispositif, soit au maximum à la fin de l’été 2022. Pour ceux qui sont nés sous l’empire de la loi antérieure, un amendement parlementaire a néanmoins prévu qu’ils pourront saisir la Commission d’accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur afin que cette commission prenne contact avec le tiers donneur et l’interroge sur son souhait de communiquer les informations devenues désormais obligatoires62. Il est possible que ses recherches s’avèrent infructueuses, que le tiers donneur soit décédé ou encore que celui-ci ne désire pas répondre à la requête, aucune obligation ne pouvant peser sur lui. Le donneur peut aussi de lui-même interpeller la Commission pour lever le mystère concernant son identité et se placer de lui-même sous la nouvelle législation.

Amélie Niemiec

B – La médicalisation de l’intersexuation

La situation des enfants intersexes après la loi de bioéthique du 2 août 2021 : où est l’intérêt supérieur de l’enfant ? La loi n° 2021-1017 du 2 août 2021 relative à la bioéthique a davantage été médiatisée et commentée pour l’ouverture de la procréation médicalement assistée aux couples de femmes et aux femmes seules que pour les questions relatives aux personnes intersexes63. Parmi les 43 articles que comporte le texte, un seul leur est consacré sous la terminologie d’enfants présentant une variation du développement génital. L’article 30 en effet s’attache à première vue à encadrer des pratiques contestées et à aménager certaines conséquences en droit civil (notamment en cas d’indétermination du sexe lors de la déclaration de naissance). Encadrer des pratiques contestées, cela veut dire : autoriser dans la loi ces pratiques alors qu’on aurait pu attendre une interdiction. Les questions éthiques les concernant auraient dû être celles les plus communément admises aussi bien sous l’angle juridique que sous l’angle sociologique.

Pour bien mesurer l’ampleur et la signification de ce refus de condamnation, notamment dans un contexte international, il peut être utile de préciser que la situation des personnes intersexes n’est absolument pas marginale : par exemple sur l’année 2017, les résultats d’une étude quantitative financée par le GIS Institut du genre et portant sur les données de santé conservées par l’assurance maladie indiquent que 4 678 opérations ont été réalisées sur des enfants de moins de 13 ans dont 87,4 % sur des enfants de moins de 4 ans64. Le corps médical retient des chiffres beaucoup plus faibles, l’une des raisons en est probablement l’incertitude entourant la notion d’intersexuation. Selon le Haut commissariat des Nations unies, « les personnes intersexes sont nées avec des caractères sexuels (génitaux, gonadiques ou chromosomiques) qui ne correspondent pas aux définitions binaires types des corps masculins ou féminins »65. Cette définition ouvre un champ de situations diverses66, souvent invisibles à la naissance et qui n’engendrent pas nécessairement une difficulté pour la déclaration de sexe à l’état civil67. Il apparaît ainsi que seuls les marqueurs apparents de la différenciation sexuelle, tels les organes génitaux externes, serviront d’étalon pour qualifier le « trouble du développement sexuel » ou, dans une approche dépathologisée68, la « variation du développement génital » (VDG).

Quel était le droit positif avant la loi du 2 août 2021 de bioéthique ? Ni le Code de santé publique, ni le Code civil n’envisageaient directement la situation des enfants intersexes. L’obligation d’inscrire le sexe dans l’acte de naissance à l’état civil est consacrée par l’article 57, alinéa 1er du Code civil (alinéa inchangé)69. Le texte n’était pas explicite quant à la résolution de la situation des enfants dont on ne sait pas déterminer le sexe à la naissance. La disposition ne restreignait pas, a priori, le champ des mentions relatives au sexe et rien n’interdisait qu’une interprétation évolutive de la loi permette d’y intégrer d’autres catégories que le masculin et le féminin. Il faut donc lire et interpréter le droit antérieur à la lumière de la circulaire du 28 octobre 2011 relative à l’état civil70. Cette dernière précisait, au titre des énonciations de l’acte de naissance, qu’en cas d’incertitude sur le sexe d’un nouveau-né, il convient d’éviter de porter l’indication « sexe indéterminé » dans son acte de naissance. Les parents étaient invités à se renseigner auprès de leur médecin pour savoir quel était le sexe qui apparaissait le plus probable compte tenu des résultats prévisibles d’un traitement médical ». La circulaire offrait par ailleurs la possibilité de différer, avec l’accord du procureur de la République, l’indication du sexe, dans certains cas exceptionnels, lorsqu’il pouvait être envisagé que le sexe soit déterminé définitivement, dans un délai d’un ou deux ans, à la suite de traitements appropriés. C’est donc un texte dépourvu de force obligatoire qui laissait deviner des pratiques médicales d’interventions précoces sur les enfants dès le plus jeune âge. Dans ce contexte, parmi les différentes critiques que l’on peut formuler à l’encontre de cet article 30 de la loi n° 2021-2017 du 2 août 2021, nous souhaitons mettre en relief deux d’entre elles : l’appréciation dogmatique de l’intérêt supérieur de l’enfant (1) et les convergences fortes des condamnations de ces opérations sous la qualification de traitements inhumains et dégradants (2), laissant augurer une prochaine modification de la loi.

1. Une appréciation dogmatique de l’intérêt supérieur de l’enfant

Selon le dictionnaire Le Petit Robert, l’adjectif « dogmatique » signifie dans un sens courant : « Qui exprime ses opinions de manière péremptoire ». Le dictionnaire Larousse ajoute : « Qui a des opinions bien arrêtées, qui les considère comme des vérités absolues, et les exprime d’une manière péremptoire, autoritaire, catégorique »…

Dans une lettre de cadrage juridique du 6 décembre 2017, le Premier ministre Édouard Philippe demandait au Conseil d’État d’identifier et de formuler « des problématiques juridiques qui lui apparaîtraient importantes (…) sur l’ensemble des champs relevant de l’éthique »71. La question des souffrances des enfants intersexes y est expressément envisagée. Les objections de certains médecins et psychiatres72 toutefois allaient l’emporter et aboutir à la disparition même de la question des intersexes dans le projet de loi avant de revenir devant l’Assemblée nationale pour accoucher d’un dispositif modeste reposant d’abord sur le refus d’interdire les interventions chirurgicales sur les nouveau-nés73.

Sur le plan médical tout d’abord, un nouveau chapitre est inséré dans le Code de la santé publique intitulé « Enfants présentant une variation du développement génital ». Le chapitre comprend un unique article L. 2131-6 selon lequel la prise en charge d’un enfant présentant une VDG était assurée après concertation des équipes pluridisciplinaires des centres de référence des maladies rares spécialisés. Assurément, cette disposition marque une évolution importante en transférant la compétence du diagnostic et des propositions thérapeutiques (« y compris d’abstention thérapeutique ») aux centres de références. Il existe quatre centres de références des maladies rares (CRMR) relatif au développement génital sur 110 centres labellisés lors de la campagne de 201774. Pour autant, le nouvel article L. 2131-6 du Code de la santé publique envisage plus largement la compétence des centres de références (et non uniquement celle des CRMR relatifs au développement génital)75. Cette extension des compétences à l’ensemble des CRMR risque d’engendrer une hétérogénéité des pratiques médicales parmi les 110 structures spécialisées, sans compter la difficulté d’identification des enfants devant faire l’objet d’un renvoi à l’un des centres de référence. D’autre part, cette extension laisse sans réponse la question de la divergence des pratiques au sein même des quatre CRMR du développement génital76.

Lors des débats parlementaires, les discussions engagées révèlent que, malgré la conscience de la souffrance des enfants opérés précocement, l’interdiction des pratiques a été exclue sans qu’interviennent les droits fondamentaux les plus élémentaires des personnes concernées. Les médecins se sont exprimés en leur nom, postulant ce qui de leur point de vue scientifique était le meilleur pour ces enfants sans mettre en balance le droit à l’intégrité physique, le droit de consentir à des actes sur son corps, le droit à une sexualité épanouissante, l’autonomie, autant de droits fondamentaux consacrés au profit des personnes mineures dans d’autres domaines pourtant bien moins attentatoires à l’intégrité corporelle (le changement de nom ou de prénom, le changement de sexe, l’acquisition de la nationalité, l’émancipation…).

En résumé, le législateur a refusé d’inscrire dans la loi nouvelle l’interdiction des chirurgies précoces sur les nouveau-nés intersexes dans l’incertitude de leur bien-fondé, autorisant par là même la possibilité que ces opérations se poursuivent. Certes, il existe désormais des garde-fous (centre de référence, concertation d’équipe pluridisciplinaire…) mais ce n’est pas suffisant !

Sur le plan civil, l’article 30 de la loi n° 2021-2017 du 2 août 2021 modifie en conséquence l’article 57 du Code civil relatif aux énonciations de l’acte de naissance. Un alinéa 2 est inséré afin d’envisager les hypothèses dans lesquelles les médecins constatent l’impossibilité de déterminer le sexe de l’enfant au jour de l’établissement de l’acte de naissance. Dans ce cas, le procureur de la République peut autoriser l’officier de l’état civil à ne pas faire figurer immédiatement le sexe sur l’acte de naissance. Les parents, ainsi que le procureur de la République, disposent alors d’un délai de trois mois pour produire un certificat médical déterminant le sexe de l’enfant (contre un délai d’un ou deux ans auparavant dans la circulaire du 28 octobre 2011). Toutefois, l’on a fait remarquer que le délai d’un à deux ans n’étant pas respecté, il est très probable que celui de trois mois ne le sera pas davantage77. Ainsi, ce n’est donc pas l’obligation78 d’inscrire l’enfant dans l’une ou l’autre catégorie de sexe qui contraint les médecins à des actes de chirurgie précoce mais bien une conception subjective et stéréotypée d’une nécessaire conformité sociétale. L’évolution des pratiques peut difficilement être entreprise sans un cadre législatif prohibitif. Il fallait donc ériger en principe l’abstention thérapeutique en attendant que les enfants concernés soient en mesure d’exprimer un consentement personnel.

2. La qualification de traitement inhumain et dégradant

Les médecins prônant la réalisation de chirurgie précoce chez les nouveau-nés ont-ils conscience que leurs actes sont susceptibles d’être qualifiés de pratiques inhumaines et dégradantes au sens de l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’Homme ? Ont-ils conscience que l’ordre de la loi ne pourra pas être invoqué à l’égard de tels actes ?

En effet, selon l’article 16-3 du Code civil, il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui. Il convient donc de rechercher la « nécessité médicale » propre à valider les opérations litigieuses sur les intersexes. Or en dehors d’une variation du développement génital (l’hyperplasie des surrénales), le pronostic vital n’est pas engagé, un enfant est né en bonne santé physique. Le prétendu but thérapeutique se confond alors avec une nécessité sociale, appréciée par le corps médical, d’une conformation sexuée79.

Par ailleurs, l’alinéa 2 de l’article 16-3 du Code civil prescrit de recueillir préalablement le consentement de l’intéressé (sauf exception inapplicable ici). Le mécanisme protecteur de l’incapacité et le palliatif de la représentation permettent-ils de considérer que les parents en tant que représentants légaux peuvent prendre cette décision à la place de leur enfant ? Cela suppose tout d’abord que les parents eux-mêmes aient reçu une information éclairée. À ce titre, la loi nouvelle du 2 août 2021 apporte une évolution bienvenue en consacrant l’obligation pour l’équipe du centre de référence chargée de la prise en charge de l’enfant d’assurer une information complète et un accompagnement psychosocial approprié de l’enfant et de sa famille et de veiller à ce que ces derniers disposent du temps nécessaire pour procéder à un choix éclairé. Le dernier alinéa de l’article L. 2131-6 du Code de la santé publique précise in fine, comme s’il s’agissait d’une question de moindre importance, que le consentement du mineur doit être systématiquement recherché s’il est apte à exprimer sa volonté et à participer à la décision. L’affirmation se présente comme une proclamation de principe, sans force contraignante, et redondante avec l’article L. 1111-2, alinéa 5, du Code de la santé publique : le législateur a-t-il réellement envisagé l’aptitude du nouveau-né ou du nourrisson à exprimer sa volonté et à participer à la décision ? L’interrogation n’est pas nouvelle dans le droit des mineurs. Les parents qui agissent comme représentants légaux de leur enfant agissent au nom de ce dernier. Il n’est alors pas possible de remettre en cause leur décision. Pourtant dans le domaine extrapatrimonial, il est certains droits qui exigent, outre l’accord des deux parents, l’autorisation du juge des tutelles80 ou la désignation d’un administrateur ad hoc pour faire entendre la parole de l’enfant81.

Cela étant, la discussion autour du consentement n’est sans doute pas aussi pertinente qu’on pourrait le supposer dans la mesure où même le consentement des personnes concernées ne suffirait pas à exonérer les équipes médicales de leur responsabilité pénale. En effet, d’une part le consentement donné par la victime à une infraction ne peut produire d’effet justificatif de celle-ci82. L’ordre de la loi manifestement illégal ne constitue pas un fait justificatif d’exonération de responsabilité pénale. Cette mise en garde est d’autant plus vraie en 2022, après l’exposé de la réflexion éthique et des enjeux au regard du respect des droits fondamentaux des enfants. D’autre part, si l’on se place dans la période antérieure à la loi du 2 août 2021, la source de la justification résidait dans un texte à la portée bien incertaine dans la hiérarchie des normes puisqu’il s’agissait d’une circulaire83 ! Une norme inférieure ne saurait autoriser un acte qu’une norme supérieure interdit84. À cet égard, notons qu’en refusant d’inscrire dans la loi de bioéthique l’interdiction des opérations de chirurgie précoces et en les encadrant, les parlementaires ont indirectement offert un fondement légal plus solide que par le passé à de tels actes. L’autorisation tacite a désormais son siège dans la loi et non plus dans une simple circulaire relative à l’état civil.

De façon convergente et unanime, les différents instruments nationaux et internationaux de protection des droits de l’homme ont proclamé ou dénoncé les pratiques chirurgicales réalisées précocement sur les jeunes et très jeunes enfants. L’assemblée du Conseil de l’Europe estimait dans une résolution de 2017 que la situation des personnes intersexes était susceptible de poser des questions importantes au regard des articles 3 et 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme85, c’est-à-dire au regard du droit à ne pas subir de traitements inhumains et dégradants et du droit au respect de la vie privée, dont relèvent l’identité de genre et l’identité sexuée. Les États membres du Conseil de l’Europe sont invités, pour protéger efficacement le droit des enfants à l’intégrité physique et à l’autonomie corporelle, et donner aux personnes intersexes les moyens d’exercer et de faire valoir ces droits, à interdire les actes chirurgicaux de « normalisation sexuelle » sans nécessité médicale (point 7.1.1). De même, le Comité des droits de l’enfant des Nations unies recommande à la France, dans des Observations finales du 23 février 2016, d’élaborer et mettre en œuvre un protocole de soins pour les enfants intersexués qui garantisse qu’aucun enfant ne soit soumis à des actes chirurgicaux ou à des traitements qui ne sont pas nécessaires86. En droit interne, la condamnation n’est pas moins sévère. Dans un avis du 22 mai 2018, la Commission nationale consultative des droits de l’Homme (CNCDH) qualifiait les traitements infligés aux personnes intersexes, sous le titre « les cas les plus extrêmes », de traitements inhumains et dégradants87. La même condamnation était réitérée dans son avis du 19 novembre 201988 tandis que le Comité consultatif national d’éthique deux mois plus tôt invitait également les pouvoirs publics à « éliminer tout acte qui pourrait constituer une perte de chance » notamment au regard des capacités procréatives et des risques de séquelles douloureuses et irréversibles89. En outre, le décalage entre les normes supranationales de protection des droits fondamentaux et la loi de bioéthique de 2021 apparaît d’autant plus flagrant que depuis la loi du 18 novembre 2016, la concordance entre le sexe apparent (les organes génitaux) et le sexe légal (état civil) n’est plus une exigence juridique et que la procédure de changement de sexe est ouverte aux mineurs émancipés90. Que signifie dans ces conditions l’argument invoqué de la nécessité d’un « sexe d’élevage » ?

En l’absence d’étude d’ampleur sur la prise en charge médicale (centre de référence ; nombre de personnes concernées ; interventions chirurgicales réalisées ; suivi des enfants à l’adolescence puis à l’âge adulte ; etc.) et les conséquences à long terme91, on ne dispose aujourd’hui que de la voix des associations des personnes intersexes ayant subi des opérations précoces et douloureuses et de celle de quelques professionnels de santé (psychiatres, psychologues) se fondant d’abord sur une prétendue nécessité du sexe d’élevage pour la construction identitaire de l’enfant92. Dans ce dernier cas, les arguments demeurent dogmatiques et articulés autour d’une hypothétique sexualité hétéronormée alors qu’un récent projet multicentrique européen a démontré l’impact négatif de la chirurgie sur la qualité de vie des patients opérés93. Le corps médical semble déterminer les orientations de la loi : face à tant d’incertitudes scientifiques, la loi du 2 août 2021 a de fait entériné les choix sociétaux exprimés par certains médecins94 !

Enfin, pourtant assez peu invoqué, l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit être une considération primordiale dans toute procédure le concernant95 a semblé bien absent des débats parlementaires et des réflexions du corps médical sur la question des intersexes. On se demande comment dans un tel contexte le législateur a-t-il pu penser que la question de ces enfants ne présentait pas d’enjeu éthique, comment a-t-il pu refuser de consacrer l’interdiction des actes de chirurgie précoce… Parmi les nombreux enjeux éthiques de la loi du 2 août 2021, les évolutions relatives à la prise en charge des enfants intersexes paraissent bien modestes et éclipsées.

La Haute Autorité de Santé a adopté le 10 mars 2022 un avis défavorable sur le projet d’arrêté fixant les règles de bonnes pratiques de prise en charge des enfants présentant des variations du développement génital en application de l’article L. 2131-6 du Code de la santé publique96, notamment parce que l’arrêté projeté instaure une instance de concertation nationale dont l’objectif est l’auto-régulation de la communauté professionnelle (i.e. l’auto-régulation par les médecins) et ne comporte pas de représentants d’associations des usagers agréées en mesure d’assurer un réel contrôle de la protection de l’enfant. Dans le même sens, le 19 mai 2022, la Cour européenne des droits de l’homme a rendu un arrêt qui, sans condamner la France en raison de l’irrecevabilité de la requête, laisse entrevoir une perspective de condamnation des pratiques litigieuses, explicitant une démonstration pédagogique relative à la qualification virtuelle des actes médicaux de conformation sexuelle au regard de l’article 3 de la Convention97. »

Frédérique Le Doujet

II – L’enfant réalisé

A – L’actualité ordinaire des droits de l’enfant

1 – L’actualité du droit pénal

Âge et responsabilité pénale des mineurs (CJPM, art. L. 11-1)

Le 30 septembre 2021, est entré en vigueur le Code de justice pénale des mineurs. Afin de faciliter l’appropriation de cette réforme substantielle, le gouvernement a mis à disposition des juridictions différents outils tels qu’une circulaire présentant les principales dispositions dudit Code ou un guide d’accompagnement relatif à leur mise en œuvre98. L’étude de ces différents documents permet d’avoir une première idée des répercussions pratiques qu’auront les modifications occasionnées par cette codification du droit pénal des mineurs.

S’essayer à une présentation tout à la fois exhaustive et synthétique des principaux changements opérés relève de la gageure. C’est pourquoi, nous avons fait le choix de nous intéresser à un « élément important en matière de législation »99 qui n’a jusqu’à présent fait l’objet que de rares travaux de recherches : l’âge100.

Envisagé dans une perspective juridique, l’âge est une donnée dont la prise en compte est susceptible d’entraîner de nombreux effets. À titre d’exemple, en droit social, la réglementation prend en considération l’âge des travailleurs101. Dans ce domaine, l’enfant fut d’abord considéré comme un « petit homme »102, et donc comme une main-d’œuvre supplémentaire, avant d’être perçu comme un « petit d’homme »103 devant faire l’objet d’une protection juridique. L’âge a également une influence non négligeable sur le plan civil. En particulier, de l’âge d’un mineur dépend sa possible émancipation, et donc la possibilité pour lui de se soustraire de l’autorité de ses parents et d’acquérir la capacité d’accomplir les actes de la vie civile104.

Prise sous un angle encore différent, l’étude des rapports entre l’âge et le droit peut conduire à mettre en relief les seuils d’âge qui jalonnent le droit pénal applicable aux mineurs, qu’ils soient auteurs ou victimes d’une infraction105. Sous cet aspect, l’évolution du droit pénal des mineurs tend – en considération de l’âge du public auquel il s’adresse –, à le dissocier toujours davantage du droit applicable aux majeurs106.

En témoigne notamment, la consécration récente d’une présomption de non-discernement des mineurs de 13 ans. De prime abord, on pourrait penser que cette nouveauté a entrainé un changement radical des conditions dans lesquelles la responsabilité pénale des mineurs est mise en œuvre107. Or, à l’analyse, il n’en est rien108. Il apparaît en effet que cette nouvelle particularité du droit pénal des mineurs fait davantage figure d’« avancée en trompe-l’œil »109, que de véritable révolution. En ce sens, le propos tenu consistera à expliquer pourquoi la présomption ainsi posée, peut, à défaut de constituer une innovation fondamentale (1), être qualifiée de modification raisonnable (2)110.

1. La présomption de non-discernement des mineurs de 13 ans : une innovation non fondamentale

« Le présent code régit les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale des mineurs est mise en œuvre, en prenant en compte, dans leur intérêt supérieur, l’atténuation de cette responsabilité en fonction de leur âge […] »111. C’est par ces mots que s’ouvre le Code de justice pénale des mineurs. Il n’est pas anodin que le législateur ait choisi de faire directement référence à l’âge des mineurs dans la mesure où ce dernier détermine, tant sur le fond que sur la forme, la nature du traitement pénal de la délinquance des mineurs112. Toutefois, si en la matière, l’âge a une importance considérable, il n’en reste pas moins que la réforme envisagée n’affecte qu’à la marge les seuils de responsabilité pénale existants. En effet, si un « seuil légal de capacité de discernement du mineur »113 est instauré (b), les seuils de majorité et de capacité pénales restent quant à eux inchangés (a).

a. Le maintien d’anciens seuils

L’un des objectifs principaux poursuivis par le Code de justice pénale des mineurs est de permettre le prononcé d’une sanction cohérente, graduée et prenant en considération l’ensemble de la situation et du parcours des mineurs délinquants114.

Pour y parvenir, le législateur n’a pas jugé pertinent de modifier l’âge de la majorité pénale qui reste donc fixé à 18 ans115.

Par ailleurs, il n’a pas supprimé le système des seuils de responsabilité pénale qui permettent de « traduire d’un point de vue juridique la construction psychique ou psychologique de la personnalité du mineur »116. C’est ainsi que, dans le prolongement des dispositions de l’ordonnance du 2 février 1945, le Code de justice pénale des mineurs a prévu une accentuation de la responsabilité des mineurs selon leur âge117. En ce sens, les articles L. 11-3 et L. 11-4 du Code de la justice pénale des mineurs permettent l’application à un mineur discernant de moins de 13 ans de mesures éducatives, mais non de peines118. De même, l’article L. 121-7 dudit code maintient la diminution légale de la peine dont bénéficient obligatoirement les mineurs de 16 ans, et dont peuvent aussi bénéficier les adolescents âgés de 16 à 18 ans119.

En revanche, il a partiellement renouvelé l’âge de la minorité pénale en fixant un « âge minimum à partir duquel le mineur est susceptible de discernement »120.

b. L’avènement d’un nouveau seuil

Si le législateur n’a pas modifié les seuils de majorité et de capacité pénales, il a également renoncé à exclure des fondements de la responsabilité pénale des mineurs la notion de discernement121. Néanmoins, l’une des grandes nouveautés du Code de justice pénale des mineurs est de présumer celui-ci à 13 ans. En effet, il ressort des dispositions de l’article L. 11-1 du Code de la justice pénale des mineurs que le mineur capable de discernement est celui « qui a compris et voulu son acte et qui est apte à comprendre le sens de la procédure pénale dont il fait l’objet »122, et que les enfants âgés de moins de 13 ans sont présumés être dépourvus de cette qualité123. Autrement dit, le critère du discernement « est censé coïncider avec l’âge de 13 ans »124, de telle manière à ce que les enfants âgés de 0 à 12 ans ne puissent, en principe, pas faire l’objet de poursuites pénales125.

Toutefois, la présomption de non-discernement – et donc d’irresponsabilité pénale – dont ils bénéficient, pourra dans les faits être renversée au moyen notamment d’un examen psychiatrique ou psychologique du mineur126. In fine, la question du discernement de l’enfant continuera donc d’être laissée à l’appréciation des juges, si bien qu’il nous paraît difficile de voir dans le changement opéré une innovation fondamentale127.

Que penser alors de telles dispositions ? Méritent-elles d’être favorablement accueillies ? Si elles ont pu être fortement critiquées par la doctrine, nous souhaiterions souligner leur caractère raisonnable.

2. La présomption de non-discernement des mineurs de treize ans : une modification raisonnable

Il résulte de ce qui précède que la nouvelle présomption visant les mineurs de 13 ans, loin de modifier en profondeur le droit pénal applicable à l’enfant, ne risque d’entraîner que de symboliques changements128. Sans surprise donc, la doctrine s’est à son égard montrée particulièrement critique (a), mais on ne saurait pour autant reprocher au législateur d’avoir agi de manière déraisonnée (b).

a. Une réforme particulièrement critiquée

Dorénavant, pour engager la responsabilité pénale du mineur, il faudra tenir compte à la fois d’un critère fixe (l’âge du mineur), et d’un critère souple (tenant à l’évaluation de son discernement)129. De ce point de vue, la réforme opérée fut tout d’abord critiquée en raison de sa complexité130.

Mais le principal reproche fait au législateur porte sur le caractère simple de la présomption mise en œuvre. Et pour cause, il résulte de ce choix deux conséquences importantes. La première est qu’en n’adoptant pas une présomption irréfragable de non-discernement, la France renonce à répondre de manière pleinement satisfaisante à ses engagements internationaux131. La seconde est qu’une telle position ne permet pas « d’assurer aux mineurs en conflit avec la loi une égalité de traitement »132. En effet, demain comme hier, le discernement sera toujours un critère important à partir duquel la responsabilité pénale des mineurs sera déterminée133. Or insuffler de la souplesse dans l’évaluation de cette responsabilité, c’est accepter de composer avec l’incertitude des décisions qui seront prises par les magistrats « selon une casuistique suggérée par divers experts »134, et sans pouvoir se référer à une définition juridique générale du discernement135.

Mais quels que puissent être les effets de ce changement annoncé, toute discussion à son sujet doit être aussi rigoureuse que nuancée. C’est pourquoi il nous revient à présent de chercher à comprendre le raisonnement suivi par le législateur français. Ce faisant, nous sommes naturellement conduits à apprécier le caractère rationnel de cette réforme.

b. Une réforme guidée par la raison

La crainte liée au caractère arbitraire des choix établis doit être nuancée dans la mesure où l’égalité la plus stricte conduit parfois à la plus criante des inégalités136. Qui plus est, chaque individu est différent, et mérite un traitement individualisé que ne permettrait pas de mettre en œuvre un système répressif uniquement fondé sur l’âge des individus auquel il s’adresse137. Dans cette perspective, il semblerait que c’est avec raison que le législateur français ait finalement opté pour un système hybride.

Ce choix législatif paraît d’ailleurs d’autant plus rationnel que des systèmes analogues ont été mis en place chez nos pays voisins, tels que l’Italie, la Belgique ou encore l’Allemagne138.

Quoi qu’il en soit, à l’issue de ce bref exposé, il apparaît que l’introduction d’une présomption d’irresponsabilité des mineurs de 13 ans, ne risque de produire aucun bouleversement. La très grande majorité des mineurs délinquants continuera de relever d’une justice pénale spécialisée, en l’occurrence celle qui poursuit un objectif aussi primordial qu’ambitieux : la protection des « valeurs de l’enfance »139.

Alexandre Lucidarme

Le mineur délinquant devenu majeur et la préservation d’une procédure pénale cohérente (Cass. crim., 14 sept. 2021, n° 21-83689)

Deux semaines avant l’entrée en vigueur du Code de la justice pénale des mineurs, la Cour de cassation a rendu un arrêt remarqué qui reconnaît une énième dérogation à l’application des règles protectrices de l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante.

Il porte sur la question de savoir si l’absence d’avis du représentant légal du mineur, devenu majeur au cours des poursuites pénales, et l’absence de rapport éducatif lors de la procédure de révocation du contrôle judiciaire, peuvent être appréhendées comme une cause de nullité de la procédure.

En l’espèce, un mineur a été mis en examen des chefs de complicité de tentative d’assassinat, conduite sans permis et refus de remettre aux autorités judiciaires le code de déverrouillage de son téléphone portable140.

Pour ces faits, le mineur a été placé en détention provisoire le 5 juillet 2019. Il a obtenu sa libération et a été placé sous contrôle judiciaire le 6 mai 2020 avec des obligations et interdictions dont celle de ne pas paraître dans la commune.

Un an plus tard, le juge des libertés et de la détention (JLD) constate que le mineur n’a pas respecté cette obligation à plusieurs reprises. Il révoque en conséquence le contrôle judiciaire et ordonne le placement en détention provisoire du mineur dans une ordonnance en date du 22 mai 2021.

Dans le cadre d’un appel formé par l’auteur présumé et son avocat, la cour d’appel de Poitiers confirme l’ordonnance susvisée du JLD dans un arrêt du 1er juin 2021. Ils forment alors un pourvoi contre cet arrêt rendu par la chambre de l’instruction devant la chambre criminelle de la Cour de cassation qui rejette leur pourvoi dans un arrêt rendu le 14 septembre 2021.

C’est un moyen unique de nullité de l’ordonnance de révocation du contrôle judiciaire et de placement en détention provisoire qui est avancé en ce que la représentante légale du mineur devenu majeur n’a pas été informée du mandat d’amener délivré par le juge d’instruction, ni du débat contradictoire portant sur la révocation du contrôle judiciaire par le JLD. Enfin, la protection judiciaire de la jeunesse (PJJ) n’a pas été saisie pour réaliser un rapport éducatif intéressant la personne poursuivie.

Le demandeur invoque une violation de ses droits en raison de l’absence de respect de ces mesures prévues par les articles 5, 6-1 et 12 de l’ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945.

Il est précisé que l’entrée en vigueur du Code de la justice pénale des mineurs n’est pas rétroactive. Ainsi, les faits commis avant le 30 septembre 2021 sont soumis à la procédure pénale définie dans l’ordonnance.

La question juridique posée est intéressante car elle permet, à travers la solution apportée par la Cour, de mesurer la diminution de la protection offerte par le droit pénal des mineurs aux jeunes majeurs poursuivis, qu’il s’agisse de la place réduite des représentants légaux, comme celle occupée par les services de la PJJ. Un regard sur les parcours de ces personnes permet de poser des limites à cette interprétation par la haute cour, en ce que la vulnérabilité ne disparaît pas à la majorité de la personne. Il est par ailleurs pertinent d’analyser les réponses apportées par le Code de la justice pénale des mineurs sur la problématique soulevée dans cet arrêt commenté.

1. La place des représentants légaux consacrée par la Cour au nom de la vulnérabilité

L’article 5 de l’ordonnance du 2 février 1945 pose le principe d’une instruction préalable obligatoire pour les faits qualifiés de criminels. Il dispose notamment que « la convocation [du mineur devant la juridiction] sera également notifiée dans les meilleurs délais aux parents, au tuteur, à la personne ou au service auquel le mineur est confié ». Il complète l’article 6-1 dudit texte qui dispose que « les parents et les représentants légaux du mineur poursuivi sont informés, par tout moyen, des décisions de l’autorité judiciaire prises en application de la présente ordonnance et condamnant le mineur ou le soumettant à des obligations ou à des interdictions ».

Il est largement admis que les représentants légaux soient associés à la procédure visant leur enfant mineur, car il en va des prérogatives de l’autorité parentale normalement exercées et de leur qualité de responsables civils.

La législation récente vient considérablement renforcer la place des représentants légaux dans la procédure pénale. D’abord, la loi du 23 mars 2019141 prévoit de renforcer le droit à l’information des représentants légaux ou du service ayant la garde du mineur à tous les stades de la procédure pénale et permet ainsi de combler des lacunes au sein de l’ordonnance de 1945.

Au stade de l’enquête, les représentants légaux sont informés de l’audition libre du mineur, qui est désormais assisté obligatoirement d’un avocat. Ils le seront au cours de chaque étape de la procédure.

La minorité est un état juridique justifié par la vulnérabilité de la personne qui, en raison de son manque de discernement, implique la représentation légale. Dans la mesure où le mineur était âgé de 20 ans lors de sa présentation devant le JLD, les représentants légaux ne sont pas informés, même si les faits ont été commis pendant la minorité de la personne. Les juges du fond rappellent, sans ambiguïté que « les règles édictées par l’ordonnance du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante ont pour objectif de protéger le mineur non pas en raison de son manque de discernement au jour des faits mais de sa vulnérabilité supposée au moment de son audition ». Ce raisonnement a été repris d’un arrêt de la Cour de cassation, rendu au sujet de la garde à vue du mineur142.

L’accès à la majorité amène alors à ne plus considérer la personne comme vulnérable. Si cette position appelle à la nuance, puisque la vulnérabilité ne peut être réduite à une question d’âge, les magistrats vont s’intéresser aux prétentions de l’intéressé. Ils ne manquent pas de souligner, de manière concrète, que ni l’intéressé, ni son avocat n’ont fait valoir, lors de l’audition, l’absence d’avis de la mère, de sorte qu’aucun grief ne soit établi à l’encontre de ce dernier. Le silence est donc assimilé par les juges comme l’acceptation de l’absence d’information des représentants légaux.

2. La détermination de l’âge retenu

Le principe de légalité en droit pénal amène à retenir traditionnellement l’âge de la personne poursuivie au moment de la commission des faits infractionnels et non au moment où le juge statue sur une formalité (ici, la révocation d’un contrôle judiciaire). Cette règle est relativement ancienne et a été confirmée par la Cour de cassation143. Elle justifie également la compétence des services de la PJJ amenés à établir des investigations sur la situation du mineur, de présenter une proposition éducative avant que le magistrat ne statue et à assurer la prise en charge éducative de l’intéressé.

Dès lors, la majorité autorise un relais de l’éducateur de la PJJ vers le conseiller d’insertion et de probation pour le suivi de la personne poursuivie et condamnée. Cet aspect a été confirmé par la Cour de cassation : les rapports éducatifs rédigés par les services de la PJJ ne sont plus nécessaires avant toute décision d’incarcération ou de prolongation de la détention d’un mineur devenu majeur au moment où le juge statue144. Et la Cour ne manque pas l’occasion de rappeler ici sa position prise en 2006.

Le pragmatisme est de rigueur, compte tenu du fait que la majorité des mineurs poursuivis sont âgés de plus de 16 ans et sont amenés à être parfois jugés une fois devenus majeurs.

Ainsi, retenir l’âge au moment des faits est illogique voire insensé pour juger et condamner un majeur relativement âgé et prononcer à son encontre une peine réservée aux mineurs, comme un placement en centre éducatif fermé ou un emprisonnement en quartier mineurs de maison d’arrêt145.

Mais, il n’est pas inutile d’appréhender cette question au regard du statut de jeune majeur qui, même s’il n’est pas pleinement consacré par le droit positif, autorise un certain nombre d’ajustements et d’adaptations que l’on retrouve, de manière certes limitée, au sein du Code de la justice pénale des mineurs.

3. L’apport du Code de la justice pénale des mineurs

La nouvelle législation pénale n’introduit pas de rupture sur l’âge à retenir pour appliquer les règles procédurales spécifiques puisque l’article L. 13-2 dudit code dispose qu’« à moins que le présent code n’en dispose autrement, la juridiction compétente, la procédure applicable ainsi que les mesures et peines encourues sont déterminées selon l’âge du mineur à la date des faits ». Mais le régime de l’audition est sujet à une disposition dérogatoire prévue à l’article L. 411-1 qui précise que l’âge du mineur suspect à retenir est celui du jour de la mesure dont il fait l’objet.

Et sans surprise, en matière d’audience d’application des peines, qui concerne souvent en pratique les jeunes majeurs, les règles spécifiques réservées aux mineurs ne leur seront pas appliquées. En effet, l’article L. 612-4 précise que « les dispositions du présent chapitre ne sont pas applicables au condamné devenu majeur au jour du débat contradictoire ».

Les jeunes majeurs étaient peu visés par l’ordonnance de 1945, hormis son article 20-9 qui prévoyait la compétence du juge des enfants en qualité de juge de l’application des peines et celle du tribunal pour enfants en qualité de tribunal de l’application des peines jusqu’à ce que le condamné ait atteint l’âge de 21 ans.

De façon intéressante, le Code de la justice pénale des mineurs n’a pas omis cette catégorie de personnes et réserve finalement une approche plus protectrice que la Cour de cassation.

En effet, l’article L. 322-6 pose le caractère obligatoire du recueil de renseignements socio-éducatif réalisé par la PJJ concernant une personne poursuivie « dès lors qu’[elle] n’a pas atteint ses 21 ans ».

De manière tout à fait cohérente, la procédure pénale suit le mineur et « vieillit » en même que lui… Jusqu’à sa vingt et unième année.

Nadia Beddiar

2 – L’actualité du droit civil

La fixation d’un droit de visite d’un enfant placé en cas de séparation des parents : un art divinatoire pour le juge aux affaires familiales ? (Cass. 1re civ., 14 avril 2021, n° 19-21024)

D’ordinaire, c’est la répartition des compétences entre le juge aux affaires familiales et le juge des enfants, lorsque ce dernier est saisi après la décision rendue par le premier qui embarrasse. Pourtant, il n’est pas rare qu’un enfant soit en danger lors de la séparation du couple, et que l’intervention du juge des enfants précède celle du juge aux affaires familiales. Le juge des enfants peut être conduit à prendre une mesure de placement avec un droit de visite en présence d’un tiers, ce qui ne peut qu’inciter le juge aux affaires familiales à la prudence pour fixer lui-même le droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas. Dans de telles circonstances, il doit pourtant exercer son office comme en atteste l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 14 avril 2021146.

En l’espèce, un enfant objet d’un conflit parental, dans un divorce éminemment houleux, et présentant un retard important de développement, a été placé par le juge des enfants d’Orléans le 12 avril 2019 avec un droit de visite en présence d’un tiers. Simultanément, le juge aux affaires familiales a été saisi pour statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Par un arrêt infirmatif du 12 juin 2019, la cour d’appel d’Orléans a fixé la résidence de l’enfant chez son père et décidé que le droit de visite de la mère « s’exercera deux fois par mois, dans un espace de rencontre en présence du représentant désigné par l’aide sociale à l’enfance […] selon les modalités fixées par le juge des enfants pendant la durée de la mesure d’assistance éducative et dit qu’au-delà de ce délai, il appartiendra à la partie la plus diligente de saisir le juge aux affaires familiales pour fixer les nouvelles modalités d’exercice de l’autorité parentale à l’égard de [l’enfant] ».

La mère se pourvoit en cassation contestant entre autres les modalités de son droit de visite dans un espace de rencontre. En ne précisant ni la durée exacte des rencontres ni celle de la mesure, la cour d’appel a violé les articles 373-2, 373-2-6 et 373-2-9 du Code civil ainsi que l’article 1180-5 du Code de procédure civile (§ 3).

Sans surprise, par un arrêt du 14 avril 2021, la première chambre civile de la Cour de cassation casse et annule partiellement la décision de la cour d’appel sur le droit de visite de la mère. Après avoir rappelé les termes de l’article 1180-5 du Code de procédure civile imposant au juge aux affaires familiales qui décide d’un droit de visite dans un espace de rencontre « de fixer la durée de la mesure et de déterminer la périodicité et la durée des rencontres », elle précise qu’il ne peut s’en rapporter « sur ce point à la décision du juge des enfants […], qui est provisoire » (§ 4). « En s’en remettant à la décision du juge des enfants sur la durée de la mesure et celle des rencontres, la cour d’appel, qui a méconnu l’étendue de ses pouvoirs, a violé les textes susvisés » (§ 6). Mais alors, le juge aux affaires familiales peut-il se réserver la possibilité de statuer « définitivement » après la mainlevée de la mesure d’assistance éducative pour arrêter des modalités, conformes à l’intérêt de l’enfant, ne lui faisant courir aucun risque ? La fixation des modalités du droit de visite par le juge aux affaires familiales est obligatoire lorsqu’une mesure de placement est en cours (1), même si elle reste moins délicate (2).

1. Une fixation obligatoire du droit de visite par le juge aux affaires familiales

Par cet arrêt, la première chambre civile de la Cour de cassation rappelle implicitement qu’en cas de séparation des parents, le juge aux affaires familiales doit statuer sur le droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas même si une mesure de placement est en cours (a), laquelle ne le dispense pas de fixer les modalités d’un droit de visite médiatisé (b).

a. En présence d’une mesure de placement en cours

En cas de divorce, il incombe au juge aux affaires familiales de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale147. Il doit fixer la résidence de l’enfant et les modalités du droit de visite et d’hébergement du parent non hébergeant148 en optant, éventuellement, par décision spécialement motivée, pour un droit de visite dans un espace de rencontre149.

La saisine préalable du juge des enfants n’y change rien. L’article 375-3, alinéa 2, du Code civil ne précise-t-il pas que les mesures de placement « ne peuvent faire obstacle à la faculté qu’[a] le juge aux affaires familiales de décider […] à qui l’enfant devra être confié » ? En dépit de la mesure d’assistance éducative, le juge aux affaires familiales doit fixer la résidence de l’enfant – chez le père en l’espèce – et statuer sur les modalités du droit de visite de l’autre parent.

En effet, tant que la mesure de placement est en cours, la décision du juge aux affaires familiales est suspendue150. Par essence provisoire151, celle du juge des enfants s’applique tant que le danger existe. Elle ne dessaisit pas le magistrat, qui peut la modifier à tout moment ou y mettre un terme. En revanche, la décision du juge aux affaires familiales, rendue au fond, a vocation à s’appliquer jusqu’à la majorité de l’enfant, tant qu’il est soumis à l’autorité de ses parents152. Les modalités d’exercice de cette autorité doivent donc être arrêtées, de manière pérenne, par le juge aux affaires familiales de sorte qu’elles puissent prendre le relais s’il y a mainlevée de la mesure d’assistance éducative. D’ailleurs, le juge des enfants excède ses pouvoirs si, à cette occasion, il modifie la résidence de l’enfant fixée par le juge aux affaires familiales153. Mais, pour que la décision de ce dernier relaye celle du juge des enfants, encore faut-il que celui-ci ait exercé pleinement son office, tant en ce qui concerne la résidence de l’enfant que le droit de visite – éventuellement médiatisé – de l’autre parent.

b. En présence d’un droit de visite médiatisé

Depuis la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007154, si tel est l’intérêt de l’enfant, le juge aux affaires familiales peut opter pour un droit de visite dans un espace de rencontre, parfois appelé droit de visite « médiatisé »155. Le décret n° 2012-1312 du 27 novembre 2012156 lui impose d’arrêter « la durée de la mesure et [de] détermine[r] la périodicité et la durée des rencontres »157. En ce qu’elle porte atteinte aux relations naturelles de l’enfant avec son parent158, cette mesure est nécessairement temporaire159. Même si le texte n’impose aucune durée maximale, de par son objet – restaurer la relation parentale –, elle n’a pas vocation à s’éterniser.

Au demeurant, la Cour de cassation veille scrupuleusement au respect de l’article 1180-5 du Code de procédure civile. Les cassations disciplinaires sont légion, que ce soit pour la durée de la mesure160, la périodicité161 et/ou la durée162 des rencontres. L’arrêt commenté s’inscrit dans la droite ligne de cette jurisprudence. En l’espèce, la cour d’appel a décidé que la mère exercerait son droit de visite « deux fois par mois […] en présence du représentant désigné par l’aide sociale à l’enfance selon les modalités fixées par le juge des enfants pendant la durée de la mesure d’assistance éducative ». Cette décision précisait la durée de la mesure – elle avait pour terme à échéance incertaine la fin de la mesure d’assistance éducative – et la périodicité des rencontres – deux fois par mois –, sans mention toutefois de leur durée, alors que les trois composantes sont cumulatives163. Mais surtout elle se contentait de reprendre les modalités arrêtées par le juge des enfants. Pas plus que le juge aux affaires familiales ne peut déléguer ses pouvoirs à un espace de rencontre164, il ne peut « s’en remett[re] à la décision du juge des enfants sur la durée de la mesure et celle des rencontres ». La censure était inévitable. Après la mainlevée du placement, l’enfant allait résider chez son père, sans qu’aucun droit de visite au bénéfice de la mère ne soit prévu, alors qu’il incombe au juge aux affaires familiales de fixer les modalités du droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas.

Néanmoins, en l’espèce, la cour d’appel d’Orléans avait prévu qu’à l’issue de la mesure de placement, « il appartiendra[it] à la partie la plus diligente de saisir le juge aux affaires familiales pour fixer les nouvelles modalités d’exercice de l’autorité parentale à l’égard de [l’enfant] ». Les juges n’entendaient-ils pas différer leur décision sur les modalités du droit de visite de la mère afin de tenir compte de l’évolution de sa relation avec son fils après le droit de visite médiatisé ? Si l’objectif était louable, cette décision ne permettait pas au juge aux affaires familiales de remplir son office, même si cette fixation est délicate.

2. Une fixation délicate du droit de visite pour le juge aux affaires familiales

Sauf à procéder à une analyse divinatoire165, comment le juge aux affaires peut-il fixer les modalités du droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas, tout en se réservant la faculté d’intégrer l’évolution de la relation d’un parent avec son enfant par le droit de visite en présence d’un tiers ordonné par le juge des enfants ? À la lecture des arrêts de censure de la Cour de cassation, aucune des modalités éprouvées jusqu’alors par les juges du fond n’a trouvé grâce à ses yeux (a). Certaines peuvent encore être suggérées – et donc être éprouvées (b).

a. Les modalités éprouvées

Informé d’une mesure de placement avec un droit de visite en présence d’un tiers ordonné par le juge des enfants, le juge aux affaires familiales peut souhaiter différer sa décision définitive sur les modalités du droit de visite de la mère ou opter pour un droit de visite médiatisé – par essence temporaire –, lui permettant, le moment venu, d’en arrêter les modalités adéquates. Comment peut-il y parvenir ? À la lecture des décisions de la Cour de cassation censurant le non-respect de l’article 1180-5 du Code de procédure civile, deux techniques se sont révélées impropres à parvenir au résultat escompté.

La première, résulte d’un arrêt de la Cour de cassation du 28 janvier 2015166, dans lequel les magistrats avaient décidé d’un droit de visite médiatisé sans faire mention de la durée de la mesure. De la sorte, la mesure étant toujours en cours à l’issue de la procédure d’assistance éducative, le droit de visite médiatisé pouvait prendre le relais. Toutefois, cette modalité ne satisfait nullement aux exigences de l’article 1180-5 du Code de procédure civile.

La seconde, éprouvée par les juges orléanais dans l’arrêt commenté, consistait à « reprendre » le droit de visite en présence d’un tiers ordonné par le juge des enfants, qui avait vocation à s’appliquer tant que la mesure d’assistance éducative était en cours, à charge pour la partie la plus diligente de saisir le juge aux affaires familiales pour fixer les nouvelles modalités d’exercice de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant à l’issue de la mesure de placement.

Cette démarche semble s’inspirer d’un arrêt de la cour d’appel de Paris du 7 mars 2012, qui avait prévu que le droit de visite et d’hébergement du père « s’exercerait pour un an, selon les modalités mises en œuvre par le service exerçant la mesure d’assistance éducative en milieu ouvert (AEMO) résultant du jugement du juge des enfants ». Alors que le père reprochait à la cour d’appel d’avoir délégué les pouvoirs que lui confère la loi, sans statuer elle-même sur les modalités du droit de visite, violant ainsi l’article 373-2-9 du Code civil, la Cour de cassation a rejeté le pourvoi le 14 mai 2014167. Selon elle, « la cour d’appel […] a seulement défini les conditions dans lesquelles la coordination de cette mesure serait assurée avec celle ordonnée par le juge des enfants, compte tenu de la situation particulière de l’enfant, dans ses relations avec son père ». La résidence de l’enfant étant fixée chez la mère par le juge aux affaires familiales, il convenait de concilier sa décision avec la mesure éducative afin que le service puisse continuer à intervenir auprès des deux parents. Or, à l’égard du père, ce suivi ne se concevait que lors de l’exercice de son droit de visite. Il convenait donc bien de « défini[r] les conditions dans lesquelles la coordination de cette mesure serait assurée avec celle ordonnée par le juge des enfants », les deux décisions s’appliquant simultanément.

Cependant, dans l’arrêt commenté, la situation est toute autre : le droit de visite en présence d’un tiers – modalité accessoire à la mesure de placement ordonnée par le juge des enfants – n’a pas à être concilié avec la décision du juge aux affaires familiales ; les deux décisions s’appliquent successivement. Pour autant, la cassation étant opérée avec renvoi devant la cour d’appel d’Orléans autrement composée, il lui reviendra de trouver les modalités idoines pour fixer le droit de visite de la mère, comme le lui impose l’article 373-2-9, alinéa 3, du Code civil.

b. Les modalités à éprouver

Contrairement au juge des enfants, le juge aux affaires familiales est en principe dessaisi après avoir rendu sa décision. Ce n’est qu’à titre exceptionnel qu’il « reste saisi » lorsqu’un droit de visite médiatisé est en cours, lequel impose nécessairement une réévaluation de la situation168. Dès lors, trois possibilités semblent s’offrir au magistrat pour fixer le droit de visite du parent bénéficiant d’un droit de visite en présence d’un tiers ordonné par le juge des enfants.

Tout d’abord, de manière catégorique, le juge aux affaires familiales peut décider d’une suspension du droit de visite du parent chez lequel l’enfant ne réside pas pour « motifs graves »169 au regard des éléments dont il dispose au jour où il statue. Mais, peut-on véritablement considérer qu’il existe des « motifs graves », alors que, se fondant sur les mêmes circonstances, le juge des enfants a estimé qu’il était préférable de maintenir les relations avec ledit parent en présence d’un tiers ? Rien n’est moins sûr ! Le droit de visite médiatisé ne permet-il pas justement de maintenir un droit de visite qui aurait été vraisemblablement supprimé170 ? De surcroît, cette solution n’est pas sans inconvénients. Outre qu’il n’est guère satisfaisant que les mêmes circonstances conduisent deux magistrats à adopter des solutions distinctes, la suspension du droit de visite serait même contreproductive, risquant de compromettre le travail éducatif entrepris, lors des rencontres, si le parent sait, d’ores et déjà, qu’à l’issue de la mesure d’assistance éducative, il en sera privé.

Ensuite, si le magistrat ne se risque pas à arrêter les modalités du droit de visite médiatisé permettant d’en différer l’exécution, il peut opter pour un droit de visite ordinaire, lui-même susceptible de degré. Compte tenu de la conjoncture familiale, le choix pourrait être fait d’un droit de visite le plus restreint possible (de courte durée et sans hébergement) en y adjoignant, le cas échéant, des conditions – exercice en présence d’un membre de la famille… En cas de dégradation de la relation entre l’enfant et le parent titulaire du droit de visite, il faudra alors compter sur l’autre parent pour qu’il saisisse le juge aux affaires familiales, en référé, afin de réexaminer sa décision171, alors qu’en ordonnant un droit de visite dans un espace de rencontres, il peut le modifier d’office, même si cette saisine d’office ne fait pas partie de la culture des juges aux affaires familiales172.

Enfin, le juge aux affaires familiales peut lui-même prévoir un droit de visite médiatisé, qui prendra effet à l’issue de la procédure d’assistance éducative. Encore faut-il qu’il respecte l’article 1180-5 du Code de procédure civile, c’est-à-dire qu’il précise la durée de la mesure, ainsi que la périodicité et la durée des rencontres. Or, le magistrat se trouve en présence d’une équation à deux inconnues : pas plus qu’il ne connaît la date de la mainlevée de la mesure d’assistance éducative, il ne sait si elle interviendra avant la majorité de l’enfant, ce qui rend la détermination de la durée de la mesure problématique. Certes, pour que la mesure soit toujours en cours à l’issue de la procédure d’assistance éducative, il pourrait fixer une durée permettant d’atteindre la majorité de l’enfant, l’article 1180-5 du Code de procédure civile n’imposant aucune durée maximale. Mais pareille durée correspond-elle à l’esprit du droit de visite médiatisé, par essence temporaire ? Serait-elle avalisée par la Cour de cassation ? Le magistrat peut-il alors prévoir un droit de visite médiatisé dont le point de départ serait la mainlevée de la mesure d’assistance éducative173 ? En réalité, le droit de visite en espace de rencontres étant une modalité d’exercice de l’autorité parentale arrêtée par le juge aux affaires familiales, et sa décision étant suspendue tant que le placement est en cours, rien ne lui interdit de prévoir un droit de visite médiatisé avec une durée classique. Dans un souci de lisibilité pour le parent bénéficiaire, le magistrat pourrait préciser qu’il s’exécutera lorsque l’enfant résidera chez le parent chez lequel la résidence a été fixée – et, ce, qu’il y ait mainlevée pure et simple de la mesure de placement ou prononcé d’une mesure d’action éducative en milieu ouvert par le juge des enfants pour accompagner les parents174. Cette mesure prendra ainsi véritablement le relais du droit de visite en présence d’un tiers. Le juge aux affaires familiales pourra alors, en cas de besoin, se saisir d’office et modifier les modalités du droit de visite afin qu’elles soient adaptées à l’évolution de la situation175. Toutefois, ne serait-il pas alors opportun que le juge des enfants lui communique sa décision – puisqu’elle constitue le point de départ de la mesure qu’il a ordonnée ?

Delphine Autem

De la nomination d’un administrateur ad hoc en matière successorale (Cass. 1re civ., 16 déc. 2020, n° 19-19370)

Incapable, le mineur doit être représenté par son ou ses représentants légaux, qui doivent apporter dans la gestion de ses biens « des soins prudents, diligents et avisés, dans [son] seul intérêt »176. Que faire lorsque leurs intentions sont douteuses ? Le juge peut nommer un administrateur ad hoc à la demande du ministère public, du mineur lui-même ou d’office s’il a des intérêts antagonistes avec son ou ses parents177. La matière successorale est d’ailleurs un terrain propice à cette nomination lorsque le parent survivant devient le seul et unique administrateur légal avec un risque grandissant d’opposition d’intérêts, comme en atteste l’arrêt de la première chambre civile du 16 décembre 2020178.

En l’espèce, après avoir divorcé en 2009, le père d’une fillette a contracté une seconde union avant de décéder le 18 juin 2014. Depuis cette séparation, la mère a connu des difficultés personnelles, avec une période d’errance et de précarité justifiant le prononcé, jusqu’au 30 décembre 2015, d’une mesure d’action éducative en milieu ouvert par le juge des enfants. Sur le plan patrimonial, sa situation n’était guère plus enviable : après avoir été relogée, elle avait un arriéré de loyers justifiant son expulsion… Suivie par le service social, elle a fait part à l’assistante sociale de son intention d’user des sommes importantes dont sa fille allait hériter pour régler ses arriérés locatifs ainsi que d’autres dettes, mais aussi acheter une voiture… Ce contexte a conduit le département de la Gironde à saisir, le 6 juillet 2017 – soit trois ans après le décès du père –, le juge des tutelles des mineurs aux fins de nomination d’un administrateur ad hoc pour représenter la mineure dans les opérations de liquidation de cette succession. Par arrêt du 11 octobre 2018, la cour d’appel de Bordeaux nomme l’association des œuvres girondines de protection de l’enfance (AOGPE) en cette qualité.

Contestant cette nomination, la mère se pourvoit en cassation invoquant, à titre principal, une violation de l’article 383 du Code civil, lequel subordonne la nomination d’un administrateur ad hoc à l’existence d’une opposition d’intérêts entre l’administrateur légal et le mineur. En relevant qu’elle ne se trouvait pas stricto sensu en opposition d’intérêt avec sa fille, tout en nommant un administrateur ad hoc, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi ledit texte. À titre subsidiaire, elle fait valoir que la juridiction du second degré n’a pas davantage donné de base légale à sa décision au regard dudit texte en retenant les difficultés qu’elle rencontre dans l’exercice de l’administration légale, lesquelles sont impropres à caractériser ladite opposition. Enfin, elle soutient, dans une troisième branche, que la cour d’appel aurait également privé sa décision de base légale au regard de l’article 1210-1 du Code de procédure civile en désignant l’association girondine comme administrateur ad hoc, sans établir que l’intérêt de l’enfant s’opposait à ce que sa demi-sœur, majeure, soit désignée en cette qualité.

Par arrêt du 16 décembre 2020 relevant, en outre, que la troisième branche du moyen n’était pas de nature à entraîner la cassation, en vertu de l’article 1014, alinéa 2, du Code civil, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi. Après un rappel de l’article 383, alinéa 1er, du Code civil, elle considère que la cour d’appel a légalement justifié sa décision : ayant constaté que la mère n’était pas en opposition d’intérêts dans le règlement de la succession du père – n’y étant pas appelée en qualité de conjoint survivant, elle n’y avait aucun droit –, elle a relevé qu’elle a manifesté, devant l’assistante sociale, son intention d’utiliser les fonds de la succession recueillis par sa fille pour régler des dettes personnelles et faire l’acquisition d’un véhicule. En outre, elle a retardé le règlement de la succession en interjetant appel du jugement de divorce avec [le défunt] deux ans après son prononcé, alors que ce dernier était remarié, en ne transmettant, en dépit de ses réclamations, l’acte de décès au juge des tutelles que trois ans après le décès, et en ne répondant pas davantage à l’initiative de l’AOGPE pour l’associer aux démarches relatives à la liquidation de la succession. Du reste, selon le notaire, la mère est responsable d’une obstruction qui a considérablement ralenti le règlement de la succession. La cour d’appel a ainsi établi que, par son comportement, la mère a perturbé le règlement de la succession dans un intérêt contraire à celui de sa fille, lui permettant d’en déduire souverainement l’existence d’un conflit d’intérêts entre elles.

Même si l’arrêt n’a pas les honneurs d’une publication au Bulletin, la première chambre civile de la Cour de cassation rappelle, sur le fondement de l’article 383 du Code civil, dans sa rédaction tirée de l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015179, que la nomination d’un administrateur ad hoc requiert l’existence d’une opposition d’intérêts entre le représentant légal et le mineur, laquelle, non définie par la loi, est appréciée souverainement par les juges du fond180, la Cour de cassation contrôlant la qualification juridique des faits181. Si la solution est classique, l’arrêt atteste toutefois de la spécificité des éléments permettant de la caractériser en matière successorale, qu’ils soient concomitants (1) et/ou corrélatifs (2) à son règlement.

1. Les éléments concomitants au règlement successoral

Force est de constater que l’opposition d’intérêts ne peut être caractérisée de la même manière selon que l’administrateur légal est appelé à la succession (a) ou en est exclu (b).

a. L’administrateur légal appelé à la succession

Quand le mineur est appelé à une succession avec son représentant légal, une opposition d’intérêts est concevable. Certes, depuis l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015, en cas d’exercice conjoint de l’administration légale par les parents, la nomination d’un administrateur ad hoc n’est plus systématique. Le juge des tutelles peut désormais « autoriser l’autre administrateur légal à représenter l’enfant pour un ou plusieurs actes déterminés »182. Cette innovation n’est toutefois d’aucun secours lorsque l’opposition d’intérêts se révèle pour le règlement de la succession d’un parent prédécédé. Pourtant, même dans cette hypothèse, la nomination d’un administrateur ad hoc n’est pas inéluctable.

Il y a longtemps que pour la jurisprudence le seul fait que le mineur et son représentant légal soient tous deux appelés à une succession n’emporte pas en soi opposition d’intérêts entre eux. La qualité de coïndivisaires pour la vente d’un bien indivis183 ne suffit pas à caractériser cette opposition, pas plus que celle de cohéritiers du mineur et de ses parents184. Peu importe donc que l’enfant et son parent soient conjointement intéressés par une même opération.

L’opposition d’intérêts requiert que l’enfant et son représentant aient des intérêts divergents ou distincts pour la réalisation d’un même acte, spécialement ceux aboutissant à déterminer les droits de l’un par rapport à ceux de l’autre185, lesquels peuvent profiter directement à l’administrateur légal, à l’image de la renonciation du mineur, qui accroît la part de son représentant186. Pourtant, désormais, les actes les plus dangereux sont soumis à l’autorisation préalable du juge des tutelles telles la renonciation187 ou la conversion du droit d’usage et d’habitation du conjoint en rente viagère ou en capital188. Ce contrôle judiciaire a priori désamorce l’éventuel conflit d’intérêts189. Et, si le partage était soumis à une autorisation préalable du juge des tutelles et à un contrôle de l’état liquidatif190, il ne fait plus dorénavant partie de la liste des actes soumis à un contrôle judiciaire obligatoire, alors même que l’approbation de l’état liquidatif permettrait de veiller au risque de conflit d’intérêts191.

Néanmoins, certaines opérations liquidatives « incarnent des actes vecteurs de conflits d’intérêts »192, notamment au titre des opérations de reconstitution de la masse partageable. Tel est le cas lorsque l’administrateur légal a bénéficié d’une donation, dont la révocation pour ingratitude193 ou la réduction194 peut être demandée, ou qui, redevable de certaines sommes à la succession, est dans l’incapacité de payer195. De même, le choix laissé au donataire entre un rapport et/ou une réduction en valeur ou en nature d’une donation consentie au mineur, représenté par son père ou sa mère, peut révéler une opposition d’intérêts 196.

Traditionnellement appréciée objectivement197, l’opposition d’intérêts patrimoniale est établie acte par acte, pour déterminer les droits respectifs de l’enfant et ceux de son représentant. En l’espèce, la mère soutenait qu’il n’y avait aucune opposition d’intérêts stricto sensu entre elle et sa fille, n’ayant aucun droit dans la succession. Mais c’est occulter le changement de physionomie de l’opposition d’intérêts avec la multiplication des divorces et des familles recomposées, au risque d’exclure toute nomination d’un administrateur ad hoc, lorsque le représentant légal est exclu de la succession, alors pourtant que le conflit d’intérêts ne peut être écarté.

b. L’administrateur légal exclu de la succession

Assez fréquemment, du fait du divorce, l’administrateur légal survivant n’est pas appelé à la succession du parent prédécédé que le mineur a vocation à recueillir. Le risque d’opposition d’intérêts se réduit, sans toutefois disparaître, même d’un point de vue purement patrimonial. En effet, cette opposition ne peut être écartée quand la succession comprend des créances ou des dettes dont l’administrateur légal est titulaire ou débiteur, sans pour autant être membre de l’indivision.

Bien plus, si, à l’origine, l’opposition d’intérêts était appréciée objectivement, depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 ayant introduit l’article 388-2 dans le Code civil, les causes subjectives sont désormais entrées dans le champ d’application de l’[ancien] article 389-3 — [devenu l’article 383] – du Code civil198. Cette évolution se traduit à travers le « conflit d’intérêts » – qui se substitue à « l’opposition d’intérêts »199.

Pareille opposition d’intérêts a été admise dans une espèce où l’administratrice légale représentait ses enfants non seulement dans la succession de leur père mais aussi dans celle de leur grand-père paternel, alors qu’elle n’avait aucun droit dans cette dernière200. Certes, cette nomination pouvait encore se justifier d’un point de vue patrimonial, le règlement de la succession du grand-père paternel pouvant interagir sur celle du père, à laquelle la mère était appelée. Mais, près de dix ans plus tard, la Cour de cassation a confirmé cette tendance dans une espèce où les juges du fond avaient relevé, d’une part, l’existence de relations particulièrement tendues entre les mineurs et leur mère, ayant conduit à leur placement chez leur belle-mère, d’autre part, une divergence entre le souhait des enfants de réintégrer l’appartement où ils résidaient avec leur père pour y vivre avec leur belle-mère, alors que leur mère s’opposait à ce projet, et envisageait de vendre ledit bien201. C’est dire que l’opposition d’intérêts ne résulte pas seulement d’éléments objectifs tirés du règlement de la succession, elle peut tenir d’un ensemble de circonstances – patrimoniales et extrapatrimoniales.

Quand l’administrateur légal n’est pas appelé à la succession, pour la jurisprudence, l’opposition d’intérêts peut résulter de son comportement, spécialement s’il en perturbe inutilement le règlement dans un intérêt contraire à celui de l’enfant, notamment en s’abstenant d’exécuter un acte, que ce soit par négligence ou ignorance. En l’espèce, les juges du fond avaient relevé qu’outre la transmission tardive de l’acte de décès au juge des tutelles – trois ans après le décès –, pour le notaire en charge de la succession, la mère était responsable « d’une obstruction qui en a considérablement ralenti » le règlement, attitude contraire aux intérêts de sa fille. Si cet arrêt s’inscrit dans la tendance jurisprudentielle actuelle retenant une acception large de l’opposition d’intérêts, il met aussi en exergue la prise en compte d’éléments propres, lorsque l’administrateur légal convoite l’héritage de son enfant.

2. Les éléments corrélatifs au règlement successoral

Après la séparation du couple, le règlement de la succession peut constituer un effet d’aubaine pour le parent survivant impécunieux. Les juges du fond sont vigilants lorsque l’allotissement du mineur est convoité par son administrateur légal (a), phénomène qui ne peut qu’inciter à l’anticipation, afin d’exclure l’allotissement de l’administration légale (b).

a. L’allotissement convoité par l’administrateur légal

En cas de décès du parent dont l’enfant est seul appelé à la succession, les juges du fond sont particulièrement attentifs, car l’héritage reçu par le mineur peut être brigué par son représentant. Certes, théoriquement, celui-ci doit apporter des soins constants à la gestion patrimoniale, et gérer les biens d’une manière prudente et avisée202. Il ne peut disposer, à sa guise, dudit patrimoine, et encore moins dans son intérêt personnel203. Or la Cour de cassation avait déjà approuvé la nomination d’un administrateur ad hoc, alors que le mineur avait hérité de la totalité des biens de son père, sa mère ayant été volontairement écartée de la succession204. Dans cette affaire, ne possédant aucun bien, la mère vivait dans un appartement appartenant à son fils et avait aussi tenté de faire prendre en charge les honoraires de ses propres conseils sur les revenus de son enfant. La première chambre civile a approuvé cette nomination par les magistrats, ayant retenu que la liquidation de la succession avait fait apparaître une véritable opposition patrimoniale entre l’enfant et son représentant légal. Cette appréciation globale de l’opposition d’intérêts préserve l’enfant du risque de dilapidation, par l’administrateur légal, de tout ou partie des biens hérités.

Aussi, en l’espèce, il n’est guère surprenant que les juges du fond prennent en compte les propos tenus par la mère à l’assistance sociale : elle entendait utiliser les fonds hérités par sa fille pour régler des dettes personnelles et faire l’acquisition d’un véhicule. Certes, l’impécuniosité de l’administrateur légal ne justifie pas en soi la nomination d’un administrateur ad hoc, s’il cloisonne son patrimoine et celui de son enfant. En revanche, dès que les faits attestent que le parent entend faire sien le patrimoine du mineur, ou même simplement lui emprunter des deniers, à des fins personnelles, la prudence est de mise. En effet, l’opposition d’intérêt n’a pas à être née et actuelle, elle peut n’être que probable205, si elle n’est pas purement hypothétique206. Cependant, par essence, le mandat spécial de l’administrateur ad hoc étant strictement délimité – dans sa durée et dans son objet – pour accomplir un acte ou une série d’actes, la protection résultant de la représentation par l’administrateur ad hoc est toujours « éphémère et provisoire »207. Elle ne vaut que pour le règlement et la liquidation de la succession et ne résout pas le problème de la gestion du patrimoine du mineur reçu par succession jusqu’à sa majorité. En pareilles circonstances, conscient de ce risque, l’autre parent peut l’anticiper – de son vivant – en excluant l’allotissement de l’administration légale.

b. L’allotissement exclu de l’administration légale

Après la séparation du couple, même en cas d’exercice conjoint de l’administration légale, l’un des parents peut souhaiter que l’autre n’administre pas les biens qu’il donne ou lègue aux enfants communs en cas de décès. À cette fin, outre un éventuel mandat à effet posthume qui doit être justifié par un intérêt sérieux et légitime208, le parent peut user plus simplement de la clause d’exclusion de l’administration légale209. Reprenant l’ancien article 389-3, alinéa 3, l’article 384, alinéa 1er, du Code civil prévoit que : « Ne sont pas soumis à l’administration légale les biens donnés ou légués au mineur sous la condition qu’ils soient administrés par un tiers. » L’administrateur légal n’a même pas à justifier que cette exclusion est conforme à l’intérêt de l’enfant210.

Pour être valable, la clause d’exclusion doit être insérée dans une libéralité – une donation ou un testament. Souvent, elle le sera dans un testament, pour produire ses effets au décès de l’administrateur légal. Elle peut alors porter non seulement sur la quotité disponible mais aussi sur la réserve héréditaire de l’enfant211. Bien plus, même si le parent se contente d’exclure l’administration légale pour les biens reçus par succession, la Cour de cassation en a admis la validité par un subterfuge. Elle a considéré que la clause d’exclusion de l’administration légale – emportant également exclusion de la jouissance légale –, a nécessairement pour effet d’augmenter d’autant les droits du mineur dans la succession, de sorte qu’elle caractérise un legs212. La clause est ainsi adossée à une libéralité au profit du mineur. Et l’article 386-4 du Code civil n’y change rien, puisque la jouissance légale est toujours attachée à l’administration légale213.

De surcroît, la clause d’exclusion de l’administration légale permet à son auteur de choisir lui-même la personne qui aura en charge la gestion des biens dévolus au mineur. Et comme cette charge ne peut être imposée au tiers, depuis l’ordonnance du 15 octobre 2015, en vertu de l’article 384, alinéa 3, du Code civil, le juge des tutelles peut désigner un administrateur ad hoc pour remplacer le tiers, s’il refuse cette fonction ou en cas d’obstacle à sa désignation ou au maintien de ses fonctions214. L’administrateur ad hoc ainsi nommé aura « les pouvoirs qui lui sont conférés par la donation, le testament ou, à défaut, ceux d’un administrateur légal »215. Mais, surtout, sa nomination interviendra sans qu’il soit alors nécessaire d’établir l’opposition d’intérêts entre l’administrateur légal exclu et l’enfant, ce qui ne peut que contribuer à réduire le contentieux récurrent lié à l’existence de cette opposition d’intérêts…

Delphine Autem

Petit vade-mecum actualisé de l’obligation de contribuer aux frais funéraires à destination de l’enfant renonçant : des confirmations et des nouveautés ! (Cass. 1re civ., 31 mars 2021, n° 20-14107)

Dans un contexte de désunion et de rancœur familiales, l’obligation contributive aux frais funéraires est encore certainement vouée à un bel avenir. Classiquement analysés comme une charge successorale216, ces frais sont d’ordinaire supportés par la succession. Qu’en est-il lorsque l’actif successoral est insuffisant ? Nul doute que l’héritier ayant accepté purement et simplement la succession y soit tenu217. Mais, si le caractère déficitaire de la succession l’a conduit à y renoncer, ces frais lui incombent-ils encore ? La question est a priori réglée depuis la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités218. En vertu de l’article 806 du Code civil, étranger à la succession, l’héritier renonçant « n’est pas tenu au paiement des dettes et charges de la succession ». Néanmoins, sa renonciation ne le libère pas de toutes ses obligations : in fine, ledit article 806 précise qu’« il est [– reste –] tenu à proportion de ses moyens au paiement des frais funéraires de l’ascendant ou du descendant à la succession duquel il renonce ». La règle paraît simple. Pourtant, outre les nouvelles interrogations soulevées par rapport à la jurisprudence antérieure à cette réforme, la lettre du texte laisse subsister la question d’une éventuelle décharge de l’héritier en cas d’indignité de son auteur. C’est dire que cette première application de l’article 806 du Code civil par la première chambre civile de la Cour de cassation, dans l’arrêt du 31 mars 2021, était attendue219.

Assigné en paiement par la société de pompes funèbres chargée d’organiser les funérailles du de cujus, le frère appelle en garantie son neveu – fils du défunt – sur le fondement des articles 205 et 371 du Code civil. Par jugement rendu en premier et dernier ressort, le 18 décembre 2019, le tribunal d’instance de Châteauroux le déboute de son appel en garantie et le condamne au paiement. L’oncle se pourvoit en cassation. Outre un moyen rejeté sur les conditions d’une condamnation au titre d’un appel en garantie, il reproche au tribunal d’avoir privé sa décision de base légale au regard de l’article 806 du Code civil, en ne recherchant pas si son neveu n’était pas tenu des frais d’obsèques de son père. Distincte de l’obligation alimentaire, cette obligation existe pour l’enfant, dès sa naissance, comme une conséquence de l’article 371 du Code civil, lui imposant, « à tout âge, honneur et respect à ses père et mère ». Qu’il ait connu ou non son père, le fils doit honorer cette obligation personnelle et indépendante de la succession, l’existence d’un lien affectif direct n’en étant pas une condition. Aussi, en en déchargeant son neveu, au vu des témoignages attestant que le défunt n’avait jamais cherché à entrer en contact avec son fils ou à lui donner de nouvelles, qu’il s’en était désintéressé et s’était abstenu de participer à son entretien et à son éducation, le tribunal a violé les articles 205, 207 et 371 du Code civil.

Le 31 mars 2021, la première chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi : « Il résulte de la combinaison [des articles 205, 207, 371 et 806 du Code civil], que, lorsque l’actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d’obsèques, l’enfant doit, même s’il a renoncé à la succession, assumer la charge de ces frais, dans la proportion de ses ressources. Il peut toutefois en être déchargé en tout ou partie lorsque son ascendant a manqué gravement à ses obligations envers lui ». En retenant que le comportement du père envers son fils était gravement fautif, le tribunal a pu en déduire que ce dernier devait être déchargé de son obligation de payer ses frais funéraires. Par cet arrêt, la Cour de cassation livre un véritable vade-mecum de l’obligation de contribuer aux frais funéraires à destination de l’enfant renonçant, avec des confirmations (1) et des nouveautés (2).

1. Les confirmations : l’obligation subsidiaire de l’héritier renonçant

L’arrêt du 31 mars 2021 apporte d’utiles précisions sur la nature (a) et les conditions (b) de l’obligation contributive aux frais d’obsèques du défunt incombant à l’héritier renonçant en vertu de l’article 806 du Code civil dans sa nouvelle rédaction.

a. La nature de l’obligation contributive

Si la solidarité familiale impose à l’héritier renonçant de supporter en tout ou partie les frais funéraires, le fondement de cette obligation contributive était pourtant discuté.

De longue date, la doctrine fondait l’obligation de l’héritier renonçant de payer les frais funéraires d’un ascendant soit sur l’obligation alimentaire, soit sur le devoir de piété filiale, soit sur les deux. Pour le conseiller Jacques Massip, si l’« assimilation [des frais funéraires à des aliments] peut, a priori, surprendre », […] il existe entre les deux catégories de dettes une analogie profonde : les aliments, au sens strict, sont destinés à pourvoir aux besoins de la vie ; les frais funéraires aux besoins de la fin de la vie. Les uns comme les autres se rattachent aux devoirs de la parenté »220. Certains y voyaient toutefois un « forçage de la loi »221. Le devoir de piété filiale pouvait se suffire à lui-même222 – l’article 371 du Code civil disposant que « l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ». Et c’est au visa des articles 205 et 371 combinés du Code civil que la Cour de cassation a condamné, en 1992, « l’enfant, tenu de l’obligation alimentaire à l’égard de ses ascendants » au paiement desdits frais.

Seulement, rendu au visa du seul article 371 du Code civil, un arrêt du 28 janvier 2009223 a semé le doute224. Consacrant le devoir de piété filiale pour certains225, ce visa pouvait toutefois s’expliquer par les circonstances de l’espèce : le père étant décédé un mois avant la naissance de l’enfant, il était difficile d’admettre qu’une personne, qui n’est pas née, soit tenue d’une dette alimentaire226.

Désormais, l’obligation pour l’héritier renonçant de payer les frais funéraires est reprise à l’article 806 du Code civil. Cette consécration légale a cependant relancé le débat, le texte étant laconique sur son fondement – il ne renvoie ni ne se réfère au devoir de piété filiale et/ou à l’obligation alimentaire. Pour certains, la loi du 23 juin 2006 aurait séparé cette charge successorale du devoir d’honneur de l’article 371227. La référence aux « moyens » de l’héritier renonçant fait d’ailleurs écho à l’article 208 du Code civil qui n’accorde des aliments « que dans la proportion […] de la fortune de celui qui les doit ». En outre, les débiteurs visés par l’article 806 – les ascendants et les descendants – ne se limitent pas aux enfants du défunt, seuls concernés par l’article 371 du Code civil – mais coïncident avec les débiteurs d’aliments de l’article 205 du Code civil228. Cette obligation de l’héritier renonçant relèverait donc des obligations alimentaires. En l’espèce, le frère du défunt soutenait précisément que cette obligation existe comme « une conséquence du devoir de respect et d’honneur, et qu’elle est donc « distincte de l’obligation alimentaire ». Or, la Cour de cassation reprend quasiment mot pour mot l’attendu de l’arrêt de 1992. Si, en 1992, elle mentionnait que « l’enfant, [était] tenu de l’obligation alimentaire à l’égard de ses ascendants », l’arrêt commenté ne le précise plus, l’obligation contributive trouvant désormais sa source dans l’article 806 du Code civil. De surcroît, le visa des articles 205 et 371 du Code civil lui permet également de réaffirmer les conditions de cette obligation.

b. Les conditions de l’obligation contributive

Dès 1992, l’obligation pour l’héritier renonçant de payer les frais d’obsèques a été subordonnée à l’absence d’actif successoral permettant d’y faire face. Puis, la Cour de cassation a précisé que l’existence d’un lien affectif n’était pas requise. Ces conditions – l’une positive, l’autre négative – devaient être revues à l’aune de l’article 806 du Code civil, d’autant que pour certains, l’obligation contributive de l’héritier est dorénavant autonome.

Pour la Cour de cassation, l’héritier renonçant ne devait supporter les frais funéraires du défunt que « lorsque l’actif successoral ne permet pas [d’y] faire face »229. Le fondement – l’obligation alimentaire – de cette obligation justifiait cette condition230. Restait-elle pour autant requise depuis le 1er janvier 2007 – date d’entrée en vigueur de la loi du 23 juin 2006 ? Devenue autonome, l’obligation de payer les frais d’obsèques aurait un caractère principal, le texte ne posant aucune condition d’insolvabilité de la succession231 ; l’héritier renonçant aurait ainsi perdu « cette espèce de bénéfice de discussion »232. Cet arrêt tranche le débat, alors qu’en l’espèce cette condition n’était guère discutée, le caractère subsidiaire de cette obligation est confirmé. Celle-ci ne vaut que « lorsque l’actif successoral ne permet pas de faire face aux frais d’obsèques » (§ 8). Cette solution consacre la pratique : cette charge de la succession figurant au passif successoral233, les frais funéraires sont déduits de l’actif successoral234. Ce n’est du reste qu’en cas d’insuffisance de l’actif que les créanciers se retournent vers les héritiers. Et cette subsidiarité interdit à ces derniers de réclamer une quelconque contribution à l’héritier renonçant, si l’actif successoral permet de régler ces frais.

Mais cette obligation de payer les frais funéraires est-elle liée à l’existence d’un lien affectif entre le défunt et l’héritier renonçant ? La Cour de cassation y avait répondu par la négative235, et, fort de cette solution, le frère du défunt soutenait que le tribunal aurait violé les articles 205, 207 et 371 du Code civil en déchargeant son neveu de son obligation. Toutefois, certains ont, à juste titre, relevé que l’absence de lien affectif devait être relativisée. Elle s’expliquait, dans l’arrêt de 2009, par la spécificité des faits – l’enfant n’ayant jamais connu son père décédé accidentellement avant sa naissance. La Cour de cassation confirme d’ailleurs implicitement qu’un tel lien n’est pas requis.

Pour autant, est-ce à dire que l’absence de lien affectif est sans incidence sur l’obligation contributive ? Rien n’est moins sûr236. Dans l’arrêt de 2009, l’absence de lien affectif n’étant nullement imputable à faute au père décédé accidentellement, impossible d’en déduire qu’elle ne pouvait pas interférer sur le paiement des frais funéraires. Dès 1992, certains s’interrogeaient sur la possibilité pour l’héritier renonçant d’invoquer l’exception d’indignité alimentaire, afin d’être déchargé de son obligation. Jusqu’alors la Cour de cassation n’avait pas eu l’occasion de se prononcer. Par l’arrêt commenté, c’est chose faite : l’absence de lien affectif peut justifier une décharge de l’héritier renonçant de son obligation contributive.

2. Les nouveautés : la décharge de l’héritier renonçant

En reconnaissant, pour la première fois, à l’héritier renonçant la possibilité d’être déchargé du paiement des frais d’obsèques du défunt, l’arrêt est novateur. Cette admission d’une décharge judiciaire (a) permet d’augurer l’admission des décharges légales (b).

a. L’admission d’une décharge judiciaire

Renonçant, l’héritier tenu de payer les frais d’obsèques du défunt peut-il se prévaloir de l’article 207, alinéa 2, du Code civil pour en être déchargé judiciairement ? Cette question était débattue. Pour certains, le visa de l’article 371 du Code civil – que son contenu place à un niveau plus élevé que les articles 205 et 207 – plaidait en faveur d’une réponse négative, d’autant que ledit article ne souffre aucune exception237. À l’inverse, d’autres prônaient une réponse positive238. En consacrant l’obligation au paiement des frais funéraires de l’héritier renonçant, sans faire mention d’une faculté de décharge, l’article 806 du Code civil a, de nouveau, renouvelé les termes du débat. Pour certains, la règle étant autonome et le texte ne réservant aucune exception, toute possibilité de décharge pour l’héritier devait être exclue239. C’est dire que la position de la Cour de cassation était attendue.

Après avoir rappelé les termes des articles 205, 207, 371 et 806, elle les combine pour admettre le principe d’une décharge judiciaire pour l’enfant renonçant, dans les conditions de l’article 207, alinéa 2, du Code civil, c’est-à-dire « lorsque son ascendant a manqué gravement à ses obligations envers lui ». Le principe admis, la charge de la preuve du manquement grave du créancier – du défunt – à ses obligations envers le débiteur incombe à l’enfant qui se prévaut de l’exception d’indignité alimentaire. En l’espèce, les attestations produites par le fils ont permis d’établir que son père « n’a jamais cherché à entrer en contact avec [lui] ou à lui donner de ses nouvelles, qu’il s’[en] est désintéressé […] et s’est abstenu de participer à son entretien et à son éducation », ce qui constitue, pour les juges du fond, un « comportement gravement fautif envers lui ». Et la Cour de cassation approuve cette appréciation. En l’espèce, si le fils a pu satisfaire aux exigences probatoires, il ne sera pas toujours aisé pour un enfant, devenu adulte, de prouver les manquements de son ou ses parents lors de son enfance. Cette difficulté ne fera que croître au fil des années. L’admission d’une décharge judiciaire au bénéfice de l’héritier renonçant ne laisse-t-elle pas augurer d’une admission des décharges légales, qui lui faciliteront la tâche ?

b. L’admission des décharges légales

Une fois admis le principe d’une décharge judiciaire de l’héritier renonçant de son obligation de supporter les frais d’obsèques d’un ascendant, rien ne devrait s’opposer à ce qu’il puisse se prévaloir des décharges légales du Code civil et du Code de l’aide sociale et des familles, dans des situations attestant objectivement d’un désintérêt d’un des parents à l’égard d’un ou de ses enfants.

À ce titre, le retrait total de l’autorité parentale « emporte, pour l’enfant, dispense de l’obligation alimentaire »240. De même, depuis la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance : « Les enfants qui ont été retirés de leur milieu familial par décision judiciaire durant une période d’au moins 36 mois cumulés au cours des 12 premières années de leur vie sont […] dispensés de droit de fournir cette aide »241. Et, « les pupilles de l’État […] élevés par le service de l’aide sociale à l’enfance jusqu’à la fin de la scolarité obligatoire, […] » le sont également242, tout comme l’adopté simple à l’égard de sa famille d’origine243. Enfin, plus récemment, la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 a allongé cette liste en ajoutant une dispense, à l’article 207, alinéa 3, du Code civil : « En cas de condamnation du créancier pour un crime commis sur [la] personne [du débiteur] […] ou l’un de ses ascendants, descendants, frères ou sœurs, […] »244. Parfois critiquées comme faisant double emploi avec l’article 207, alinéa 2, du Code civil245, ces dérogations au caractère réciproque de l’obligation alimentaire ne sont pourtant pas sans intérêt pour l’enfant – devenu adulte –, qui aura à prouver en justice des faits qui se sont produits lors de son enfance.

Toutefois, il n’est pas certain que les frais d’obsèques puissent relever de la dispense de l’article L. 132-6, alinéa 2, du Code de l’action sociale et des familles prévue pour le contentieux de l’aide sociale246.

Et pour les autres dispenses légales, le législateur réserve un contrôle judiciaire. À quel moment s’exerce-t-il ? Lorsque les juges ont à connaître des faits justifiant la dispense, celle-ci étant alors définitive ? A posteriori, quand le juge aux affaires familiales est saisi par un créancier qui se prévaut de l’obligation alimentaire – la décharge devenant provisoire ?

À cet égard, nul doute que la décharge en cas de retrait total de l’autorité parentale soit définitive, le tribunal usant de la faculté d’appréciation qui lui est reconnue « dans le jugement de retrait »247. Adulte, l’enfant pourra se prévaloir de cette décision pour être déchargé du paiement des frais funéraires, sans qu’un créancier – ou les autres héritiers – ne puisse rapporter la preuve d’un retour à « meilleur comportement » du défunt depuis la décision de retrait.

En revanche, si la décharge de l’article 207, alinéa 3, du Code civil en cas de violences familiales procède, a priori, de la même philosophie que celle du retrait de l’autorité parentale prononcé par le juge pénal248, l’analyse doit être nuancée au vu des travaux préparatoires. Outre qu’elle peut profiter à des enfants, victimes indirectes des violences, qui ne sont pas parties au procès, c’est la compétence générale du juge aux affaires familiales en matière d’obligation alimentaire qui a été évoquée lors de la discussion249. De même, les pupilles de l’État ne sont déchargés de leur obligation alimentaire, que si « […] les frais d’entretien occasionnés par le pupille remis ultérieurement à ses parents n’[o]nt [pas] été remboursés au département »250. Ce contrôle ne peut s’opérer qu’a posteriori. Mais, même provisoire, la décharge légale aboutit à un déplacement de l’objet de la preuve et un renversement de la charge de la preuve. L’enfant renonçant, qui remplit les conditions requises, sera dispensé du paiement des frais d’obsèques, sauf à ce qu’un membre de sa famille établisse que le défunt a eu, depuis la décision de justice ou l’arrêté d’admission de l’enfant en qualité de pupille justifiant la dispense, un comportement irréprochable à son endroit attestant qu’il est revenu de meilleurs sentiments. Encore faudra-t-il le prouver…

Delphine Autem

Indifférence du mariage « tardif » des parents sur l’exercice de l’autorité parentale (Cass. 1re civ., avis, 23 sept. 2020, n° 20-70002)

Consacrant l’évolution sociologique des figures familiales, lesquelles ne reposent plus uniquement sur le modèle traditionnel du mariage, la loi du 4 mars 2002251 a affirmé le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale par les deux parents252. Ce principe s’applique quelle que soit la situation conjugale des parents, dès lors qu’ils ont l’un et l’autre établi leur filiation à l’égard de l’enfant dans l’année suivant sa naissance253. À défaut, si l’un des parents a établi sa filiation lors de la naissance de l’enfant et que l’autre ne l’a reconnu que plus d’un an après sa naissance, le législateur leur a permis de faire une déclaration conjointe auprès du directeur des services de greffe du tribunal judiciaire, ayant pour objet l’exercice en commun de l’autorité parentale254. Il est donc surprenant, dans l’affaire ayant donné lieu à l’avis rendu le 23 septembre 2020 par la première chambre civile de la Cour de cassation, que les intéressés n’aient pas utilisé cette simple formalité mais aient fait le choix de recourir au juge aux affaires familiales.

En l’espèce, les deux parents d’un enfant mineur s’étaient mariés. Tandis que la filiation maternelle de l’enfant avait été établie à sa naissance, son père ne l’avait pour sa part reconnu qu’après son premier anniversaire. Cette reconnaissance « tardive » n’affectait pas l’exercice unilatéral de l’autorité parentale par la mère, qui en restait seule investie255. À la suite de leur mariage, les parents souhaitaient exercer ensemble l’autorité parentale à l’égard de leur enfant. Plutôt que d’adresser au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire une déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale, le couple a saisi le juge aux affaires familiales aux fins qu’il prononce l’exercice conjoint de cette autorité. La démarche est d’autant plus curieuse qu’il semblerait que, dans un premier temps, les parents aient soutenu que leur mariage devait emporter de plein droit l’exercice en commun de l’autorité parentale. Face à ces prétentions étonnantes, le tribunal judiciaire de Strasbourg a saisi la Cour de cassation d’une demande d’avis, qui comprenait deux questions. La première était formulée en ces termes : « Le mariage des parents d’un enfant qui n’a été reconnu par l’un d’entre eux qu’après expiration du délai d’un an prévu à l’article 372 du Code civil confère-t-il de plein droit à celui-ci l’exercice de l’autorité parentale, en commun avec l’autre parent qui l’exerce déjà ? ». La seconde question ne se posait qu’en cas de réponse négative à la première : dans ce cas, « entre-t-il dans l’office du juge aux affaires familiales, saisi conjointement par les deux parents en l’absence de tout litige entre eux, de se prononcer sur l’exercice en commun de l’autorité parentale alors que leur volonté commune peut être recueillie, en vue du même effet, par déclaration conjointe adressée au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire ? ».

La Cour de cassation a d’abord dû vérifier que les questions soulevées répondaient bien aux conditions de recevabilité de la saisine pour avis, c’est-à-dire qu’il s’agissait de questions de droit, nouvelles, présentant une difficulté sérieuse et se posant dans de nombreux litiges256. Elle a à ce titre considéré que chacune des questions posées pour avis était recevable, en énumérant l’ensemble de ces critères comme étant remplis. Un doute subsiste cependant quant au fait que les deux questions formulées étaient effectivement nouvelles, donnaient réellement lieu à une difficulté sérieuse et étaient vraiment susceptibles de se poser dans de nombreux litiges257. Cela étant, notre commentaire se limitera à une analyse sur le fond des réponses apportées par la haute juridiction. Cette dernière a d’une part estimé que, si la filiation d’un enfant est établie par l’un de ses parents plus d’un an après sa naissance et que l’autre a déjà établi sa filiation, alors le mariage des parents, postérieur à la naissance de l’enfant, n’emporte pas de plein droit un exercice en commun de l’autorité parentale. D’autre part, elle a indiqué que la compétence du directeur des services de greffe judiciaires pour recevoir une déclaration conjointe ne fait pas obstacle à celle du juge aux affaires familiales. Elle a ajouté que le juge aux affaires familiales, saisi à cette fin, doit se prononcer sur l’exercice en commun de l’autorité parentale, même lorsque la demande est formée conjointement par les parents.

La solution de la Cour de cassation sur le premier point était parfaitement prévisible : il est logique que le mariage des parents n’emporte aucune conséquence sur l’exercice de l’autorité parentale, en tout cas s’il survient après la naissance de l’enfant (1). En revanche, sa position quant à la compétence du juge aux affaires familiales pour statuer sur l’exercice de l’autorité parentale par deux parents qui s’accordent pour que celui-ci soit commun, alors que le législateur leur offre une alternative plus avantageuse, a de quoi surprendre à plusieurs égards (2).

1. L’indifférence du mariage des parents sur l’exercice de l’autorité parentale à l’égard d’un enfant déjà né

Soucieux d’adapter le droit de la famille aux réalités familiales nouvelles et à l’augmentation de la part des naissances hors mariage, le législateur a, avec la loi du 4 mars 2022 relative à l’autorité parentale, déconnecté les conditions d’exercice de cette autorité258 de la situation conjugale des parents, suivant sur ce point les préconisations du groupe de travail présidé par Françoise Dekeuwer-Défossez259. Désormais, le principe est celui de l’exercice en commun de l’autorité parentale, peu important que les parents soient ou non mariés, mais à la condition évidente que la filiation de chacun d’entre eux soit établie à l’égard de l’enfant. Ainsi l’exercice de l’autorité parentale découle uniquement de l’existence d’un lien de filiation unissant l’enfant à chacun de ses parents. Seul le mode d’établissement de ce lien de filiation peut être différencié du fait de la situation maritale des parents, et ce, uniquement à l’égard du père. En effet, tandis que lorsque les parents ne sont pas mariés, le père doit reconnaître l’enfant pour établir sa filiation à son égard260, cette reconnaissance n’est pas requise lorsque l’enfant est issu de deux époux : le mari de la mère est considéré comme le père de l’enfant du seul fait que ce dernier est né d’une femme mariée261, dont la filiation est établie par sa désignation dans l’acte de naissance262, ces deux circonstances ayant pour conséquence l’exercice en commun de l’autorité parentale par les époux. Il est loisible d’imaginer que ces dispositions ont créé une confusion dans le cas d’espèce, les intéressés ayant possiblement pensé que leur mariage, bien que postérieur à la naissance de l’enfant et à sa reconnaissance par le père, entraînerait de plein droit un exercice de l’autorité parentale partagé avec la mère, laquelle exerçait déjà cette autorité depuis la naissance de l’enfant. C’est bien mal connaître tant la philosophie ayant animé la loi du 4 mars 2002 que les dispositions qu’elle a introduites dans le Code civil, qui ne laissent subsister aucun doute à ce sujet. Pourtant, le tribunal judiciaire de Strasbourg a saisi la Cour de cassation pour avis, lui demandant dans sa première question si le mariage des parents dont l’un n’a reconnu l’enfant qu’après son premier anniversaire avait pour effet l’exercice conjoint de l’autorité parentale par les deux parents.

La réponse négative apportée par la haute juridiction était évidente ; pourtant, ayant considéré la question soulevée comme nouvelle et sérieuse, elle prend le soin de développer son argumentation en six paragraphes. Elle rappelle tout d’abord que l’article 372, alinéa 1, du Code civil, qui affirme que les père et mère exercent en commun l’autorité parentale, font dépendre l’exercice de cette autorité du seul établissement du lien de filiation, sans distinguer entre les enfants nés de parents mariés et ceux nés hors mariage. Elle rappelle également que, par dérogation au principe de l’article 372, alinéa 1, les alinéas 2 et 3 de ce texte prévoient que si la filiation de l’un des parents est établie plus d’un an après la naissance de l’enfant, le parent ayant établi sa filiation en premier lieu reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale, mais que celle-ci peut être exercée en commun par l’effet d’une déclaration conjointe des parents adressée au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire ou sur décision du juge aux affaires familiales. La Cour de cassation indique que ces dispositions, imposant aux parents une démarche supplémentaire pour que l’autorité parentale soit exercée conjointement, sont justifiées par la nécessité que le parent ayant établi sa filiation en premier lieu soit informé de la reconnaissance de l’autre parent et celle de s’assurer que l’intérêt de l’enfant est protégé. Enfin, elle affirme que le législateur n’a pas prévu que le mariage des parents, postérieur à la naissance de l’enfant, puisse suppléer l’engagement de l’une ou de l’autre de ces démarches et ajoute que, depuis la suppression de la procédure de légitimation par mariage par l’ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005263, aucune disposition du Code civil ne prévoit que le mariage puisse emporter des effets sur la dévolution de l’exercice de l’autorité parentale. Elle en déduit qu’ « en présence d’une filiation établie à l’égard de l’un des parents plus d’un an après la naissance de l’enfant alors que la filiation est déjà établie à l’égard de l’autre, l’exercice en commun de l’autorité parentale par les deux parents ne peut résulter que d’une déclaration conjointe adressée au directeur des services de greffe judiciaires ou d’une décision du juge aux affaires familiales, sans que le mariage des parents, après la naissance de l’enfant, puisse emporter de plein droit un exercice en commun de l’autorité parentale ».

La solution doit être entièrement approuvée, tant elle s’imposait avec évidence au regard, notamment, de la limpidité des dispositions de l’article 372 du Code civil, alinéa 1er, relatives à l’effet sur l’exercice de l’autorité parentale de la reconnaissance d’un enfant plus d’un an après sa naissance264. Les déductions que la Cour de cassation tire de ces dispositions ne souffrent aucune critique. La seule réserve qui mérite d’être exprimée ne concerne pas la solution sur le fond mais l’une des affirmations que la haute juridiction formule au cours de son raisonnement. Elle précise en effet que la nécessité pour les parents d’adresser au directeur des services de greffe une déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale ou de saisir le juge aux affaires familiales à cette fin a « pour finalité d’assurer que celui qui a reconnu l’enfant en premier est informé de la reconnaissance tardive par l’autre parent et que l’intérêt de l’enfant est préservé ». Les termes employés laissent perplexe : pour évoquer l’hypothèse où la filiation d’un enfant a été établie à sa naissance par l’un de ses parents, puis postérieurement par l’autre, la Cour de cassation mentionne l’enfant ayant été « reconnu » par l’un de ses parents lors de sa naissance. En pratique, lorsque cette hypothèse se présente, la filiation ayant été établie à la naissance de l’enfant est dans l’extrême majorité des cas la filiation maternelle. Or, si le Code civil admet que cette filiation maternelle puisse être établie par une reconnaissance de maternité265, celle-ci s’établit le plus souvent par la désignation de la mère dans l’acte de naissance, non par une reconnaissance266.

Outre cette maladresse de formulation, c’est surtout la justification des « démarches supplémentaires » – telles que les qualifie la Cour de cassation –, qui s’avère discutable. D’une part, la déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale ou la décision du juge aux affaires familiales en ce sens ont moins pour effet d’informer le parent ayant établi sa filiation en premier lieu de la reconnaissance faite par l’autre que d’officialiser le fait que les parents exerceront désormais ensemble l’autorité parentale, et devront partant prendre de concert les décisions relatives à leur enfant. Ces démarches permettent donc surtout de formaliser l’exercice conjoint de l’autorité parentale, dont découle la codécision, de sorte que celui-ci soit opposable à chaque parent pour l’avenir ainsi qu’aux tiers qui interviendront pour réaliser un acte relevant de l’autorité parentale à l’égard de l’enfant267. D’autre part, en affirmant que ces démarches, parmi lesquelles la déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale adressée au directeur des services de greffe judiciaires, visent à s’assurer que l’intérêt de l’enfant est préservé, la Cour de cassation semble omettre que le directeur des services de greffe n’a aucun pouvoir d’appréciation sur l’opportunité de la déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale et que son rôle, qui figure à l’article 1180 du Code de procédure civile, se limite à un contrôle uniquement formel. En effet, si la déclaration conjointe respecte les formalités requises268, le directeur des services de greffe se contente de l’enregistrer : il appose son visa et la date sur chacun des exemplaires de cette déclaration, qu’il notifie à chaque parent, et en conserve un exemplaire au greffe269. En aucun cas, le directeur des services de greffe ne vérifie que l’exercice en commun de l’autorité parentale déclaré par les parents est conforme à l’intérêt de l’enfant, sur lequel il ne dispose d’ailleurs pas d’éléments qui lui permettraient de jauger cet intérêt. L’intérêt de l’enfant ne peut être apprécié que par ses parents en amont de la déclaration, ou par le juge aux affaires familiales s’il est saisi aux fins de statuer sur l’exercice de l’autorité parentale270. De nouveau, cette approximation dans le raisonnement de la Cour de cassation est étrange, même si la solution qu’elle retient in fine en réponse à la première question dont elle était saisie pour avis ne peut être remise en cause, à l’inverse de sa réponse à la seconde question qui lui était adressée.

2. La possible saisine du juge aux affaires familiales par des parents d’accord pour exercer conjointement l’autorité parentale

La Cour de cassation ayant opportunément estimé que le mariage des parents, survenu après la naissance de l’enfant, n’emporte aucune conséquence sur l’exercice de l’autorité parentale, il lui restait à répondre à la seconde question posée par le tribunal judiciaire de Strasbourg. Elle devait donc déterminer si le juge aux affaires familiales peut se prononcer sur l’exercice en commun de l’autorité parentale lorsqu’il est saisi conjointement à cette fin par deux parents qui sont d’accord pour exercer ensemble cette autorité et qui ont dès lors la possibilité de manifester leur volonté commune, en vue du même effet, par la déclaration conjointe adressée au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire.

Pour répondre à cette question, la Cour de cassation commence par rappeler les dispositions de l’article 373-2-6, alinéa 1, du Code civil, dont il résulte que le juge aux affaires familiales règle les questions qui lui sont soumises en matière d’autorité parentale en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. Elle ajoute que l’article 372, alinéa 3, du même code lui donne compétence pour statuer sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale lorsqu’il est saisi à cette fin dans une situation où la filiation d’un enfant a été établie par l’un de ses parents plus d’un an après sa naissance, alors que l’autre parent avait déjà établi la sienne. Elle constate qu’en pareille hypothèse, ce texte donne également la possibilité aux parents d’obtenir l’exercice en commun de l’autorité parentale en adressant au directeur des services de greffe judiciaires une déclaration conjointe répondant aux conditions de l’article 1180-1 du Code de procédure civile. Elle en déduit que la compétence du directeur des services de greffe pour recevoir cette déclaration ne fait pas obstacle à celle du juge aux affaires familiales pour statuer sur une demande d’exercice en commun de l’autorité parentale, s’il est saisi sur le fondement de l’article 372, alinéa 3, du Code civil, « même lorsque [cette] demande est formée conjointement par les parents ».

Ainsi la Cour de cassation offre-t-elle aux parents étant d’accord pour exercer ensemble l’autorité parentale une option : ils peuvent soit faire enregistrer leur accord par une déclaration conjointe adressée au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire, soit saisir le juge aux affaires familiales aux fins qu’il statue sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Cette solution semble fondée sur une interprétation littérale de l’article 372, alinéa 3, du Code civil, lequel précise que « l’autorité parentale pourra (…) être exercée en commun en cas de déclaration conjointe des père et mère adressée au directeur des services de greffe judiciaires du tribunal judiciaire ou sur décision du juge aux affaires familiales ». Ces dispositions n’excluent pas expressément une saisine du juge aux affaires familiales dans l’hypothèse où les parents s’entendent pour exercer en commun l’autorité parentale, ce qui explique la position de la Cour de cassation, laquelle a dès lors pu être considérée comme logique271. Sa solution a par ailleurs été regardée comme bienvenue dans la mesure où « le pluralisme procédural [ouvert] aux parents animés par un esprit de concorde paraît bien satisfaire le vœu législatif de coparentalité »272. Cela étant, une majorité des commentateurs s’est étonnée de la réponse apportée par la haute cour à la seconde question dont elle était saisie pour avis, ce pour deux raisons.

En premier lieu, la possibilité reconnue aux parents étant d’accord pour exercer conjointement l’autorité parentale de saisir le juge aux affaires familiales, bien que leur volonté commune puisse être exprimée sans passer par le juge, se situe en décalage de la tendance à la déjudiciarisation qui touche le droit de la famille. Cette tendance est justifiée par un souci de pacification des relations familiales, mais aussi par la volonté de désencombrer les tribunaux dans un contexte de surcharge des magistrats273. Il est donc surprenant, alors qu’« un effort perceptible est fait pour décharger le juge de fonctions pouvant être assumées par d’autres [professionnels] » 274, que la Cour de cassation ait admis la saisine du juge aux affaires familiales par des parents ne rencontrant pourtant pas de litige et pouvant de surcroît acter leur décision d’exercer ensemble l’autorité parentale au moyen d’une déclaration conjointe adressée au directeur des services de greffe judiciaires. Sa position apparaît ainsi très clairement « à rebours du mouvement de recentrage du rôle du juge sur sa fonction contentieuse »275 et de la volonté, de plus en plus marquée de la part du législateur, que la famille n’ait vocation à rencontrer le juge qu’en cas de conflit276. Une solution tout autre était dès lors envisageable. En effet, l’on aurait pu imaginer que la première chambre civile réserve la saisine du juge aux affaires familiales à l’hypothèse d’un différend parental. Ainsi, en cas de désaccord du parent ayant établi sa filiation en premier lieu pour partager l’exercice de l’autorité parentale avec le parent ayant reconnu l’enfant après son premier anniversaire, les parents – conjointement ou l’un d’eux – pourraient saisir le juge aux affaires familiales à l’effet de statuer sur l’exercice de l’autorité parentale en fonction de ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. Mais, en cas d’accord entre eux pour exercer ensemble l’autorité parentale, il aurait pu leur être imposé de recourir à la déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale adressée au directeur des services de greffe du tribunal judiciaire.

En second lieu, se pose indubitablement la question de l’intérêt de laisser aux parents, pourtant d’accord pour exercer ensemble l’autorité parentale, la possibilité de saisir le juge aux affaires familiales, alors qu’une démarche alternative leur est ouverte et que celle-ci est tout à la fois plus simple, plus rapide et plus certaine quant à son issue. En effet, la déclaration conjointe adressée par les parents au directeur des services de greffe présente d’abord le mérite de la souplesse et de la simplicité : si, auparavant, les parents devaient comparaître personnellement « devant » le greffier en chef du tribunal de grande instance277, la loi du 13 décembre 2011278 a prévu que la déclaration serait désormais « adressée » à celui-ci, l’article 1180-1 du Code de procédure civile ajoutant qu’elle lui est remise ou envoyée en trois exemplaires par lettre recommandée, accompagnée de certaines pièces. Ce formalisme allégé a pour autre bénéfice que cette procédure alternative présente l’avantage de la célérité, alors qu’une décision du juge aux affaires familiales pourrait n’être rendue qu’après plusieurs mois d’attente. En outre, une telle procédure n’offre pas de certitude quant à son issue, le juge aux affaires familiales pouvant estimer que la demande conjointe des parents d’exercer en commun l’autorité parentale n’est pas conforme à l’intérêt de l’enfant et ainsi ordonner que cette autorité continue d’être exercée unilatéralement par le parent ayant seul établi sa filiation avant le premier anniversaire de l’enfant279. À l’inverse, comme indiqué précédemment, le directeur des services de greffe judiciaires ne porte aucune appréciation sur la déclaration conjointe par laquelle les parents actent l’exercice conjoint de l’autorité parentale, qu’il est tenu d’enregistrer si elle respecte les conditions de formes requises, si bien que cette procédure alternative apporte aux parents la totale garantie qu’ils exerceront conjointement l’autorité parentale, comme ils le souhaitent. Toutes ces raisons font que, à dire vrai, l’on ne comprend pas bien pourquoi des parents dont chacun était d’accord pour exercer avec l’autre l’autorité parentale se sont embarrassés à saisir le juge aux affaires familiales à cette fin alors qu’une démarche en tout point plus avantageuse s’offrait à eux (sauf à ce qu’ils aient été fort mal conseillés…).

L’on ne comprend pas davantage pourquoi la Cour de cassation n’a pas exhorté les parents, en cas d’accord entre eux pour exercer conjointement l’autorité parentale, à ne recourir qu’à la déclaration conjointe adressée au directeur de greffe. Les deux arguments théoriques qui auraient pu être avancés pour justifier le possible recours aux juges aux affaires familiales en pareille situation ne résistent pas à une observation des pratiques de ces magistrats. D’une part, il aurait pu être affirmé que l’intérêt de maintenir une possible saisine du juge aux affaires familiales tient à ce que ce dernier se livrera à un double contrôle et ne prononcera l’exercice de l’autorité parentale par les deux parents qu’après s’être assuré que celui-ci correspond effectivement à la volonté de chacun d’entre eux et respecte bien l’intérêt de leur enfant280. Toutefois, en pratique, il est très rare que les juges refusent d’entériner un accord parental, comme en atteste le fait que, avant que le divorce par consentement mutuel ne soit déjudiciarisé, les conventions de divorce étaient homologuées par le juge aux affaires familiales dans une très large proportion des situations281. D’autre part, il aurait pu être soutenu que la procédure devant le juge aux affaires familiales lui permettra de recueillir les sentiments de l’enfant capable de discernement dans le cadre de son audition282. Là encore, l’argument ne tient pas dans la mesure où, en pratique, les juges aux affaires familiales n’ordonnent quasiment jamais l’audition de l’enfant de leur propre initiative et refusent pour la plupart de faire droit à la demande d’audition, même formée par l’enfant, lorsque ses parents sont parvenus à un accord283.

Ainsi, aucun des arguments qui aurait pu être envisagé n’est réellement opérant et leur examen conduit à regarder la solution dégagée par la Cour de cassation dans l’avis du 23 septembre 2020 avec davantage encore de scepticisme. Cela étant, face à la possibilité pour les parents en accord de déclarer conjointement auprès du directeur des services de greffe judiciaires qu’ils exerceront désormais l’autorité parentale en commun, l’intervention du juge aux affaires familiales devrait être reléguée « au rang des cas d’école »284. Gageons, comme d’autres commentateurs, que les parents continueront de profiter de la démarche simplifiée que constitue cette déclaration conjointe, sans encombrer les cabinets des juges aux affaires familiales285.

Blandine Mallevaey

Délimitation des compétences du juge des enfants et du juge aux affaires familiales (Cass. 1re civ., 20 oct. 2021, n° 19-26152)

Comme l’a indiqué un magistrat lui-même, « l’enfant n’a pas son juge mais ses juges »286. En effet, selon la situation dans laquelle se trouve le mineur, divers juges peuvent être amenés à intervenir : le juge aux affaires familiales287, le juge des enfants288, le juge des tutelles289, le tribunal judiciaire en formation collégiale290, le juge administratif291, ou encore le juge pénal292. Cette multiplicité d’intervenants peut avoir comme conséquence un chevauchement des compétences des juges comme l’illustre l’arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation en date du 20 octobre 2021293. Dans cette affaire intervenant dans un contexte de séparation entre les parents d’un enfant, le juge aux affaires familiales ayant prononcé le divorce de ces derniers avait également fixé la résidence de l’enfant au domicile de son père, la mère bénéficiant d’un droit de visite et d’hébergement. Cependant, l’exercice des droits accordés à la mère de l’enfant n’apparaissait pas satisfaisant. Aussi, quelques mois plus tard, un juge des enfants ordonne une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert au bénéfice du mineur puis, par une nouvelle ordonnance, confie l’enfant à son père et accorde à la mère un droit de visite médiatisé jusqu’à la prochaine décision du juge aux affaires familiales. La cour d’appel annule l’ordonnance du juge des enfants considérant que seul le juge aux affaires familiales peut statuer sur le droit de visite et d’hébergement de la mère de l’enfant. Le père du mineur forme alors un pourvoi en cassation arguant du fait qu’en cas d’élément nouveau depuis la décision du juge aux affaires familiales et de la présence d’un danger pour l’enfant, il est tout à fait possible pour le magistrat des mineurs d’intervenir et de modifier les modalités du droit de visite et d’hébergement accordé à l’un des parents par le juge aux affaires familiales. Dans un arrêt dont elle souhaite assurer la diffusion, la Cour régulatrice rejette le pourvoi. Indiquant clairement revenir sur sa jurisprudence antérieure, la Cour de cassation indique que lorsqu’un juge aux affaires familiales a statué sur la résidence de l’enfant et a fixé le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent, le juge des enfants, saisi postérieurement à cette décision, ne peut modifier les modalités du droit de visite et d’hébergement décidé par le premier juge que s’il existe une décision de placement de l’enfant au sens de l’article 375-3 du Code civil, laquelle ne peut conduire le juge des enfants à placer l’enfant chez le parent qui dispose déjà d’une décision du juge aux affaires familiales fixant la résidence de l’enfant à son domicile, et si un fait nouveau de nature à entraîner un danger pour le mineur s’est révélé postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales. Par conséquent, en l’espèce, la cour d’appel a eu raison d’en déduire que seul le juge aux affaires familiales peut désormais modifier le droit de visite et d’hébergement de la mère de l’enfant.

Cet arrêt est l’occasion de revenir sur les règles légales posant les compétences de ces deux magistrats (1) mais également d’apporter des précisions importantes quant à l’intervention du juge des enfants dans un contexte de séparation des parents (2).

1. L’articulation légale des compétences des magistrats du droit de la famille

D’un côté, le juge naturel de l’autorité parentale – le juge aux affaires familiales –, de l’autre côté, le juge naturel de la protection de l’enfance – le juge des enfants –, et au milieu l’enfant au cœur du conflit résultant de la séparation de ses parents, considéré comme le « dernier lien »294 d’un amour passé. Voici comment résumer les situations de plus en plus fréquentes auxquelles les avocats assistent dans les prétoires. En effet, lorsque des parents, mariés, pacsés ou en concubinage, décident de se séparer, le juge compétent sera le juge aux affaires familiales295 pour fixer la résidence de l’enfant, la contribution à l’entretien et l’éducation de l’enfant sous la forme d’une pension alimentaire ou encore les droits de visite et d’hébergement de l’autre parent (ils peuvent prendre la forme de droit de visite médiatisé mais ne peuvent être refusés que pour des motifs graves296). La décision du juge aux affaires familiales concernant les points évoqués est susceptible d’être révisée. Toutefois, de plus en plus régulièrement, le juge des enfants sera saisi à la suite d’une décision du juge aux affaires familiales par l’un des parents comme le permet l’article 375 du Code civil estimant que l’exercice de l’autorité parentale ou les droits de visite et d’hébergement font naître un danger pour l’enfant. Si le danger est réel, le juge des enfants pourra être amené à prononcer une mesure d’assistance éducative qui consiste soit en une mesure exercée en milieu ouvert, c’est-à-dire un accompagnement par des professionnels dans le milieu naturel de l’enfant, soit s’il n’y a pas d’autre choix, en un placement de l’enfant297. Néanmoins, pour éviter que le juge des enfants ne devienne une seconde cour d’appel des décisions du juge aux affaires familiales, le législateur exige pour qu’il y ait placement de l’enfant298 qu’un fait nouveau et de nature à entraîner un danger pour le mineur se soit révélé postérieurement à la décision statuant sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou confiant l’enfant à un tiers299. Si la notion de danger n’est pas visée par les textes relatifs aux attributs du juge aux affaires familiales, il est précisé que ce dernier doit veiller spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs, la décision prise l’est donc sous le prisme de l’intérêt de l’enfant. C’est pourquoi le juge des enfants doit faire état de la réunion des conditions de son intervention dans son ordonnance300. En ce qui concerne les droits de visite et d’hébergement, ils seront devenus une compétence du juge des enfants301 et pourront consister en un droit de visite médiatisé, voire être suspendus302. Rappelons néanmoins que la mesure d’assistance éducative n’est que provisoire et qu’une fois arrivée à échéance ou en cas de mainlevée, c’est la décision du juge aux affaires familiales qui retrouvera sa pleine application. Il peut également arriver que le juge des enfants soit intervenu avant le juge aux affaires familiales. Dans ce cas, même si la mesure de placement ordonnée reste applicable, le juge aux affaires familiales devra déterminer chez qui fixer la résidence de l’enfant303, sorte de « décision virtuelle »304 qui ne prendra effet qu’au terme de la mesure d’assistance éducative. Il appartiendra le cas échéant au parent de demander une révision de la décision du juge aux affaires familiales s’il souhaite que la résidence de l’enfant soit modifiée. Pour faciliter la coopération entre ces deux magistrats, il est prévu depuis 2009305 une communication facilitée des pièces. Ainsi, lorsqu’il statue en matière d’autorité parentale, le juge aux affaires familiales est tenu de vérifier l’existence ou non d’une procédure d’assistance éducative306 et, le cas échéant, demander transmission de la copie des pièces du dossier307. Le juge des enfants a quant à lui un droit à communication de la décision du juge aux affaires familiales et de toutes pièces qu’il jugera utile308.

2. Les précisions jurisprudentielles quant à l’intervention du juge des enfants dans un contexte de séparation parentale

Dans deux décisions, la Cour de cassation s’était écartée de la lettre du texte de l’article 375-3 du Code civil : dès lors qu’un fait nouveau s’est révélé ou est survenu postérieurement à la décision du juge aux affaires familiales, la Cour régulatrice avait fait primer la notion de danger pour décider que le juge des enfants pouvait modifier les modalités d’exercice parental fixées par le juge aux affaires familiales, y compris revenir sur les droits de visite et d’hébergement309, et ce même en l’absence de placement310. Avec ces décisions, justifiées par le danger encouru par l’enfant, la Cour régulatrice mettait néanmoins en place deux pouvoirs concurrents. Cette jurisprudence n’était pas nécessairement suivie par les cours d’appel. Pour éviter ce qu’elle qualifie elle-même d’instrumentalisation du juge des enfants par des parents dans un contexte de séparation conflictuelle, ce magistrat « devenant un second degré de juridiction »311, la Cour revient sur sa jurisprudence dans l’arrêt commenté de manière très pédagogique, se conformant à la lettre des textes de l’assistance éducative. Ainsi, comme elle l’indique, le placement d’un enfant ne peut avoir lieu qu’en faveur de l’autre parent, d’un autre membre de la famille ou tiers digne de confiance, du service départemental de l’aide sociale à l’enfance, d’un service ou établissement habilité pour l’accueil de mineurs à la journée ou suivant toute autre modalité de prise en charge, ou encore d’un service ou établissement sanitaire ou d’éducation, ordinaire ou spécialisé312. Or, comme l’avait retenu la cour d’appel, à partir du moment où le juge aux affaires familiales a déjà fixé la résidence habituelle de l’enfant au domicile de son père, le juge des enfants ne peut confier le mineur à ce même parent au titre des mesures d’assistance éducative : « Placement à domicile sur résidence habituelle chez le même parent ne vaut ». Et d’en tirer la conclusion suivante : puisqu’il n’y a pas de placement au sens des dispositions légales, le juge des enfants n’a pas davantage le pouvoir de statuer sur le droit de visite et d’hébergement de l’autre parent. Il est vrai que le recours au juge des enfants paraît souvent plus rapide : il peut se saisir d’office, peut ordonner des mesures urgentes dont une ordonnance de placement provisoire et dans cette hypothèse, devra statuer sur le fond dans les six mois suivant la décision transitoire. Pourtant, comme l’a rappelé la cour régulatrice, en cas d’urgence, le juge aux affaires familiales peut intervenir rapidement : grâce à la procédure de référé313 ou par assignation à bref délai314. Son intervention peut d’ailleurs suffire à faire cesser le danger existant. Grâce à cette décision, la Cour de cassation limite « la foire aux juges » dénoncée par certains magistrats eux-mêmes315. Désormais, même en cas de fait nouveau révélé ou survenu après la décision du juge aux affaires familiales représentant un danger pour l’enfant, le juge des enfants ne pourra modifier les modalités d’exercice de l’autorité parentale fixées par le premier juge qu’en cas de placement de l’enfant au sens strict de l’article 375-3 du Code civil. L’avenir nous dira si la primauté accordée à la décision du juge aux affaires familiales s’inscrit effectivement dans le respect de l’intérêt de l’enfant316.

Amélie Niemiec

La cour d’appel de Rennes s’est prononcée dans cet arrêt sur la question fréquente de la transcription d’un jugement étranger d’adoption (CA Rennes, 11 janv. 2021, n° 19/01808)

L’originalité de l’affaire résidait dans la mise en œuvre de la convention franco-tunisienne du 28 juin 1972 relative à l’entraide judiciaire en matière civile et commerciale et à la reconnaissance et à l’exécution des décisions judiciaires. La Tunisie est l’un des rares pays musulmans à autoriser l’adoption, les autres ne connaissant généralement que la kafala, souvent présentée comme une forme de tutelle ou de délégation d’autorité parentale, bien qu’elle ne puisse en fait être assimilée ni à l’une, ni à l’autre de ces institutions317. Pour autant, la Tunisie n’est pas partie à la convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la protection des enfants et la coopération en matière d’adoption internationale.

En l’espèce, deux époux ayant la double nationalité française et tunisienne avaient adopté en 2016 une personne de nationalité tunisienne. Les époux avaient ensuite sollicité la transcription du jugement tunisien d’adoption sur les registres de l’état civil français, mais le procureur de la République du tribunal de grande instance de Nantes s’y était opposé au motif que les conditions de l’adoption plénière du droit français n’étaient pas réunies lors du prononcé de la décision, l’adoptée étant majeure à cette date.

Les époux avaient alors saisi le tribunal de grande instance de Nantes afin d’obtenir l’exequatur du jugement tunisien et sa transcription sur les registres de l’état civil. Le tribunal ayant effectivement fait droit à cette demande, le ministère public avait interjeté appel de sa décision en invoquant le même motif, à savoir que l’adoption prononcée en Tunisie présentait les caractères d’une adoption simple.

La cour d’appel de Rennes confirme le jugement en usant d’une motivation particulièrement claire et qu’il n’est pas interdit de qualifier de pédagogique. La position du ministère public reposait en effet sur une confusion entre l’efficacité en France de la décision étrangère et, dans le cas où celle-ci s’avère régulière, les effets en France d’une adoption prononcée à l’étranger.

La demande d’exequatur en tant que telle invitait à appliquer la convention franco-tunisienne du 28 juin 1972, dont le titre 2 (art. 15 et s.) est justement relatif à la reconnaissance et à l’exécution des décisions judiciaires. La cour d’appel prend soin de reproduire le contenu des dispositions pertinentes de la convention. L’article 15 définit tout d’abord son domaine matériel. Elle est applicable en matière civile et commerciale, en matière contentieuse comme en matière gracieuse. Le même texte précise ensuite les conditions auxquelles doit satisfaire une décision pour donner lieu à une reconnaissance de plein droit dans l’autre État (l’art. 20, relatif à l’exequatur, se borne à renvoyer à ces conditions). Parmi celles-ci, deux pouvaient poser un problème, le ministère public ayant admis que les autres conditions étaient remplies. L’article 15, a), de la convention indique que : « La décision émane d’une juridiction compétente au sens de l’article 16 de la présente convention ». Le d) du même texte ajoute que : « La décision ne contient rien de contraire à l’ordre public de l’État où elle est invoquée ou aux principes de droit public applicables dans cet État ». Sur le premier point, l’article 16, § 1, stipule que : « La compétence de l’autorité judiciaire de l’État dans lequel la décision a été rendue est fondée au sens de l’article précédent dans les cas suivants (…) d) Lorsqu’il s’agit d’un litige concernant l’état, la capacité des personnes ou les droits et obligations personnels et pécuniaires découlant des rapports de famille, entre nationaux de l’État où la décision est rendue ».

Les deux époux étant franco-tunisiens, pouvait-on considérer que les juridictions tunisiennes étaient incompétentes dès lors que, du point de vue français, seule la nationalité française des époux pouvait être prise en considération ? On sait que telle est la position classique de la Cour de cassation en matière de conflits de lois318. Mais un assouplissement de cette jurisprudence peut être observé lorsque la loi nationale étrangère a été appliquée dans une décision rendue à l’étranger, plus précisément même dans l’État de l’autre nationalité de la ou des parties concernées319. Mais la solution doit être généralisée à la question de la compétence juridictionnelle fondée sur le critère de la nationalité. Dès lors que le juge français ne prend en compte que la nationalité française, il se doit d’accepter, par réciprocité, pareille attitude de la part du juge étranger. Une position différente s’harmoniserait mal avec le principe même d’une entraide judiciaire. De plus, l’adoption n’est pas une matière dans laquelle le droit de l’État requis reconnaît comme exclusivement compétentes ses propres juridictions320. Enfin, on ajoutera que le j), de l’article 15, § 1, prévoit que, dans le cas où le d) n’est pas applicable (c’est-à-dire en cas de nationalité différente des parties), « la compétence est fondée suivant les règles de la compétence judiciaire internationale admises par la législation de l’État où la décision est invoquée ». C’est là faire référence au droit commun de l’État requis, donc pour la France à la jurisprudence Simitch321. On sait que la Cour de cassation se contente, depuis cet arrêt, de l’existence d’un lien caractérisé du litige avec la juridiction qui a rendu la décision. Or un tel lien existait à l’évidence, puisque les adoptants avaient aussi la nationalité tunisienne, que l’adoptée était tunisienne et que la procédure d’adoption s’était déroulée en Tunisie (l’arrêt fait état à ce sujet d’un accord écrit des parents, dont le contenu exact n’est pas connu, ainsi que d’une attestation de l’oncle de l’intéressée, ces documents ayant été établis en Tunisie). On ne comprendrait pas que le juge de l’exequatur se montre plus sévère parce que les adoptants ont une double nationalité.

Sur le second point, c’est-à-dire à propos du jeu de l’ordre public international, on ne voyait pas non plus ce qui pouvait être reproché au jugement tunisien. Aucune atteinte à l’ordre public procédural n’était invoquée. Quant à l’ordre public de fond, qui n’intervient en ce cas que de manière atténuée, il ne pouvait pas, comme le souligne la cour d’appel, être heurté par la circonstance que l’adoptée était majeure au moment de son adoption. Le droit français l’autorise en matière d’adoption simple et même, dans des circonstances particulières il est vrai (C. civ., art. 345, al. 2), dans les deux ans suivant la majorité en cas d’adoption plénière. Telle était pourtant, ainsi qu’on l’a noté ci-dessus, l’objection principale formulée par le ministère public. Elle reposait pourtant sur une confusion manifeste entre efficacité d’une décision étrangère d’adoption et effets de celle-ci une fois sa régularité constatée.

L’article 370-5 du Code civil, relatif aux effets en France d’une décision étrangère d’adoption, se réfère d’abord à sa régularité. Il s’agit des conditions de régularité du droit commun, lesquelles sont écartées par le jeu de la convention à l’exception de l’hypothèse envisagée par son article 15, § 1, j) dont il a été question ci-dessus. Toutefois, le texte ajoute une disposition spécifique aux effets de la décision étrangère reconnue régulière. L’adoption étrangère produit en France les effets de l’adoption plénière si elle rompt de manière complète et irrévocable le lien de filiation préexistant. Elle produit à défaut les effets de l’adoption simple. La convention franco-tunisienne ne se prononçant pas sur cette question, l’article 370-5 du Code civil lui était donc applicable. Contrairement à ce que soutenait le ministère public, cette question de la nature de l’adoption n’a aucune importance au regard de l’efficacité de la décision qui l’a prononcée. Elle est en revanche essentielle s’agissant de ses effets et l’on sait qu’elle invite le juge à comparer l’adoption étrangère aux formes françaises de l’adoption. C’est à cet exercice, parfois difficile en raison des différences existant entre les droits nationaux, que s’est livrée la cour d’appel de Rennes. Le droit tunisien ne connaît en effet qu’une forme d’adoption sans préciser expressément si elle a pour effet de rompre le lien de filiation avec les parents par le sang, ou si cette rupture du lien est révocable. Or, il résultait du contenu même de la décision tunisienne que les parents biologiques s’étaient opposé à une rupture complète du lien et la cour d’appel observe que la Cour de cassation tunisienne admet le caractère révocable de l’adoption. Dans ces conditions, cette adoption ne pouvait produire en France que les effets d’une adoption simple.

Éric Kerckhove

B – L’actualité « covidienne » des droits de l’enfant : l’autorité parentale à l’épreuve de la vaccination anti-Covid

Il ne s’agit nullement ici de prendre position pour ou contre la vaccination contre la Covid en général, ni celle des mineurs en particulier. L’enjeu de ces observations est de souligner les interrogations qui apparaissent à la lumière des adaptations que la crise sanitaire a – semble-t-il – rendues nécessaires et qui ont bousculé les principes applicables en matière d’autorité parentale322. Ces adaptations nécessiteront demain, sans aucun doute, de réinventer quelque peu la matière.

De manière liminaire, on pourra formuler quelques regrets s’agissant de la précipitation qui a été celle du gouvernement. Certes, la gestion de la crise sanitaire rend indispensable de prendre rapidement des décisions mais, au regard des enjeux – la santé et l’intérêt de l’enfant –, sans doute aurait-il fallu éviter un positionnement initial via une note323, puis un revirement à la faveur de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire (qui plus est, par le biais d’un amendement n° CL449). Plus fondamentalement, il nous semble qu’il eût été important d’attendre l’avis du CCNE, avis qui avait été sollicité le 27 avril 2021 mais qui n’avait pas encore été rendu, avant de procéder à l’annonce gouvernementale de l’ouverture de la vaccination aux mineurs de 12 ans et plus324. On peut également regretter que le lancement de la vaccination des 5-11 ans ait connu ce même mouvement de va-et-vient : elle a été lancée en décembre 2021325 sur la base de conditions précisées notamment via le formulaire de consentement (celui des 12-15 ans étendu aux 5-11 ans), conditions qui ont été revues le 6 janvier 2022 par une déclaration du ministère de la Santé, avant d’être de nouveau modifiées à la suite d’un amendement au moment du vote de la loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022 renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le Code de la santé publique. Les sources du droit sont résolument surprenantes, nombreuses et variées en la matière et laissent une impression de cacophonie.

Le flou qui existe sur la plus-value découlant de la vaccination des mineurs (plus-value individuelle et/ou collective) et, plus généralement, sur la gestion de la crise se répercute au moment d’inscrire juridiquement cette question de la vaccination des mineurs dans notre corpus juridique. L’observateur peut dès lors être quelque peu déstabilisé à la lecture de la loi du 5 août 2021, des arrêtés du 1er juin et du 22 décembre 2021, de la loi du 22 janvier 2022 et des diverses notes produites successivement. L’autorité parentale en sort plus qu’écornée, et sans véritable égard ni explication finalement.

Les textes de référence en matière d’autorité parentale sont d’abord l’article 371-1 du Code civil qui propose une définition de l’autorité parentale comme étant « un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant ». Et le texte de poursuivre en soulignant qu’« elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne ». On pense également à l’article 372-2 du Code civil qui consacre une présomption de consentement des deux titulaires de l’autorité parentale s’agissant des actes usuels. Les exceptions à la règle du double consentement des titulaires de l’autorité parentale existent classiquement au nombre de trois : la situation dite d’urgence qui permet au médecin de se passer de l’accord des deux parents ; l’hypothèse de l’enfant en rupture familiale et couvert par la couverture maladie universelle et, enfin, les actes dits usuels qui n’ont pas besoin d’être réalisés avec l’accord des deux parents.

Le lancement de la vaccination des enfants a rapidement fait émerger des contentieux entre parents (tensions qui étaient au demeurant prévisibles compte tenu des divergences de point de vue autour de la vaccination contre la Covid). Notre hypothèse de réflexion est naturellement celle dans laquelle le mineur a un double lien de filiation établi.

Ces désaccords conduisent alors à s’interroger – ce qui semble naturel s’agissant de vacciner des mineurs – sur le consentement à la vaccination et le respect des règles régissant l’exercice de l’autorité parentale d’une part (1), mais également sur la finalité de l’autorité parentale, à savoir la satisfaction de l’intérêt de l’enfant, via cette vaccination des mineurs (2).

1. L’exercice de l’autorité parentale à l’épreuve de la vaccination anti-Covid

Au regard du système conçu par notre droit, deux situations doivent être distinguées selon que le mineur a plus ou moins de 16 ans. Les règles posées pour chacun de ces cas de figure sont délicates à articuler avec les principes habituels gouvernant l’autorité parentale. Si, pour le mineur de moins de 16 ans, la vaccination anti-Covid s’analyse comme une occasion de malmener l’autorité parentale (a) ; pour le mineur de plus de 16 ans, la vaccination contre la Covid est plus radicalement une occasion d’évincer cette autorité parentale (b).

a. Le cas du mineur de moins de 16 ans : l’autorité parentale malmenée

La situation des mineurs de 12-15 ans avait donné lieu à des hésitations regrettables qui n’ont malheureusement pas permis d’éviter de nouveaux errements lorsqu’il s’est agi de régir la situation des mineurs de 5-11 ans.

Les mineurs de 12-15 ans. La première question qu’on peut être tenté de se poser lorsqu’on envisage l’acte de vaccination est celle de la qualification juridique de cet acte : acte usuel ou non usuel ? Une hésitation est possible dès lors que la qualification juridique d’acte usuel est incertaine. Il n’existe pas en effet de définition légale des actes usuels en matière d’autorité parentale. Un état des lieux jurisprudentiel sur la question permet cependant d’identifier des constantes. Il peut tout d’abord s’agir d’actes de la vie quotidienne, d’actes sans gravité ou d’actes courants, habituels même s’ils ne sont pas bénins (v. définition issue de l’arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence, 28 octobre 2011, n° 11/00127 : Il s’agit d’« actes de la vie quotidienne, sans gravité, qui n’engagent pas l’avenir de l’enfant, qui ne donnent pas lieu à une appréciation de principe essentielle et ne présentent aucun risque grave apparent pour l’enfant, ou encore, même s’ils revêtent un caractère important, des actes s’inscrivant dans une pratique antérieure non contestée »). Peuvent également entrer dans la catégorie des actes « usuels » les soins obligatoires (par exemple les vaccinations obligatoires). Cette qualification est donc délicate ab initio.

La vaccination peut être considérée comme un acte usuel ou non usuel selon les cas. Ainsi, le Conseil national de l’ordre des médecins considère les 11 vaccins obligatoires pour les enfants (la diphtérie, le tétanos et la poliomyélite, la coqueluche, la rougeole, les oreillons, la rubéole, l’hépatite B, le méningocoque C, le pneumocoque et l’Haemophilus influenzae B) comme des actes usuels. Pour ces vaccins obligatoires, la présence d’un seul parent suffit, même si la présence des deux est souhaitée. Pour les vaccins obligatoires, la qualification d’acte usuel semble s’imposer même si à la vérité, s’agissant de vaccins obligatoires, l’accord des parents est plus indifférent que présumé. Les choses sont cependant plus complexes pour les vaccins non obligatoires. En la matière, le Conseil d’État a pu offrir un éclairage précieux (CE 4 oct. 2019, n° 417717) en affirmant qu’il n’était pas possible de déduire du caractère non obligatoire d’un vaccin la qualification d’acte non usuel. Cette jurisprudence invite les médecins en première intention (et le juge, dans un second temps éventuel) à prendre en compte un faisceau d’indices selon une démarche casuistique. Il convient d’analyser notamment les antécédents du mineur, le caractère indispensable de l’acte, la vulnérabilité du mineur, les risques encourus, les effets indésirables, les recommandations des autorités sanitaires sur le vaccin… pour se positionner, dans chaque espèce, sur le caractère d’acte usuel ou non d’une vaccination. Cette invitation à raisonner au cas par cas n’est pas reprise – en tout cas pas expressément – dans le dispositif consacré. Dès lors, les interrogations prospèrent.

La qualification d’acte usuel est-elle pertinente à la lumière du risque existant pour les 12-15 ans ? Certes, cette qualification d’acte usuel permet de présumer le consentement de l’autre parent mais arrêtons-nous un instant sur le sens que pourrait alors prendre cette présomption : Est-il vraiment possible, pour la question de la vaccination contre la Covid, qui plus est sur les mineurs, de présumer un consentement sachant les débats qui se développent dans notre société ? L’enjeu est en grande partie de fluidifier et d’accélérer la vaccination des jeunes et de permettre de passer outre les résistances ou même les simples interrogations de certains parents. On sait bien que le parent qui ne se manifeste pas est le plus souvent réticent… sinon il s’exprime avec diligence et la formalité consistant à recueillir le consentement des deux n’est pas un problème. Alors, certes, même avant la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021, le consentement de certains pouvait être bafoué par un parent qui mentait sur le positionnement de l’autre parent de l’enfant… mais ici, c’est le législateur lui-même qui invite à présumer hâtivement un consentement qui, à notre sens, ne peut pas l’être. Naturellement, si on considère qu’il s’agit d’une présomption de consentement de l’autre, une contestation pourrait survenir a posteriori devant le juge aux affaires familiales… hélas, trop tardivement. Face à l’impossibilité pour un parent de s’opposer en amont, seule la sanction de celui qui a pris l’initiative de la vaccination serait envisageable.

Est-ce seulement cette qualification d’acte usuel qu’a voulu retenir le législateur en août 2021 ? Certains le pensent (à la lumière notamment de la comparaison des régimes de consentements sur les deux tranches d’âge : 12-15 ans et 5-11 ans avant le revirement issu des amendements du 11 janvier 2022). Par ailleurs, la qualification a visiblement évolué avant et après août 2021. Initialement, une note de la direction générale de la santé du 13 juin 2021 avait clarifié les règles pour la vaccination contre la Covid des mineurs en exigeant l’accord des deux titulaires de l’autorité parentale pour les 12-18 ans sauf hypothèse des jeunes à haut risque de formes graves de Covid-19 du fait d’une pathologie dont ils sont atteints (consentement d’un seul suffisant)326. Ces règles ont été modifiées par le Parlement à la faveur de la loi d’août 2021 : « Seule l’autorisation de l’un ou l’autre des titulaires de l’autorité parentale est requise pour la réalisation d’un dépistage ou l’injection du vaccin contre la Covid-19 [pour le mineur de 12-15 ans] sans préjudice de l’appréciation des éventuelles contre-indications médicales ». Le jour de la vaccination, l’adolescent(e) peut venir accompagné(e) de l’un de ses parents (ou titulaires de l’autorité parentale) mais ce n’est pas obligatoire dès lors qu’il est muni du formulaire portant consentement de l’un de ses parents. L’adolescent doit donner son accord verbalement après avoir reçu toutes les informations nécessaires, adaptées à son âge, « sur les incertitudes liées à la maladie, sur le vaccin lui-même et sur les moyens complémentaires de prévenir la maladie »327. L’absence de formalisation et de trace écrite de cet accord du mineur posera peut-être des problèmes de preuve ultérieurs. En tout état de cause, le changement de position brutal en août 2021 n’a sans doute pas aidé à convaincre ceux qui hésitaient.

On pourrait aussi imaginer – et l’absence de précision du législateur nous permet cette interprétation (est seulement indiqué que le consentement d’un seul suffit : dans le formulaire, à côté de la rubrique « parent 2 » figure la mention « facultatif ») – que le droit pour les parents de consentir à cet acte de vaccination de leur enfant est une prérogative concurrente et non conjointe328. Selon cette deuxième interprétation, l’autorité parentale subirait une atteinte encore plus marquée dès lors qu’on ne s’intéresserait même pas à l’avis du deuxième parent. L’enjeu ne serait donc pas tant celui de la qualification de la vaccination (en acte usuel ou pas) mais la mise à l’écart de la coparentalité. Certains évoquent d’ailleurs parfois un « régime d’autorisation parentale unique ». En tout état de cause, le parent qui va décider doit – là encore – rechercher la satisfaction de l’intérêt de l’enfant – finalité de l’autorité parentale (v. 2°/).

La règle est donc posée pour les mineurs de 12-15 ans sans véritable explication : le consentement de l’un des parents suffit dès lors qu’il s’ajoute à l’accord du mineur. Une autre solution – plus respectueuse des principes régissant l’exercice de l’autorité parentale – était, nous semble-t-il, envisageable à l’instar de ce que l’on observe dans d’autres pays comme les Pays-Bas : une approche, au cas par cas, avec l’exigence du consentement des deux parents et l’association du mineur.

Les mineurs de 5-11 ans. La situation des mineurs de 5-11 ans a été envisagée dans un deuxième temps, chronologiquement parlant. Ce n’était pas la plus aisée à appréhender. Pour le mineur de 5-11 ans, l’autorité parentale d’abord malmenée avait ensuite été restaurée avant d’être, in extremis, définitivement bafouée.

Le 22 décembre 2021, au moment de l’ouverture de la vaccination aux 5-11 ans, la solution retenue était la même que pour la vaccination des 12-16 ans. Un formulaire d’autorisation parentale identique à celui applicable aux 12-16 ans a d’ailleurs été diffusé. Ce formulaire d’autorisation parentale devait – ainsi que nous l’avons indiqué précédemment – être signé par au moins l’un des deux parents et remis au personnel du lieu de vaccination avant de procéder à la vaccination de l’enfant. La seule différence avec la vaccination des 12-16 ans était la présence obligatoire d’un parent accompagnateur le jour de la vaccination.

Mais un changement de position s’est opéré à la faveur d’une annonce du ministère de la Santé en date du 6 janvier 2022. L’accord des deux parents a alors été demandé pour vacciner les enfants de 5 à 11 ans329. Le formulaire de consentement des parents a été modifié en conséquence, de telle sorte que si un seul des parents était physiquement présent pour accompagner son enfant, il devait remettre le formulaire dans lequel il déclarait sur l’honneur que le cotitulaire de l’autorité parentale avait également donné son autorisation330. Le document en question l’informait également qu’en cas de déclaration erronée, il engageait sa seule responsabilité. Officiellement, il s’agissait de prendre en considération une demande du Conseil d’État, sans plus de précision. Si le tâtonnement initial nous semblait dommageable, cette évolution nous paraissait aller dans le sens du respect du principe de coparentalité. Cette analyse n’était cependant pas partagée par tous : on peut pour s’en convaincre se reporter à la réaction du président du conseil d’orientation de la stratégie vaccinale – Alain Fischer – qui a déclaré à propos de cette évolution : « Je pense que c’est un peu malheureux, c’est un obstacle qui dramatise un peu cette notion de vaccination. On a des données sur des millions d’enfants vaccinés » en Israël et aux États-Unis, « les effets indésirables sont encore plus faibles que chez les adolescents et les adultes »331.

Ces réserves ont été entendues puisque, finalement, un nouveau changement a été décidé à la faveur de la loi n° 2022-46 du 22 janvier 2022 renforçant les outils de gestion de la crise sanitaire et modifiant le Code de la santé publique : les prérogatives d’autorité parentale sauvegardées – pensait-on – sont in fine définitivement mises à mal. Lors des débats concernant le projet de loi, le Sénat – le 12 janvier 2022 – a fait marche arrière en décidant que pour la vaccination des 5-11 ans, une seule autorisation parentale suffisait. Les sénateurs et dans la foulée les députés ont accueilli deux amendements332. Selon ces amendements, « la différence de régime avec les 12-15 ans pouvait laisser entendre que la vaccination des plus jeunes était incertaine », or « il y a(vait) lieu de dédramatiser cet événement et de rendre la vaccination plus facilement accessible ». Mme Brigitte Bourguignon, ministre déléguée, s’est d’ailleurs « réjouie », lors de la lecture définitive, du projet de loi lors de la séance du 16 janvier 2022, « de l’adoption de dispositions permettant d’étendre aux mineurs de 5 à 11 ans les règles applicables à leurs aînés en matière d’autorisation parentale, afin de faciliter le déroulement des opérations de dépistage et de vaccination ».

Certes, il pouvait sembler a priori surprenant de retenir un régime différent pour les 5-11 ans et pour les 12-15 ans mais, à bien y réfléchir, les situations ne sont pas identiques. En effet si, dans les deux cas, le vaccin n’est pas obligatoire, notons que pour les mineurs de 5-11 ans, il n’existe pas de pression sociale aussi marquée que pour leurs aînés car ils ne sont pas soumis au pass sanitaire. Par ailleurs, les effets indésirables à long terme semblent moins bien maîtrisés pour les plus jeunes et la tranche d’âge des 5-11 ans regroupe des enfants qui seraient moins à risque pour des formes graves au regard des données de la science333. Dès lors, il n’est pas certain que l’identité de régime pour les deux tranches d’âge se justifiait véritablement, surtout après avoir autant hésité. En outre, si une harmonisation des conditions de consentement des parents à la vaccination des mineurs de moins de 16 ans devait être envisagée, sans doute était-il préférable que ce soit dans le sens du respect de la coparentalité.

b. Le cas du mineur de 16 ans : l’autorité parentale évincée

S’agissant des mineurs de 16 ans et plus, le principe retenu est celui de la non-activation ou de l’éviction de l’autorité parentale au profit de l’autonomie du mineur, de sa capacité personnelle. Dans le formulaire accompagnant la vaccination des mineurs, cette règle fait l’objet d’une note de bas de page assez peu explicative : « Par dérogation à l’article 371-1 du Code civil, la vaccination contre la Covid-19 peut être pratiquée, à sa demande, sur le mineur de plus de 16 ans ». Cette solution consacrée par le droit français se retrouve à l’identique dans d’autres législations comme en droit belge : à partir de 16 ans, chaque adolescent est considéré comme seul responsable de son choix. Le consentement parental n’est pas nécessaire dès lors que l’on reconnaît à l’adolescent la « majorité médicale ».

L’autonomie du mineur qui avance en âge est parfois consacrée par le droit français. On songe ainsi, par exemple, à la liberté – sorte de majorité anticipée – qui est reconnue à la mineure qui souhaite accéder à une interruption de grossesse (CSP, art. L. 2212) ou à une contraception (CSP, art. L. 5134-1 et CSP, art. D. 5134-1).

La consultation de l’enfant, son association aux décisions qui le concernent en fonction de sa maturité, s’imposent comme principes dans notre droit sur le fondement de textes tant nationaux que supranationaux (C. civ., art. 371-1, al. 3 ; Conv. internationale sur les droits de l’enfant, art. 12 ; Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, art. 24). Associer le mineur est une chose mais il s’agit ici de le laisser décider seul. L’autorité parentale est évincée. Il ne saurait être question de remettre en cause la maturité progressive de l’adolescent mais est-il vraiment raisonnable de penser que le mineur 16 ans peut consentir seul vu son degré de maturité (parfois variable), vu les informations délivrées (souvent au fil de l’eau), vu le recul sur la vaccination des mineurs (recul relatif qui se construit chaque jour davantage) et vu l’enjeu de la vaccination (mener une vie normale) ?

Cette solution interroge à plusieurs titres. On peut tout d’abord questionner le seuil de 16 ans retenu. Est-ce une garantie de maturité ? Une approche casuistique n’aurait-elle pas été préférable ? Par ailleurs, il semble important d’approfondir la capacité à consentir du mineur334. Pourtant, la note de la direction générale de la santé du 13 juin 2021 évoquait bien le consentement du mineur (précitée supra., 3°). Ne pouvait-on pas se contenter d’appliquer l’article 371-1, alinéa 3, du Code civil en vertu duquel « les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité » ?

Par ailleurs, cette règle qui octroie au mineur de 16 ans la liberté/la responsabilité de choisir la vaccination pourrait rapidement se transformer en un véritable « cadeau empoisonné ». Cette règle, établie en août 2021 et qui était assortie d’un pass sanitaire, permet désormais depuis janvier 2022 de déployer le pass vaccinal pour les mineurs de 16-18 ans en considérant qu’ils sont dans une situation équivalente à celle des adultes dès lors qu’ils bénéficient de la « liberté vaccinale »335.

La vaccination des mineurs contre la Covid-19 a résolument conduit à une remise en question des principes régissant l’exercice de l’autorité parentale. Voyons à présent comment la finalité de l’autorité parentale – la satisfaction de l’intérêt de l’enfant – a résisté, ou non, aux règles régissant la vaccination contre la Covid-19.

2. L’intérêt de l’enfant à l’épreuve de la vaccination contre la Covid

La finalité du régime de protection du mineur en droit français – régime de protection qui se concrétise via l’autorité parentale – est la satisfaction de l’intérêt de l’enfant. Il s’agit de la finalité de l’autorité parentale. Si la réflexion autour de la contribution qui peut être celle de la vaccination anti-Covid à la satisfaction de l’intérêt de l’enfant, et même d’un enfant précis, a jusqu’ici été en grande partie rapidement évincée (a) ; ces débats plaçant l’intérêt de l’enfant au cœur des préoccupations pourraient bien être rapidement restaurés (b), en même temps que l’autorité parentale devra se reconstruire.

a. Une réflexion à l’aune de l’intérêt de l’enfant évincée

Il est intéressant de se demander dans quelle mesure la vaccination contre la Covid-19 permet effectivement de satisfaire l’intérêt de l’enfant. Mais il semble également important de ne pas perdre de vue le fait que l’acte de vaccination, en tant qu’acte médical, est également soumis à l’épreuve d’un bilan coût/avantage dès lors qu’il doit permettre de rechercher l’avantage du patient (en l’espèce, le mineur). L’acte de vaccination doit dès lors satisfaire au double filtre de l’intérêt de l’enfant (filtre juridique) et de l’avantage du mineur (filtre médical). La question de la conformité à l’intérêt de l’enfant de la vaccination est pour l’essentiel ignorée, les débats glissant sur la question des avantages tirés de la vaccination.

La question de la conformité à l’intérêt de l’enfant de l’acte de vaccination est rapidement évacuée alors pourtant qu’il s’agit de l’essence des décisions à prendre en matière d’autorité parentale. L’intérêt de l’enfant est le critère central en matière d’autorité parentale en application de notre droit interne mais également de l’article 3 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant du 20 novembre 1989. Or, la vaccination est une décision relevant de l’autorité parentale, enfin au moins en ce qui concerne les enfants ayant moins de 16 ans à la lumière des choix qui ont été faits par le législateur.

Quel serait cet intérêt de l’enfant ? Un intérêt à court terme et/ou à long terme ? Y a-t-il derrière la vaccination des mineurs un enjeu sociétal ou un enjeu individuel ? La vaccination est décidée par le mineur et/ou son ou ses parents plus pour des enjeux pratiques immédiats que pour la vaccination en elle-même. L’intérêt de l’enfant semble vérifié/garanti du fait du consentement donné (celui du mineur et/ou du ou des parents) mais ces consentements sont particulièrement guidés par la perspective du passe sanitaire ou vaccinal. En l’espèce, il semblerait que la conformité de la vaccination à l’intérêt de l’enfant soit plutôt envisagée abstraitement – in abstracto – : la vaccination serait profitable à telle catégorie de mineurs. Une autre approche – plus casuistique – était possible et a d’ailleurs été retenue par d’autres États336.

À la vérité, c’est plus volontiers une réflexion sur la recherche d’un bénéfice pour l’enfant qui a été et est toujours menée. Or, la vaccination étant un acte médical et l’enfant un patient potentiel, cette approche a du sens mais ne doit pas éclipser les débats relatifs à la satisfaction de l’intérêt de l’enfant. L’avis du comité consultatif national d’éthique en date du 9 juin 2021 a clairement posé comme principe que « la première condition qui permettrait d’ouvrir la vaccination aux enfants et adolescents serait le bénéfice individuel direct ». On retrouve la préoccupation rappelée par le décret n° 2012-855 du 5 juillet 2012 portant publication de la Convention d’Oviedo du 4 avril 1997 pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications de la biologie et de la médecine concernant les personnes n’ayant pas la capacité de consentir et la recherche d’un bénéfice direct pour ces personnes (art. 6).

La vaccination a pour objectif de protéger la personne (démarche individuelle, en lien avec l’intérêt de la vaccination pour la personne), de lui offrir la faculté de maintenir ses relations, ses activités, sa scolarité (démarche individuelle, en lien avec l’avantage tiré du passe), de contribuer à l’immunité collective (démarche collective). L’avis du comité consultatif national d’éthique du 16 décembre 2021 s’avère très instructif sur ce point. Le comité y affirme que la ligne directrice de son positionnement est le bénéfice individuel de l’enfant même s’il faut relativiser cette prise de position337. Certes, il y est question de la vaccination des 5-11 ans mais précisément, les observations du comité éclairent sur l’absence de choix « vraiment libre » concernant la vaccination quand on conditionne l’obtention d’un pass sanitaire à la vaccination ainsi que sur la difficulté à effectuer la balance avantages/risques et à évaluer ce que pourrait être l’intérêt de l’enfant.

b. Une réflexion sur l’intérêt de l’enfant à restaurer

L’intérêt de l’enfant a vocation à redevenir le critère de discussion et d’appréciation. Ce critère reviendra assurément sur le devant de la scène en cas de contentieux. Les lendemains pourraient bien déchanter et ces contentieux pourraient naturellement émerger dans l’hypothèse d’une divergence de vue entre les parents, mais également dans l’éventualité d’un désaccord entre l’enfant et les parents (l’enfant pouvant être pour la vaccination et ses parents contre, ou réciproquement).

Comment dépasser ces conflits et arbitrer dans l’intérêt de l’enfant ? Le médecin pourrait être un premier interlocuteur/médiateur/décideur. En effet, si l’article L. 1111-4, alinéa 9, du Code de la santé publique permet à ce professionnel, dans l’hypothèse du refus d’un traitement « par la personne titulaire de l’autorité parentale ou par le tuteur, si le patient est mineur (…) », refus qui « risque d’entraîner des conséquences graves pour la santé du mineur (…) » de délivrer « les soins indispensables » (on songe ici notamment à l’hypothèse d’un enfant qui présenterait des comorbidités importantes) ; l’article R. 4127-8 du Code de la santé publique lui permet surtout d’intervenir – en amont du juge – pour prendre les prescriptions qu’il estime les plus appropriées en la circonstance, en prenant en considération les lois applicables et les données acquises de la science. C’est ici plus précisément sur le terrain de la balance bénéfices/risques que le médecin se positionnerait. Le débat autour de l’intérêt de l’enfant pourrait quant à lui se jouer en clôture devant le juge.

Il est aisé d’imaginer ce que cela pourrait donner à la lumière d’exemples de droit comparé338. En droit néerlandais, en cas de désaccord entre les parents, le juge statue en prenant en considération l’intérêt supérieur de l’enfant selon une règle équivalente à celle habituellement applicable en droit français en matière d’autorité parentale. Dans une espèce qui a été très médiatisée, une opposition entre les parents de l’enfant s’agissant la vaccination de leur enfant de 12 ans avait vu le jour. Or, aux Pays-Bas, l’accord des deux parents est nécessaire. L’enfant affirmait vouloir se faire vacciner afin de pouvoir se rendre auprès de sa grand-mère en fin de vie. Le tribunal de Groningen a accédé, le 23 septembre 2021, à la demande de la mère en examinant « les intérêts en jeu » et « en particulier ceux du mineur ». Dans cette espèce, le débat autour de l’intérêt de l’enfant a eu lieu en amont de la vaccination compte tenu des règles applicables aux Pays-Bas (ce qui n’a d’ailleurs pas empêché à l’enfant de se faire vacciner « rapidement ») mais nous pouvons parfaitement imaginer que de tels contentieux se développent d’ici quelque temps en France, même si ce doit être postérieurement à la vaccination, dans le cadre d’actions en recherche de responsabilité sur le fondement des articles 1240 et suivants du Code civil ou de demandes de modifications-sanctions de l’exercice ou des prérogatives d’autorité parentale.

Restaurer voire refonder l’autorité parentale sera également sans doute nécessaire après la crise Covid. En notre matière, comme dans bien d’autres, la même question se pose : ce droit dérogatoire, lancé à l’occasion de la crise sanitaire que nous traversons et que nous venons de présenter, disparaîtra-t-il, deviendra-t-il en l’état pérenne ou marquera-t-il a minima durablement notre corpus juridique ? Il est trop tôt pour avoir des certitudes en la matière… mais sans doute pouvons-nous d’ores et déjà avancer que nous ne pourrons pas faire l’économie d’une réflexion sereine sur les principes fondateurs de l’autorité parentale !

Cathy POMART

Notes de bas de pages

  • 1.
    Rapp. CE, Révision des lois bioéthiques : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, p. 137.
  • 2.
    F. Dekeuwer-Défossez, « La liberté sexuelle de l’enfant », in B. Mallevaey (dir.), L’enfant et le sexe, 2021, Dalloz, Thèmes et commentaires, p. 312.
  • 3.
    V. par ex. CNCDH, avis, « Lutte contre les violences sexuelles une urgence sociale et de santé publique, un enjeu pour les droits fondamentaux », nov. 2018, p. 31 ; Défenseur des droits, avis n° 17-13, 30 nov. 2017 relatif aux infractions sexuelles commises à l’encontre des mineurs, p. 4. Dans le même sens, en doctrine : P. Conte, « Lutte contre les violences sexuelles et sexistes. À propos de l’article 2 du projet de loi Schiappa », JCP G., 28 mai 2018, p. 596 ; F. Dekeuwer-Défossez, « La liberté sexuelle de l’enfant », in B. Mallevaey (dir.), L’enfant et le sexe, 2021, Dalloz, Thèmes et commentaires, p. 307.
  • 4.
    Selon le rapport d’évaluation de la loi du 3 août 2018 renforçant la lutte contre les violences sexuelles et sexistes présenté par Alexandra Louis en décembre 2020, « près de 40 % des mis en cause pour viols sur mineurs sont mineurs » (p. 19).
  • 5.
    « Le présent code régit les conditions dans lesquelles la responsabilité pénale des mineurs est mise en œuvre, en prenant en compte, dans leur intérêt supérieur, l’atténuation de cette responsabilité en fonction de leur âge et la nécessité de rechercher leur relèvement éducatif et moral par des mesures adaptées à leur âge et leur personnalité, prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées. »
  • 6.
    De l’aveu du CCNE : « Les formes graves de l’infection sont très rares chez les moins de 18 ans » (CCNE, avis, « Vaccination des mineurs contre la Covid-19 », avis du 9 juin 2021, communiqué de presse).
  • 7.
    Cyrille Dounot, « La démesure du « pass sanitaire », D. 2021, p. 1386 ; v. également M. Fabre-Magnan, « L’État de droit est-il malade du Covid-19 ? », 21 déc. 2021, Figarovox (https://lext.so/4VXWT5).
  • 8.
    « 1/ Les États parties reconnaissent à l’enfant le droit au repos et aux loisirs, de se livrer au jeu et à des activités récréatives propres à son âge, et de participer librement à la vie culturelle et artistique. 2/ Les États parties respectent et favorisent le droit de l’enfant de participer pleinement à la vie culturelle et artistique, et encouragent l’organisation à son intention de moyens appropriés de loisirs et d’activités récréatives, artistiques et culturelles, dans des conditions d’égalité. »
  • 9.
    Défenseur des droits, avis n° 21-06, 17 mai 2021, p. 3.
  • 10.
    https://lext.so/hKldkT.
  • 11.
    V. https://lext.so/OXtqYU.
  • 12.
    D’où la saisine du CCNE par le ministère de la Santé qui a de toute façon décidé d’ouvrir la vaccination aux adolescents avant même que le conseil n’ait le temps de rendre son avis, à son grand regret (CCNE, avis, Enjeux éthiques relatifs à la vaccination contre la Covid-19 des enfants et des adolescents, 9 juin 2021).
  • 13.
    De l’aveu du CCNE lui-même : CCNE, avis, Enjeux éthiques relatifs à la vaccination contre la Covid-19 des enfants et des adolescents, 9 juin 2021, p. 1.
  • 14.
    Les essais de phase 3 ne sont pas terminés (https://lext.so/jqUXsP).
  • 15.
    V. supra.
  • 16.
    Cardiotoxicité (thromboses, péricardites, myocardites) prise en compte dans les pays scandinaves : https://lext.so/HI_7Pj ; https://lext.so/AY5e-S.
  • 17.
    Jusqu’à l’indécence : v. par ex. l’annonce de la contamination du Premier ministre français par sa propre fille de 11 ans testée positive, en plein débat sur la vaccination des 5-11 ans !
  • 18.
    Rapp. défenseur des droits, Santé mentale des enfants : le droit au bien-être, 2021, p. 37 et s.
  • 19.
    S’il s’agit du terme le plus souvent usité en langage courant, les textes légaux évoquent eux l’assistance médicale à la procréation (AMP).
  • 20.
    « PMA : Macron répète qu’il “proposera l’ouverture à toutes les femmes” dès 2019 », Le Monde, 22 nov. 2018.
  • 21.
    « L’ouverture de la PMA à toutes les femmes votée à l’Assemblée », Les Échos, 30 juill. 2020, v. V. Cantié, « 2021, (enfin) l’année de la PMA pour toutes ? », France Inter, 3 janv. 2021.
  • 22.
    CSP, art. L. 2141-2.
  • 23.
    M. Gross et D. Mehl, « Infertilité : double don de gamètes ou don d’embryon ? », Dialogue 2018/4, p. 93.
  • 24.
    C. civ., art. 16-7 : à ce propos, la loi relative à la bioéthique renouvelle cette interdiction mais précise à l’article 47 du Code civil que la reconnaissance de la filiation à l’étranger est appréciée au regard de la loi française, c’est-à-dire que la filiation ne pourra être établie qu’à l’égard du parent biologique (l’autre parent devra passer par la voie de l’adoption pour faire reconnaître une filiation).
  • 25.
    L. n° 2021-1017, 2 août 2021 relative à la bioéthique : JO, 3 août 2021.
  • 26.
    CASF, art. L. 222-6.
  • 27.
    CASF, art. L. 147-1 et s.
  • 28.
    L. n° 2002-93, 22 janv. 2002 relative à l’accès aux origines des personnes adoptées et pupilles de l’État : JO, 23 janv. 2002, p. 8643.
  • 29.
    C. civ., art. 16-1.
  • 30.
    D. n° 2021-1243, 28 sept. 2021 fixant les conditions d’organisation et de prise en charge des parcours d’assistance médicale à la procréation : JO, 29 sept. 2021.
  • 31.
    CSP, art. R. 2141-36. Quant au recueil de spermatozoïdes, il peut être réalisé chez l’homme jusqu’à son soixantième anniversaire.
  • 32.
    Ce procédé était possible pour des raisons médicales ou pouvait être la contrepartie d’un don : CSP, art. L. 2141-12.
  • 33.
    CSP, art. R. 2141-37.
  • 34.
    J.-R. Binet, « Assistance médicale à la procréation – d’utiles précisions sur l’AMP dans les couples de femmes », Dr. fam. 2022, comm. 1.
  • 35.
    F. Marchadier, Majeur protégé – droit civil, 2020, Dalloz, Corpus, p. 100.
  • 36.
    J. Roche-Dahan, « L’accès du majeur protégé à la procréation et à la filiation », Lamy droit civil juin 2011, n° 83, p. 80.
  • 37.
    M. Mesnil, « Les femmes non mariées et l’AMP avec tiers donneur, révélateur des reconfigurations opérées par la loi de bioéthique », AJ fam. 2021, p. 538.
  • 38.
    Des exceptions existent, permettant de combattre cette présomption.
  • 39.
    M. Pichard, « Toutes les femmes ? À propos de l’exclusion des femmes mariées de l’accès à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur », D. 2019, p. 2143.
  • 40.
    M. Pichard, « Toutes les femmes ? À propos de l’exclusion des femmes mariées de l’accès à la procréation médicalement assistée avec tiers donneur », D. 2019, p. 2143.
  • 41.
    C. civ., art. 343-1.
  • 42.
    Pour les femmes transgenres, la question ne se pose pas en l’état actuel de la science.
  • 43.
    Le terme de femme est entendu au sens de l’état civil et non au sens biologique. M. Mesnil, « Les femmes non mariées et l’AMP avec tiers donneur, révélateur des reconfigurations opérées par la loi de bioéthique », AJ fam. 2021, p. 538.
  • 44.
    M. Mesnil, « Les angles morts de la loi de bioéthique en matière d’AMP », RDSS 2021, p. 790. L’autoconservation des gamètes lui est pourtant ouverte sans condition d’âge dans le cadre de la transition opérée. V. L. Carayon, « Personnes trans et loi de bioéthique : histoire d’un silence », AJ fam. 2021, p. 543.
  • 45.
    C. civ., art. 342-11.
  • 46.
    Cass. 1re civ., 16 sept. 2020, nos 18-50080 et 19-11251 : A. Gouëzel, « Filiation et transsexuel : pas de “parent biologique” mais une femme-père », RJPF 2020/10, n° 10, p. 38 ; C. Siffrein-Blanc, « Une femme transgenre sera père au nom des droits de l’enfant à son identité », Dr. famille 2020, comm. 146.
  • 47.
    C. civ., art. 16-1.
  • 48.
    P. Curier-Roche, « La procréation médicalement assistée (PMA) dans le cadre de la nouvelle loi de bioéthique : ˝évolution-révolution˝ ? », RDSS 2021, p. 769.
  • 49.
    CSP, art. L. 2143-3.
  • 50.
    CSP, art. L. 2143-2.
  • 51.
    CSP, art. L. 2143-6.
  • 52.
    C. civ., art. 16-8.
  • 53.
    F. Monéger, « L’accès aux origines des enfants issus d’un don », RDSS 2021, p. 836.
  • 54.
    CASF, art. L. 147-2.
  • 55.
    CASF, art. L. 147-7.
  • 56.
    C. civ., art. 311-20.
  • 57.
    M. Mesnil, « Les femmes non mariées et l’AMP avec tiers donneur, révélateur des reconfigurations opérées par la loi de bioéthique », AJ fam. 2021, p. 538.
  • 58.
    A. Dionisi-Peyrusse, « Accès aux données non identifiantes et à l’identité du tiers donneur », AJ fam. 2021, p. 545 ; J. Garrigue, « Réforme de la bioéthique : règles désormais applicables à la filiation après une assistance médicale à la procréation », RJPF 2021/11, p. 5.
  • 59.
    CE, avis, 18 juill. 2019, n° 397993.
  • 60.
    Il pourra s’agir d’une reconnaissance de paternité (C. civ., art. 316), d’une possession d’état (C. civ., art. 317) ou encore d’une adoption si le couple est uni par les liens du mariage (C. civ., art. 346).
  • 61.
    F. Monéger, « L’accès aux origines des enfants issus d’un don », RDSS 2021, p. 836.
  • 62.
    CSP, art. L. 2143-6.
  • 63.
    V. B. Moron-Puech, « Loi de bioéthique et intersexuation. Commentaire d’un article précaire », RDSS 2021, p. 827.
  • 64.
    V. les chiffres cités par Benjamin Moron-Puech dans son carnet de recherche : https://lext.so/2isl0P, page consultée le 10 février 2022. Le Comité consultatif national d'éthique dans son avis n° 132 du 19 septembre 2019, p. 12 : de 1,7 à 2 % des naissances selon les associations de personnes intersexes à 0,02 % des naissances selon les médecins.
  • 65.
    V. la note d’information du Haut-commissariat des Nations unies sur « l’intersexe » : https://lext.so/GuUaKP, page consultée le 10 février 2022
  • 66.
    L’annexe 4 à l’avis n° 132 du CCNE, Questions éthiques soulevées par la situation des personnes ayant des variations du développement sexuel, comporte une liste détaillée des anomalies du développement génital (ADG) avec leur prévalence connue pour 100 000 habitants, établie par le centre de référence de Lille en 2017 : hyperplasie congénitale des surrénales qui est sans doute la seule situation susceptible d’engager le pronostic vital de la personne ; excès d’androgènes ; anomalie de développement de la gonade ; dysgénésie gonadique XY ; hypospadias pénien ou postérieur sans anomalie biologique ou génétique décelée ; trouble de la réceptivité aux androgènes ; micropénis sans anomalie biologique ou génétique décelée ; anomalies des chromosomes sexuels ; anomalies hormonales ou non hormonales…
  • 67.
    V. C. Bouvatier, L. Duranteau, L. Brunet et H. Parker, « Les évolutions de la médecine face aux nouveau-nés intersexes », JDSAM 2020, p. 61.
  • 68.
    Sur la terminologie, v. par exemple : B. Moron-Puech, « Loi de bioéthique et intersexuation. Commentaire d’un article précaire », RDSS 2021, p. 827 ; CCNE, avis n° 132, Questions éthiques soulevées par la situation des personnes ayant des variations du développement sexuel, p. 13 ; F. Vialla (dir.), rapport à la mission de recherche droit et justice, De l’assignation à la réassignation du sexe à l’état civil. Étude de l’opportunité d’une réforme, sept. 2017, p. 17.
  • 69.
    Le sexe y figure à côté du jour, de l’heure et du lieu de la naissance, des prénoms qui lui seront donnés, du nom de famille, de la déclaration conjointe de choix de nom le cas échéant…
  • 70.
    Circ., 28 oct. 2011 relative aux règles particulières à divers actes de l’état civil relatifs à la naissance et à la filiation, NOR : JUSC1119808C, spéc. § 55.
  • 71.
    V. CE, lettre de cadrage dans les annexes au rapport, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, p. 216-217.
  • 72.
    V. la tribune publiée dans Le Monde du 5 juillet 2019, à l’initiative d’un collectif de 24 professeurs de médecine et chirurgiens et 116 autres professionnels : « L’absence systématique d’intervention chirurgicale précoce aurait de graves conséquences ». Dans le même sens, la tribune publiée dans Le Figaro du 17 mai 2019 par deux pédopsychiatres et psychanalystes, C. Flavigny et M. Fontanon-Missenard, « Pourquoi l’avis du Conseil d’État sur les enfants ni garçon, ni fille nous inquiète ».
  • 73.
    V. avant la loi de bioéthique, le commentaire de M.-X. Catto, « La loi de bioéthique et les intersexes », JDSAM 2020, p. 64.
  • 74.
    V. arrêté du 25 novembre 2017 portant labellisation des réseaux des centres de référence prenant en charge les maladies rares, NOR : SSAH 1730847 A.
  • 75.
    L’élargissement est intervenu après la suppression par le Sénat de la restriction aux seuls CRMR relatif au développement génital. V. M.-X. Catto, « La loi de bioéthique et les intersexes », JDSAM 2020, p. 64, spéc. nos 18 et s.
  • 76.
    V. M.-X. Catto, « La loi de bioéthique et les intersexes », JDSAM 2020, p. 64, n° 22. Égal. C. Bouvatier, L. Duranteau, L. Brunet et H. Parker, « Les évolutions de la médecine face aux nouveau-nés intersexes », JDSAM 2020, p. 61.
  • 77.
    B. Moron-Puech, « Loi de bioéthique et intersexuation. Commentaire d’un article précaire », RDSS 2021, p. 831.
  • 78.
    L’obligation pourrait être discutée dans la mesure où la loi ne pose pas une telle exigence. La mention obligatoire du sexe de l’enfant dans l’acte de naissance ne signifie pas nécessairement que les seules options sont le féminin et le masculin. L’arrêt rendu par la Cour de cassation le 4 mai 2017 (Cass. 1re civ., 4 mai 2017, n° 16-17189) a certes modifié les termes de la discussion en considérant que « la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil poursuivait un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique dont elle constitue un élément fondateur ». V. les observations de M.-X. Catto, « Reconnaître un troisième sexe ? », Délibérée 2018/2, p. 10, DOI 10.3917/delib.004.0010.
  • 79.
    Exemples donnés par C. Bouvatier, « Les évolutions de la médecine face aux nouveau-nés intersexes », JDSAM 2020, p. 62 : chirurgie précoce accompagnée d’injections de testostérone chez un nouveau-né dont le canal urinaire se situe à la base de la verge et non pas au bout, afin de lui permettre d’uriner debout comme sont supposés le faire les garçons ; ou même en cas d’hyperplasie congénitale des surrénales, la chirurgie de réduction du clitoris (rarement pratiquée) ainsi que celle de l’abaissement du vagin (plus fréquemment pratiquée) ne présentent aucune indication médicale urgente. Il s’agit bien dans ces cas de conformer les organes génitaux externes à une norme.
  • 80.
    Not.en cas de désaccord parental. V. P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 3e éd., 2021, Dalloz, Précis, n° 918.
  • 81.
    V. plus généralement sur le rôle que pourrait exercer l’administrateur ad hoc, P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 3e éd., 2021, Dalloz, Précis, n° 545.
  • 82.
    V. E. Dreyer, Droit pénal général, 6e éd., 2021, LexisNexis, n° 1283.
  • 83.
    V. les observations en ce sens du Conseil d’État dans son rapport du 28 juin 2018 : CE, lettre de cadrage dans les annexes au rapport, Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ?, 28 juin 2018, spéc. p. 131.
  • 84.
    V. E. Dreyer, Droit pénal général, 6e éd., 2021, LexisNexis, n° 1280.
  • 85.
    Assemblé parlementaire du Conseil de l’Europe, résolution 2191, Promouvoir les droits humains et éliminer les discriminations à l’égard des personnes intersexes, 12 oct. 2017, spéc. pt 6 et 7.1.1.
  • 86.
    Comité des droits de l’enfant, observations finales concernant le cinquième rapport périodique de la France, 23 févr. 2016, CRC/C/FRA/CO/5, § 48, p. 10.
  • 87.
    CNCDH, avis, 22 mai 2018, Agir contre les maltraitances dans le système de santé : une nécessité pour respecter les droits fondamentaux, spéc. p. 17.
  • 88.
    CNCDH, avis n° A-2019-6, Avis sur les 30 ans de la Convention internationale relative aux droits de l’enfant. La Convention au regard de la construction de l’enfant, spéc. recommandation n° 3, p. 12.
  • 89.
    CCNE, avis n° 132, 27 nov. 2019, p. 23-24.
  • 90.
    V. le nouvel article 61-5 issu de la loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du 21e siècle : toute personne majeure ou mineure peut obtenir la modification de la mention relative à son sexe dans les actes de l’état civil si elle démontre que celle-ci ne correspond pas à celui dans lequel elle se présente.
  • 91.
    V. CCNE, avis n° 132, 27 nov. 2019, p. 16 : « Les critères objectifs d’ordres très variés, tels que l’influence de la société, de la religion et des cultures, la santé physique et psychique, la fertilité et la sexualité, la prise en charge passée et actuelle, et les critères subjectifs, tels que l’intégration sociale, l’adaptation, l’autonomie, la qualité de vie et la satisfaction relative à la prise en charge médicale et notamment l’insertion dans la société sont mal connus et mériteraient des études systématiques, scientifiques et pluridisciplinaires plus nombreuses.[…] Ce manque de repères précis et l’absence d’études sur la manière dont des personnes n’ayant pas fait l’objet d’opérations appréhendent leur qualité de vie ne permettent pas d’asseoir une réflexion éthique sur des données indiscutables. »
  • 92.
    V. C. Flavigny et M. Fontanon-Missenard, « Pourquoi l’avis du Conseil d’État sur les enfants ni garçon, ni fille nous inquiète », Le Figaro, 17 mai 2019 ; Coll., « L’absence systématique d’intervention chirurgicale précoce aurait de graves conséquences », Le Monde, 5 juill. 2019.
  • 93.
    V. C. Bouvatier, L. Duranteau, L. Brunet et H. Parker, « Les évolutions de la médecine face aux nouveau-nés intersexes », JDSAM 2020, p. 63. Le projet a concerné 16 pays ayant inclus 1 040 participants porteurs de VDG, de plus de 16 ans, entre février 2014 et septembre 2015, dont 252 avaient été opérés. L’étude portait sur l’appréciation subjective de la balance bénéfice-risque et de l’amélioration de la qualité de vie.
  • 94.
    V. B. Moron-Puech, « Loi de bioéthique et intersexuation. Commentaire d’un article précaire », RDSS 2021, spéc. p. 828 ; M.-X. Catto, « La loi de bioéthique et les intersexes », JDSAM 2020, p. 64. Cf. la déclaration de la ministre des Solidarités et de la Santé, Agnès Buzyn : « Nous connaissons trop de peu de chose sur ce qu’il convient de faire en faveur de ces enfants pour énoncer une interdiction de ce type au plan législatif » : Rapp. AN n° 2243, 14 sept. 2019, t. II, p. 613.
  • 95.
    Convention internationale des droits de l’enfant, art. 3-1.
  • 96.
    Avis n° 2022.0015/AC/SBP-UDCAP, 10 mars 2022, accessible en ligne : https://lext.so/hM5NWO.
  • 97.
    CEDH, 26 avr. 2022, n° 42821/18, M. c/ France, spéc § 60-63.
  • 98.
    V. respectivement : Circ., 25 juin 2021 présentant les dispositions du code de justice pénale des mineurs : dir. des services judiciaires, ss-dir. de l’organisation judiciaire et de l’innovation, « Guide d’accompagnement à la mise en œuvre du Code justice pénale des mineurs. Ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 », 20 juill. 2021.
  • 99.
    J. Pinatel, Le phénomène criminel, 1987, Solar, p. 20. À noter que sur le plan criminologique, l’âge est, avec le genre, une variable qui permet de constater des différences très importantes dans la structure de la criminalité, v. à ce sujet : R. Gassin, S. Cimamonti et P. Bonfils, Criminologie, 7e éd., 2011, Dalloz, p. 440-442 et p. 516, où les auteurs rappellent que la criminalité « se distribue de manière très différente suivant les âges et accuse une baisse massive à partir de 40 ans ». V. égal. en ce sens : J. Pinatel, Le phénomène criminel, 1987, Solar, p. 21.
  • 100.
    V. en ce sens : J. Morand-Devilller, « Propos introductifs », in D. Blanc (dir.), Âge(s) et Droit(s). De la minorité à la vieillesse au miroir du droit, 2016, Institut universitaire Varenne, p. 7. Pour un exemple de contribution ayant pour objet d’étude l’âge, v. X. Pin, « Les âges du mineur : réflexions sur l’imputabilité et la capacité pénale du mineur », Gaz. Pal. 12 juill. 2012, n° J0314, p. 5.
  • 101.
    V. not. à ce sujet : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, Dalloz, 3e éd., nos 1482 à 1484.
  • 102.
    R. Gassin, S. Cimamonti et P. Bonfils, Criminologie, 7e éd., 2011, Dalloz, p. 552, n° 621-1, où les auteurs écrivent que : « La conception de l’enfance a profondément évolué depuis la deuxième moitié du XIXe siècle. Dans les sociétés paysannes de jadis où près de 90 % de la population vivait à et de la campagne, l’enfant était considéré comme un “petit homme”. »
  • 103.
    R. Gassin, S. Cimamonti et P. Bonfils, Criminologie, 7e éd., 2011, Dalloz, p. 553, n° 621-1.
  • 104.
    V. à ce propos : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 269, n° 452.
  • 105.
    Comme le rappellent P. Bonfils et A. Gouttenoire: « En droit des mineurs, la détermination de l’âge est souvent d’une importance capitale pour permettre l’application de ce droit dérogatoire. », v. P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 7, n° 16. À propos de la détermination de l’âge, v. aussi : E. Dreyer, Droit pénal général, LexisNexis, 2019, 5e éd.,, n° 1559. Pour une approche historique relative à l’évolution du droit des mineurs, v. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, t. I, 7e éd., 1997, Cujas, p. 795 à 801 ; v. aussi : M Delmas-Marty, Les chemins de la répression, 1980, PUF, p.  36-37.
  • 106.
    V. en ce sens : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1118, n° 1994.
  • 107.
    Sur cette question, v. S. Jacopin, « Présentation critique du Code de justice pénale des mineurs », in S. Jacopin (dir.), Un Code de justice pénale des mineurs, quelle(s) spécificité(s) ?, 2021, Dalloz, p. 11-29, spéc. p. 26-29 ; P. Bonfils, « Rapport de synthèse », in S. Jacopin (dir.), Un Code de justice pénale des mineurs, quelle(s) spécificité(s) ?, 2021, Dalloz, p. 173-180, spéc. p. 175-177 ; N. Beddiar, « La justice pénale des mineurs, entre droit substantiel et droit procédural : un long fleuve tranquille ? », in N. Beddiar (ss. dir.), 70 ans de justice pénale des mineurs. Entre spécialisation et déspécialisation, 2017, L’Harmattan, p. 11-41, spéc. p. 15-19.
  • 108.
    Pour l’expression d’une opinion nuancée à ce propos, v. S. Jacopin, « La nouvelle responsabilité pénale des mineurs : quels enjeux pour quelles conséquences ? », Dr. famille 2021, dossier 5.
  • 109.
    L. Anelli, « Seuil d’irresponsabilité pénale à 13 ans : une avancée en trompe l’œil », Observatoire international des prisons, sect. française, dossier Enfermement des mineurs, 4/9, nov. 2019.
  • 110.
    Nous faisons ici directement allusion au rapport de la commission présidée par le recteur André Varinard paru en 2009 et intitulé « Adapter la justice pénale des mineurs. Entre modifications raisonnables et innovations fondamentales : 70 propositions ». Vis-à-vis du sujet traité dans le cadre de cette contribution, v. p. 71 et s. de ce rapport.
  • 111.
    CJPM, art. préliminaire.
  • 112.
    Comme le rappelle Sylvain Jacopin : « L’âge de la minorité pénale détermine […] l’âge de la responsabilité pénale, mais aussi la législation applicable et la détermination de la compétence des juridictions », v. S. Jacopin, « Présomption(s) et minorité en droit pénal. Entre fiction(s) et réalité(s), quels repères ? », RSC 2020, p. 27.
  • 113.
    S. Jacopin, « Présomption(s) et minorité en droit pénal. Entre fiction(s) et réalité(s), quels repères ? », RSC 2020, p. 27.
  • 114.
    V. en ce sens : dir. des services judiciaires, ss-dir. de l’organisation judiciaire et de l’innovation, « Guide d’accompagnement à la mise en œuvre du Code justice pénale des mineurs. Ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 », 20 juill. 2021, p. 18.
  • 115.
    Comme le rappelle Sylvain Jacopin, l’âge de la majorité pénale « constitue le point de départ à partir duquel le sujet peut être responsable pénalement dans les mêmes conditions qu’un majeur et donc se voir imposer des sanctions pénales de même nature et de même gravité que celles prévues pour les adultes », v. S. Jacopin, « Présomption(s) et minorité en droit pénal. Entre fiction(s) et réalité(s), quels repères ? », RSC 2020, p. 27, n° 6.
  • 116.
    P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1146, n° 2016. Dans une décision en date du 29 août 2002, le Conseil constitutionnel a consacré cette approche dynamique de la responsabilité pénale des mineurs, v. Cons. const., 29 août 2002, n° 2002-461 DC.
  • 117.
    V. en ce sens : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, Dalloz, 3e éd., p. 940, n° 1689.
  • 118.
    Dit autrement, l’âge de la capacité pénale reste inchangé, v. notamment à ce sujet : F. Rousseau, « La capacité pénale du mineur après l’adoption du CJPM », in S. Jacopin (dir.), Un Code de justice pénale des mineurs, quelle(s) spécificité(s) ?, 2021, Dalloz, p. 107-122 ; S. Jacopin, « La nouvelle responsabilité pénale des mineurs : quels enjeux pour quelles conséquences ? », Dr. famille 2021, dossier 5.
  • 119.
    V. à ce propos : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1146-1147, nos 2015-2017.
  • 120.
    S. Jacopin, « Présomption(s) et minorité en droit pénal. Entre fiction(s) et réalité(s), quels repères ? », RSC 2020, p. 27, n° 6 ; v. aussi à ce sujet : ministère de la Justice, « Réforme de la justice pénale des mineurs – Une justice des mineurs plus réactive pour une réponse éducative plus efficace », sept. 2019, p. 6 ; Guide d’accompagnement à la mise en œuvre du CJPM, dir. des services judiciaires, ss-dir. de l’organisation judiciaire et de l’innovation, Bureau AccOr.J, 20 juill. 2021, p. 28 ; dir. de la protection judiciaire de la jeunesse, « Code de la justice pénale des mineurs. Version avril 2021 », p. 33 ; P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 937-938, n° 1681.
  • 121.
    La notion de discernement a presque toujours occupé une place centrale en droit des mineurs. En effet, comme le rappellent Philippe Bonfils et Adeline Gouttenoire : « Présente en droit romain, dans l’ancien droit et sous le Code pénal de 1810, l’exigence du discernement avait disparu avec l’ordonnance du 2 février 1945, avant de réapparaître avec l’arrêt Laboube du 13 décembre 1956 », v. P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1143, n° 2014.
  • 122.
    C’est ce qui ressort du CJPM, art. L.11-1, al. 3.
  • 123.
    A contrario, et comme le prévoit CJPM, art. L.11-1, al. 2 : « Les mineurs âgés d’au moins 13 ans sont présumés être capables de discernement ».
  • 124.
    P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1150, n° 2020.
  • 125.
    À noter que sous l’empire de la loi du 22 juillet 1912 sur les tribunaux pour enfants et adolescents et sur la liberté surveillée, les mineurs de moins de 13 ans étaient également, par principe, irresponsables pénalement, v. en ce sens : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1124, n° 1997.
  • 126.
    V. en ce sens : dir. des services judiciaires, ss-dir. de l’organisation judiciaire et de l’innovation, « Guide d’accompagnement à la mise en œuvre du Code justice pénale des mineurs. Ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 », 20 juill. 2021, p. 28.
  • 127.
    Comme l’explique Jean-Pierre Rosenczveig, en raison du caractère simple de la présomption ainsi érigée : « Rien ne change donc vraiment. Les poursuites dépendront toujours du bon vouloir du parquet et le juge appréciera le discernement », v. « Juge des enfants, juge partial ? », entretien avec Jean-Pierre Rosenczveig, dont le contenu a été repris in Dr. pén. 2019, entretien 6 ; v. égal. en ce sens : S. Jacopin, « La nouvelle responsabilité pénale des mineurs : quels enjeux pour quelles conséquences ? », Dr. famille 2021, dossier 5, n° 15 ; C. Lazerges, « Cohérence et incohérences dans l’ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 portant partie législative du code de la justice pénale des mineurs (ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019) », RSC 2020, p. 175 ; J. Bigot, « Le mineur en conflit avec la loi reste-t-il un enfant à protéger ? », AJ pénal 2019, p. 479.
  • 128.
    V. notamment en ce sens : Y.-M. Aboubacar, « Vers une présomption d’irresponsabilité pénale à 13 ans et des procédures de plus en plus déspécialisées pour la justice des mineurs », Dalloz actualité, 5 juill. 2019 ; L. Anelli, « Seuil d’irresponsabilité pénale à 13 ans : une avancée en trompe l’œil », Observatoire international des prisons, sect. française, dossier Enfermement des mineurs, 4/9, nov. 2019.
  • 129.
    V. à ce propos : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 935, n° 1678 ; S. Jacopin, « La nouvelle responsabilité pénale des mineurs : quels enjeux pour quelles conséquences ? », Dr. famille 2021, dossier 5, n° 7.
  • 130.
    En ce sens, Philippe Bonfils écrit que le Code de justice pénal a adopté sur ce sujet une « position intermédiaire un peu confuse […]. Il aurait été plus simple de maintenir le seuil souple du discernement, ou de fixer clairement un âge de responsabilité pénale. Mais la position qui consiste à retenir un système et en même temps son contraire n’est pas vraiment satisfaisante », v. P. Bonfils, « Synthèse – Mineur délinquant », JCl. Pénal Code, article n° 15. De même, Josiane Bigot écrit que « la formulation retenue de présomption de non-discernement des mineurs de 13 ans est totalement insuffisante et insatisfaisante », v. J. Bigot, « Le mineur en conflit avec la loi reste-t-il un enfant à protéger ? », AJ pénal 2019, p. 479.
  • 131.
    Nous faisons notamment allusion ici à l’article 40-3 de la Convention internationale des droits de l’enfant qui invite les États à « établir un âge minimum au-dessous duquel les enfants seront présumés n’avoir pas la capacité d’enfreindre la loi pénale ». Ainsi, alors que ce texte recommande de fixer un âge d’irresponsabilité pénale, le législateur français n’a fait qu’établir un seuil d’absence de discernement, ce qui est une « tout autre chose », v. S. Jacopin, « La nouvelle responsabilité pénale des mineurs : quels enjeux pour quelles conséquences ? », Dr. famille 2021, dossier 5.
  • 132.
    J. Bigot, « Le mineur en conflit avec la loi reste-t-il un enfant à protéger ? », AJ pénal 2019, p. 479
  • 133.
    Il se pourrait toutefois qu’en pratique les dispositions de l’article L. 11-1 du Code de la justice pénale des mineurs conduisent à relayer au second plan le critère du discernement et à faire de l’âge de 13 ans le véritable « seuil de responsabilité pénale », dans la mesure où il détermine l’existence même de celle-ci. Le discernement n’interviendrait alors « que dans un second temps et seulement en cas de circonstances exceptionnelles, pour établir que le mineur n’est pas responsable alors qu’il a 13 ans, ou, à l’inverse, pour considérer que le mineur de moins de 13 ans peut être pénalement responsable », v. respectivement : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1145, n° 2015 et p. 940-941, n° 1690.
  • 134.
    P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1147, n° 2016.
  • 135.
    V. en ce sens : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 945, n° 1701.
  • 136.
    En ce sens, certains auteurs considèrent que l’égalitarisme – entendu comme doctrine politique ou sociale préconisant l’égalité absolue entre les hommes –, a pour « conséquence ultime […] la résurgence d’inégalités archaïques », v. V. Citot, « Pour en finir avec quelques poncifs sur l’égalité (les dangers de l’égalitarisme en matière culturelle, économique et politique) », Le Philosophoire 2012, vol. 37, n° 1, p. 141. Au-delà, est-il réellement envisageable d’exclure tout arbitraire dans la prise de décision à partir du moment où on accepte d’être jugé par un Homme ?
  • 137.
    V. à ce sujet : P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 1146, n° 2016.
  • 138.
    V. not. en ce sens : réponse du ministère de la Justice et des Libertés, à la question écrite n° 20806, posée le 25 juin 2019 par Mme Marie-France Lorho, députée du Vaucluse ; C. Lazerges, « Cohérence et incohérences dans l’ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019 portant partie législative du code de la justice pénale des mineurs (ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019) », RSC 2020, p. 175.
  • 139.
    P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 2021, 3e éd., Dalloz, p. 718, n° 1256.
  • 140.
    V. à ce sujet Cass. crim., 13 oct. 2020, n° 20-80150.
  • 141.
    L. n° 2018-2022, 23 mars 2019 de programmation et de réforme pour la justice : JO n° 0071, 24 mars 2019.
  • 142.
    Cass. crim., 25 oct. 2000, n° 00-83253.
  • 143.
    Cass. crim., 21 mars 1947 : Bull. crim. n° 88 – Cass. crim., 22 avr. 1948 : Bull. crim. n° 116.
  • 144.
    Cass. crim., 21 juin 2006, n° 06-82516.
  • 145.
    P. Bonfils, « Instruction pénale - Nullité de l’instruction et mineur devenu majeur », Dr. famille 2021, comm. 166.
  • 146.
    Cass. 1re civ., 14 avr. 2021, n° 19-21024 : Bull. civ. à paraître ; JCP G 2021, doctr. 1111, obs. M. Rebourg ; GPL 6 juill. 2021, n° GPL424a6, obs. J. Pierrot-Blondeau ; AJ fam. 2021, p. 365, obs. B. Mallevaey ; Procédures 2021, comm. 170, note M. Douchy-Oudot ; Dr. famille 2021, comm. 129, note V. Egéa ; Lexbase éd. privée, 24 juin 2021, n° N77994BYQ, obs. A. Gouttenoire. V. égal. V. Egéa, « Un semestre de droit procédural de la famille (janvier 2021/juin 2021) », Dr. famille 2021, chron. 4, n° 19.
  • 147.
    . En vertu de l’article L. 213-3, 3°, du Code de l’organisation judiciaire, le juge aux affaires familiales connaît : « 3° des actions liées : b) A l’exercice de l’autorité parentale […] ».
  • 148.
    Cass. 1re civ., 23 nov. 2011, n° 10-23391 : D. 2012, p. 636, obs. R. Vassallo ; AJ fam. 2012, p. 46, obs. C. Siffrein-Blanc ; RTD civ. 2012, p. 111, obs. J. Hauser ; JCP G 2012, doctr. 31, 8, obs. M. Rebourg ; Dr. famille 2012, comm. 9, obs. C. Neririnck et E. Bazin – Cass. 1re civ., 6 mars 2019, n° 18-13557 : AJ fam ; 2019, p. 213, obs. M. Trinquet ; JCP G 2019, doctr. 1099, 19, obs. A. Gouttenoire ; GPL 2 juill. 2019, n° GPL355j7, obs. J. Pierrot-Blondeau – Cass. 1re civ., 12 févr. 2020, n° 19-10040 : AJ fam. 2020, p. 306, obs. A. Sebag ; D. 2021, p. 505, obs. M. Douchy-Oudot ; Dr. famille 2020, 12, obs. V. Egéa ; Dr. famille 2020, comm. 83, note V. Egéa ; JCP G 2020, doctr. 1189, 12, obs. M. Rebourg ; GPL 7 juill. 2020, n° GPL382e1, obs. A. Cordeiro.
  • 149.
    . C. civ., art. 373-2-9, al. 3.
  • 150.
    Le juge des enfants peut modifier ou rapporter sa décision à tout moment (C. civ., art. 375-6).
  • 151.
    Ainsi, le juge des enfants ne peut pas transférer la résidence habituelle d’un enfant chez l’autre parent, il ne peut que le confier provisoirement à l’autre parent en vertu de l’article 375-3, 1°, du Code civil (Cass. 1re civ., 28 oct. 2003, n° 02-05088 : RJPF 2004/2, n° 40).
  • 152.
    S’il est saisi en raison d’un changement de circonstances ou de difficultés dans l’exécution de la décision relative à l’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut toutefois la modifier.
  • 153.
    Cass. 1re civ., 14 nov. 2007, n° 06-18104 : Bull. civ. I, n° 358 ; Procédures 2008, comm. 47, note M. Douchy-Oudot ; Dr. famille 2008, comm. 7, note P. Murat ; D. 2009, Pan., p. 56, obs. M. Douchy-Oudot ; RTD civ. 2008, p. 289, obs. J. Hauser ; Defrénois 15 mars 2008, n° 38732, p. 577, obs. J. Massip J. ; RJPF 2008/2, n° 37, obs. F. Eudier.
  • 154.
    L. n° 2007-293, 5 mars 2007 relative à la protection de l’enfance : JO 6 mars 2007, texte 7.
  • 155.
    C. civ., art. 373-2-9, al. 3.
  • 156.
    D. n° 2012-1312, 27 nov. 2012 relatif à la fixation par le juge de l’exercice du droit de visite dans un espace de rencontre : JO 29 nov. 2012, texte 1.
  • 157.
    CPC, art. 1180-5.
  • 158.
    C. Neirinck, « L’ambiguïté des visites médiatisées – Le point de vue de l’universitaire », Dr. famille 2012, étude 18, nos 18 et s. Pour le droit de visite en présence d’un tiers en matière d’assistance éducative cf. A. Kimmel-Alcover, note sous Cass. 1re civ., 15 janv. 2020 : RDSS 2020, p. 1165.
  • 159.
    M. Juston, « Les liens entre la justice et le dispositif espace rencontre : qu’attend le juge aux affaires familiales quand il désigne un espace rencontre ? – Le point de vue du praticien », Dr. famille 2012, étude 19, n° 16.
  • 160.
    Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, n° 13-27983 : Bull. civ. I, n° 18 ; AJ fam. 2015, p. 162, obs. S. Thouret ; D. 2015, Pan., p. 1922, obs. A. Gouttenoire ; D. 2016, Pan., p. 679, obs. M. Douchy-Oudot ; RTD civ. 2015, p. 369, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2015, comm. 71, obs. C. Neirinck ; JCP G 2015, doctr. 89, 9, obs. Y. Favier ; LPA 5 déc. 2016, n° LPA122r3, obs. B. Mallevaey – Cass. 1re civ., 7 nov. 2018, n° 17-26012 : GPL 9 avr. 2019, n° GPL347a0, obs. C. Le Carm-Mayou – Cass. 1re civ., 15 mai 2018, n° 17-15831 : AJ fam. 2018, p. 395, obs. M. Saulier ; GPL 2 oct. 2018, n° GPL332p3, obs. J. Pierrot-Blondeau ; Dr. famille 2018, comm. 182, note H. Fulchiron ; JCP G 2018, doctr. 1160, 16, obs. A. Gouttenoire ; Dr. famille 2018, chron. 3, n° 5, obs. V. Egéa ; LEFP juill. 2018, n° DFP111k6, obs. J.-J. Lemouland – Cass. 1re civ., 14 oct. 2020, n° 19-11156 : GPL 5 janv. 2021, n° GPL394g7, obs. A. Wehbé – Cass. 1re civ., 13 sept. 2017, n° 16-23513 : D. 2018, p. 752, n° 6, obs. C. Roth ; GPL 3 oct. 2017, n° GPL304e2, obs. M. Galvez – Cass. 1re civ., 5 déc. 2018, n° 17-28563 : GPL 9 avr. 2019, n° GPL347a0, obs. C. Le Carm-Mayou.
  • 161.
    Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-12592 : Bull. civ. I, n° 137 ; D. 2016, Pan., p. 679, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2015, p. 398, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2015, p. 600, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2015, comm. 164, obs. C. Neirinck ; LPA 5 déc. 2016, n° LPA122r3, p. 3, obs. B. Mallevaey – Cass. 1re civ., 4 mai 2017, no 16-16709 : D. 2018, Pan., p. 647, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2017, p. 351, obs. M. Saulier ; RTD civ. 2017, p. 625, obs. J. Hauser ; Dalloz actualité, 23 mai 2017, obs. P. Guiomard – Cass. 1re civ., 13 sept. 2017, n° 16-23513 : D. 2018, p. 752, n° 6, obs. C. Roth ; GPL 3 oct. 2017, n° GPL304e2, obs. M. Galvez – Cass. 1re civ., 7 nov. 2018, n° 17-26012 : GPL 9 avr. 2019, n° GPL347a0, obs. C. Le Carm-Mayou.
  • 162.
    Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-12592 : Bull. civ. I, n° 137 ; D. 2016, Pan., p. 679, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2015, p. 398, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2015, p. 600, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2015, comm. 164, obs. C. Neirinck ; LPA 5 déc. 2016, n° LPA122r3, p. 3, obs. B. Mallevaey – Cass. 1re civ., 4 mai 2017, no 16-16709 : D. 2018, Pan., p. 647, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2017, p. 351, obs. M. Saulier ; RTD civ. 2017, p. 625, obs. J. Hauser ; Dalloz actualité, 23 mai 2017, obs. P. Guiomard – Cass. 1re civ., 7 nov. 2018, n° 17-26012 : GPL 9 avr. 2019, n° GPL347a0, obs. C. Le Carm-Mayou – Cass. 1re civ., 15 mai 2018, n° 17-15831 : AJ fam. 2018, p. 395, obs. M. Saulier ; GPL 2 oct. 2018, n° GPL332p3, obs. J. Pierrot-Blondeau ; Dr. famille 2018, comm. 182, note H. Fulchiron ; JCP G 2018, doctr. 1160, 16, obs. A. Gouttenoire ; Dr. famille 2018, chron. 3, n° 5, obs. V. Egéa ; LEFP juill. 2018, n° DFP111k6, obs. J.-J. Lemouland – Cass. 1re civ., 11 juill. 2019, n° 18-11022 : JCP G 2019, doctr. 1099, 19, obs. Gouttenoire A. ; GPL 7 janv. 2020, n° GPL367k0, obs. L. Dalibert.
  • 163.
    Cass. 1re civ., 7 nov. 2018, n° 17-26012 et Cass. 1re civ., 5 déc. 2018, n° 17-28563 : GPL 9 avr. 2019, n° GPL347a0, obs. C. Le Carm-Mayou.
  • 164.
    Cass. 1re civ., 10 juin 2015, n° 14-12592 : Bull. civ. I, n° 137 ; D. 2016, Pan., p. 679, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2015, p. 398, obs. S. Thouret ; RTD civ. 2015, p. 600, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2015, comm. 164, obs. C. Neirinck ; LPA 5 déc. 2016, n° LPA122r3, p. 3, obs. B. Mallevaey – V. encore dans le même sens, Cass. 1re civ., 4 mai 2017, no 16-16709 : D. 2018, Pan., p. 647, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2017, p. 351, obs. M. Saulier ; RTD civ. 2017, p. 625, obs. J. Hauser ; Dalloz actualité, 23 mai 2017, obs. P. Guiomard – Cass. 1re civ., 14 avr. 2021, n° 19-21024 : Dr. famille 2021, comm. 130, obs. V. Egéa ; AJ fam. 2021, p. 365, obs. B. Mallevaey.
  • 165.
    L. Gebler, « Les points “rencontre” », AJ fam. 2013, p. 172.
  • 166.
    Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, n° 13-27983 : Bull. civ. I, n° 18 ; AJ fam. 2015, p. 162, obs. S. Thouret ; D. 2015, Pan., p. 1922, obs. A. Gouttenoire ; D. 2016, Pan., p. 679, obs. M. Douchy-Oudot ; RTD civ. 2015, p. 369, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2015, comm. 71, obs. C. Neirinck ; JCP G 2015, doctr. 982, 9, obs. Y. Favier ; LPA 5 déc. 2016, n° LPA122r3, obs. B. Mallevaey.
  • 167.
    Cass. 1re civ., 14 mai 2014, n° 13-16535 : D. 2014, p. 1794, obs. A. Gouttenoire ; JCP G 2014, doctr. 953, n° 13, obs. Y. Favier.
  • 168.
    Bazin E., « Les espaces de rencontre : la décision du juge aux affaires familiales », AJ fam. 2015, pp. 523-524.
  • 169.
    . De tels motifs permettent au juge aux affaires familiales de suspendre le droit de visite lorsque l’autorité parentale est exercée par un seul (C. civ., art. 373-2-1) ou les deux des parents, comme l’a admis la Cour de cassation (Cass. 1re civ., 14 mars 2006, no 05-13360 : Bull. civ. I, no 161 ; D. 2006, p. 1947, note M. Huyette ; D. 2006, Pan., p. 2436, obs. M. Douchy-Oudot ; AJ fam. 2006, p. 288, obs. H. Gratadour ; RTD civ. 2006, p. 299, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2006, comm. 157, obs. P. Murat).
  • 170.
    A. Gouttenoire, « Autorité-parentale – exercice », in P. Murat (dir.), Droit de la famille 2020-2021, 2020, 8e éd., Dalloz action, n° 233.282.
  • 171.
    C. civ., art. 373-2-8.
  • 172.
    Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, n° 13-27983 : Bull. civ. I, n° 18 ; AJ fam. 2015, p. 162, obs. S. Thouret ; D. 2015, Pan., p. 1922, obs. A. Gouttenoire ; D. 2016, Pan., p. 679, obs. M. Douchy-Oudot ; RTD civ. 2015, p. 369, obs. J. Hauser ; Dr. famille 2015, comm. 71, obs. C. Neirinck ; JCP G 2015, doctr. 982, 9, obs. Y. Favier ; LPA 5 déc. 2016, n° LPA122r3, obs. B. ; L. Gebler, « Les points “rencontre” », AJ fam. 2013, p. 172.
  • 173.
    D. 2015, Pan., p. 1922, obs. A. Gouttenoire.
  • 174.
    Cette mesure ne peut être assortie d’un droit de visite en présence d’un tiers (L. Gebler, « Les espaces de rencontre : la médiatisation des rencontres en assistance éducative », AJ fam. 2015, p. 525).
  • 175.
    S’inspirant de la procédure d’assistance éducative qui ne dessaisit pas le juge des enfants par la décision qu’il rend (Cass. 1re civ., 28 janv. 2015, n° 13-27983 : AJ fam. 2015, p. 163, obs. S. Thouret), l’article 1180-5, alinéa 2, du Code de procédure civile prévoit que « le juge peut à tout moment modifier ou rapporter sa décision d’office, à la demande conjointe des parties ou de l’une d’entre elles ou à la demande du ministère public ».
  • 176.
    C. civ., art. 385.
  • 177.
    C. civ., art. 383, al. 1er, in fine.
  • 178.
    JCP N 2021, 1120, obs. N. Peterka ; Dr. famille 2021, comm. 22, obs. I. Maria ; DEF 11 févr. 2021, n° DEF168k4, obs. J. Combret J. ; LEFP mars 2021, n° DFP113m0, obs. F. Rogue ; Dr. & patr. 2021, n° 311, p. 48, obs. B. Balivet ; GPL 23 mars 2021, n° GPL400w3, obs. M. Bruggeman ; RJPF 2021/2, obs. I. Corpart.
  • 179.
    Ord. n° 2015-1288, 15 oct. 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille : JO, 16 oct. 2015, texte 10.
  • 180.
    Cass. req., 20 avr. 1885 : DP 1885, 1, p. 170
  • 181.
    Cass. req., 15 mai 1878 : DP 1879, 1, p. 40
  • 182.
    C. civ., art. 383, al. 2.
  • 183.
    Cass. 1re civ., 7 déc. 1977, n° 74-14870 : Bull. civ. I, n° 465 ; D. 1978, p. 221, note R. Savatier – CA Paris, 19 mars 1912 : Gaz. Pal. 1912, 2, p. 249.
  • 184.
    Cass. civ., 30 nov. 1875 : DP 1876, 1, p. 340.
  • 185.
    T. Fossier, « Représentation et administration légale » in P. Murat (dir.), Droit de la famille, 5e éd., 2010, Dalloz action, 2010, n° 234.141.
  • 186.
    Cass. req., 13 juill. 1903 : DP 1904, 1, p. 22.
  • 187.
    C. civ., art. 387-1, 4°.
  • 188.
    C. civ., art. 766, al. 2. En ce sens, N. Peterka, « Le mineur et le droit des successions et des libéralités », Dr. & patr. 2020, n° 301, p. 45.
  • 189.
    F. Ghelfi-Tasterin, « L’administrateur ad hoc du mineur : une promotion inachevée », LPA 13 mars 1998, n° 31, p. 6 ; v. égal. E. Buat-Ménard, « Minorité et succession », AJ fam. 2011, p. 355).
  • 190.
    C. civ., art. 389 anc.
  • 191.
    N. Peterka, « Le mineur et le droit des successions et des libéralités », Dr. & patr. 2020, n° 301, p. 44.
  • 192.
    N. Peterka, « Le mineur et le droit des successions et des libéralités », Dr. & patr. 2020, n° 301, p. 44.
  • 193.
    Cass. 1re civ., 8 mars 1988, n° 86-16153 : Bull. civ. I, n° 63 ; D. 1988, IR 81 ; Defrénois 1988, art. 34309, p. 1024, note J. Massip ; Gaz Pal. 1989, 1, p. 43, note J. Massip.
  • 194.
    N. Peterka, « Le mineur et le droit des successions et des libéralités », Dr. & patr. 2020, n° 301, p. 45.
  • 195.
    Cass. 1re civ., 25 mars 2009, n° 08-11552 : Defrénois 15 juin 2009, n° 38956, p. 1161, obs. J. Massip ; Gaz. Pal. 2009, somm. p. 3277, obs. J. Massip ; LPA 30 juin 2010, p. 14 et la note.
  • 196.
    N. Peterka, « Le mineur et le droit des successions et des libéralités », Dr. & patr. 2020, n° 301, p. 44-45.
  • 197.
    C. Watine-Drouin act. par Péglion-Zika C.-M., « Audition du mineur en justice – Défense de ses intérêts », JCl. Civil, Art. 388-1 et 388-2, n° 133.
  • 198.
    Cass. 1re civ., 5 janv. 1999 : Dr. famille 1999, comm. 58, obs. T. Fossier ; P. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, 3e éd., 2021, Dalloz, p. 306-307, n° 540 ; C. Watine-Drouin act. par Péglion-Zika C.-M., « Audition du mineur en justice – Défense de ses intérêts », JCl. Civil, Art. 388-1 et 388-2, n° 133.
  • 199.
    M. Bruggemman obs. sur l’arrêt commenté, GPL 23 mars 2021, n° GPL400w3.
  • 200.
    Cass. 1re civ., 25 mars 2009, n° 08-11552 : Defrénois 15 juin 2009, n° 38956, p. 1161, n° 5, obs. J. Massip ; Gaz. Pal. 2009, somm. p. 3277, obs. J. Massip ; LPA 30 juin 2010, p. 14 et la note.
  • 201.
    Cass. 1re civ., 20 mars 2019, n° 18-10935 : Dr. famille 2019, comm. 133, obs. A. Tani ; Dr. famille 2019, comm. 158, note I. Maria ; D. 2019, p. 1734, obs. A. Gouttenoire ; JCP G 2019, doctr. 1099, n° 20, obs. A. Gouttenoire ; Procédures 2019, comm. 162, note M. Douchy-Oudot.
  • 202.
    C. civ., art. 385.
  • 203.
    I. Corpart, « Administration légale des biens du mineur », Rép. Civ. Dalloz, v° Administration légale des biens du mineur, 2018, n° 135.
  • 204.
    Cass. 1re civ., 5 janv. 1999, n° 96-19759 : RTD civ. 1999, p. 184, obs. J. Hauser ; Dr. famille 1999, comm. 58, note T. Fossier.
  • 205.
    Cass. 1re civ., 7 juin 1955 : JCP N 1956, II 9259.
  • 206.
    TI Sceaux, ord. J. tutelles, 25 sept. 1967 : Gaz. Pal. 1967, 2, p. 302, note L. Barbier.
  • 207.
    C. Neirinck, « La dualité de régime de l’administrateur ad hoc des mineurs », JCP G. 2000, I 228.
  • 208.
    C. civ., art. 812-1-1, al. 1er.
  • 209.
    Sur laquelle v. L. Mauger-Vielpeau, « La nouvelle clause d’exclusion de l’administration légale », LPA 8 sept. 2017, n° LPA129j7.
  • 210.
    Cass. 1re civ., 26 juin 2013, n° 11-25946 : Bull. civ. I, n° 137 ; RTD civ. 2013, p. 575, obs. J. Hauser ; AJ fam. 2013, p. 512, obs. H. Mornet ; Dr. famille 2013, comm. 124, note I. Maria. ; DEF 15 oct. 2013, n° DEF113v7, p. 972, note J. Massip ; D. 2013, Pan., p. 2074, obs. A. Gouttenoire ; RJPF 2013/10, note I. Corpart ; RLDC 2013/108, n° 5241, obs. E. Pouliquen ; RLDC 2013/108, n° 5249, obs. A. Paulin ; JCP G 2014, doctr. 43, n° 9, obs. Y. Favier, LPA 8 août 2014, p. 6 et la note – Cass. 1re civ., 10 juin 2015, nos 14-18856 et 14-20146 : Bull. civ. I, n° 138 ; Dr. famille 2015, comm. 174, note M. Brugeman ; AJ fam. 2015, p. 551, note J. Casey ; RJPF 2015-9/35, note F. Sauvage ; JCP G 2016, doctr. 134, n° 4, obs. R. Le Guidec ; Dalloz actualité, 23 juin 2015, obs. R. Mésa ; RTD civ. 2015, p. 584, obs. J. Hauser ; RTD civ. 2017, p. 668, obs. M. Grimaldi ; Procédures 2015, comm. 301, note M. Douchy-Oudot M. ; LPA 29 mai 2017, n° LPA119r7, note A. Chamoulaud-Trapiers.
  • 211.
    Cass. 1re civ., 6 mars 2013, n° 11-26728 : Bull. civ. I, n° 36 ; D. actualités, 21 mars 2013, obs. T. Douville ; RTD civ. 2013, p. 346, obs. J. Hauser ; RTD civ. 2013, p. 421, obs. M. Grimaldi ; AJ fam. 2013, p. 239, obs. J. Massip ; D. 2013, Pan. p. 2075, obs. A. Gouttenoire ; Dr. famille 2013, comm. 57, note A. Mangiavillano ; Dr. famille 2013, comm. 73, note M. Bruggeman ; RJPF 2013-4/37, obs. F. Sauvage ; DEF 15 avr. 2013, n° DEF111c4, note Randoux N. ; Gaz. Pal. 15 juin 2013, n° GPL134r8, p. 1874, note A.-F. Laine ; RLDC 2013/104, n° 5097, obs. E. Pouliquen ; RLDC 2013/104, n° 5101, obs. G. Chaudhot-Rozier ; DEF 15 juill. 2014, n° DEF116v1, obs. A. Chamoulaud-Trapiers ; LPA 8 août 2014, p. 6 et la note ; LEFP avr. 2015, n° 052, p. 3, obs. A. Batteur. V. égal. D. Boulanger, « L’enfant gratifié, l’administrateur aux biens et la réserve héréditaire », JCP N 2013, 1121.
  • 212.
    Cass. 1re civ., 11 févr. 2015, n° 13-27586 : Bull. civ. I, n° 37 ; Dr. famille 2015, comm. 80, note I. Maria ; Dr. famille 2015, comm. 75, note M. Nicod ; AJ fam. 2015, p. 237, obs. C. Vernières ; RDC déc. 2015, n° RDC112p8, note S. Godechot-Patris ; JCP G 2016, doctr. 134, n° 4, obs. R. Le Guidec ; JCP N 2015, 1176, n° 1, obs. A. Cermolacce ; RTD civ. 2015, p. 354, obs. J. Hauser J. ; Gaz. Pal. 23 juin 2015, n° GPL229t3, note B. Weiss-Gout ; Gaz. Pal. 9 juin 2015, n° 227b7, obs. S. Lerond ; LPA 29 mai 2017, n° LPA119r7, 1re esp, note Chamoulaud-Trapiers A. ; LPA 7 déc. 2016, n° LPA122r5 et la note ; Dr. & patr. 2016, p. 61, note C. Blanchard ; Dr. & patr. 2016, p. 73, obs. H. Fulchiron H. ; RLDC 2015/125, n° 5815, obs. M. Jaoul.
  • 213.
    La clause expresse de l’article 386-4, 2°, du Code civil ne présente d’intérêt que si le parent souhaite priver le survivant de la seule jouissance légale (L. Mauger-Vielpeau, « La nouvelle clause d’exclusion de l’administration légale », LPA 8 sept. 2017, n° LPA129j7).
  • 214.
    L’article 384, alinéa 3, du Code civil renvoie aux incapacités et aux causes d’exclusion ou de destitution prévues, pour le tuteur, aux articles 395 et 396 dudit code.
  • 215.
    C. civ., art. 384, al. 2.
  • 216.
    Pour une critique de cette analyse cf. J. Houssier, Les dettes familiales, 2017, IRJS éditions, Bibl. IRJS André Tunc, p. 99, n° 98.
  • 217.
    L’héritier ayant accepté la succession « répond indéfiniment des dettes et charges qui en dépendent » (C. civ., art. 785, al. 1er)
  • 218.
    . L. n° 2006-728, 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités : JO, 24 juin 2006, texte 1.
  • 219.
    Bull. civ., à paraître ; Dalloz actualité, 14 avr. 2021, obs. Q. Guiguet-Schielé ; D. 2021, p. 1461, note A. Molière ; AJ fam. 2021, p. 299, obs. J. Houssier J. ; RTD civ. 2021, p. 391, obs. A.-M. Leroyer ; Gaz. Pal. 27 juill. 2021, n° GPL425b4, obs. M. Bruggeman ; Gaz. Pal. 6 juill. 2021, n° GPL424e0, obs. A. Munck-Barraud ; Gaz. Pal. 15 juin 2021, n° GPL421r7note C. Rieubernet C. ; LPA juin 2021, n° LPA200z5, note A. Niémiec ; LEFP mai 2021, n° 200a4, p. 3, obs. Batteur A. ; JCP N 2021, 1254, note B. Beignier ; Dr. famille 2021, comm. 97, note B. Beignier B. ; Procédures 2021, comm. 171, note M. Douchy-Oudot ; RJPF 2021-6/27, obs. G. Drouot.
  • 220.
    J. Massip, note sous Cass. 1re civ., 14 mai 1992 : Defrénois 1992, n° 35395, p. 1435-1436.
  • 221.
    J.-F. Eschylle J.-F., note sous Cass. 1re civ., 14 mai 1992 : D. 1993, p. 249, n° 8.
  • 222.
    B. Beignier B., note sous Cass. 1re civ., 8 juin 2004 : Dr. famille 2004, comm. 152. V. déjà H., L. et J. Mazeaud, F.  Chabas, L. Leveneur et S. Mazeaud-Leveneur, Leçons de droit civil, t. IV, 2e vol., Successions – Libéralités, 1999, 5e éd., Montchrestien, p. 408.
  • 223.
    Cass. 1re civ., 28 janv. 2009, n° 07-14272 : Bull. civ. I, n° 12 ; Dalloz actualité, 28 janv. 2009, obs. V. Egéa ; D. 2009, p. 1927, note G. Raoul-Cormeil ; JCP N 2009, act. 250, obs. D. Dutrieux ; JCP N 2010, 1171, obs. R. Le Guidec ; JCP G 2010, doctr. 203, n° 5, obs. R. Le Guidec ; AJ famille 2009, p. 127, note F. Chénedé ; D. 2009, Pan., p. 2514, obs. V. Brémond ; Defrénois 15 avr. 2009, n° 38925, p. 748, note J. Massip ; LPA 10 juill. 2009, p. 17, note J. Massip ; LEFP mai 2009, p. 5, obs. Raoul-Cormeil G. ; RTD civ. 2009, p. 307, obs. J. Hauser ; LPA 2 sept. 2009, p. 7, note J. Couturier ; RJPF 2009/39, obs. S. Valory ; Procédures 2009, comm. 85, note M. Douchy-Oudot.
  • 224.
    C. Rieubernet, obs. sous Cass. 1re civ., 31 mars 2021, n° 20-14107 : GPL 15 juin 2021, n° GPL421r7.
  • 225.
    G. Raoul-Cormeil, note sous Cass. 1re civ., 28 janv. 2009 : D. 2009, pp. 1928-1929.
  • 226.
    J. Massip, note sous Cass. 1re civ., 28 janv. 2009, n° 07-14272 : Defrénois 15 avr. 2009, n° 38925, p. 750 ; JCP N 2010, 1171, obs. R. Le Guidec ; JCP G 2010, doctr. 203, n° 5, obs. R. Le Guidec.
  • 227.
    F. Terré et D. Fenouillet, Droit civil - Les personnes, 8e éd., 2012, Précis Dalloz, p. 388, n° 400.
  • 228.
    J.-P. Couturier note sous Cass. 1re civ., 28 janv. 2009 : LPA 2 sept. 2009, p. 13.
  • 229.
    Cass. 1re civ., 14 mai 1992, n° 90-18967 : Bull. civ. I, n° 140 ; D. 1993, p. 247, note J.-F. Eschylle ; D. 1993, Somm., p. 224, obs. M. Grimaldi ; RTD civ. 1993, p. 171, obs. J. Patarin ; JCP G 1993, II 22097, note F.-X. Testu ; Defrénois 1992, n° 35395, n° 121, p. 1435, obs. J. Massip ; LPA 13 janv. 1993, p. 20, note J. Massip ; JCP N 1993, II 137, note P. V. Salvage P. V. depuis Cass. 1re civ., 8 juin 2004, n° 02-12750 : AJ famille 2004, p. 453, obs. Chénedé F. ; Dr. famille 2004, comm. 152, note B. Beignier – Cass. 1re civ., 21 sept. 2005, n° 03-10679 : Bull. civ. I, n° 341 ; AJ fam. 2005, p. 409, obs. F. Bicheron ; Dr. famille 2005, comm. 251, note B. Beignier ; RJPF 2005/42, obs. S. Valory – Cass. 1re civ., 28 janv. 2009, n° 07-14272 : Bull. civ. I, n° 12 ; Dalloz actualité, 28 janv. 2009, obs. V. Egéa ; D. 2009, p. 1927, note G. Raoul-Cormeil ; JCP N 2009, act. 250, obs. D. Dutrieux ; JCP N 2010, 1171, obs. R. Le Guidec ; JCP G 2010, doctr. 203, n° 5, obs. R. Le Guidec ; AJ famille 2009, p. 127, note F. Chénedé ; D. 2009, Pan., p. 2514, obs. V. Brémond ; Defrénois 15 avr. 2009, n° 38925, p. 748, note J. Massip ; LPA 10 juill. 2009, p. 17, note J. Massip ; LEFP mai 2009, p. 5, obs. Raoul-Cormeil G. ; RTD civ. 2009, p. 307, obs. J. Hauser ; LPA 2 sept. 2009, p. 7, note J. Couturier ; RJPF 2009/39, obs. S. Valory ; Procédures 2009, comm. 85, note M. Douchy-Oudot.
  • 230.
    C. Rieubernet, obs. sous Cass. 1re civ., 31 mars 2021, n° 20-14107 : GPL 15 juin 2021, n° GPL421r7.
  • 231.
    A. Sériaux, « Succession – L’option de l’héritier – La renonciation à la succession », JCl. Civil Code, Art. 804 à 808, fasc. 29 ; C. Pérès et C. Vernières, Droit des successions, 2018, PUF, Thémis droit, p. 64, n° 61 ; F. Terré, Y. Lequette et S. Gaudemet, Droit civil - Les successions - Les libéralités, 4e éd., 2013, Précis Dalloz, p. 695, note 4. – V. Brémond, obs. sous Cass. 1re civ., 28 janv. 2009, n° 07-14272 : D. 2009, p. 2515, n° 11, tout en notant que la disparition de la condition d’insolvabilité ne devrait pas changer substantiellement la situation, puisque généralement si l’enfant a renoncé à la succession de son auteur c’est parce qu’elle était déficitaire.
  • 232.
    C. Pérès et C. Vernières, Droit des successions, 2018, PUF, Thémis droit, p. 64, n° 61.
  • 233.
    Cass. 1re civ., 10 déc. 1968 : Bull. civ. I, n° 318 ; D. 1969, p. 133, note A. Breton.
  • 234.
    Pour une critique de cette pratique J. Houssier, Les dettes familiales, 2017, IRJS éditions, Bibl. IRJS André Tunc, p. 100, n° 98.
  • 235.
    V. Brémond, obs. sous Cass. 1re civ., 28 janv. 2009, n° 07-14272 : D. 2009, p. 2515, n° 11.
  • 236.
    En ce sens F. Chénedé, obs. sous Cass. 1re civ., 28 janv. 2009, n° 07-14272 : AJ fam. 2009, p. 127.
  • 237.
    F.-X. Testu F.-X., obs. sous Cass. 1re civ., 14 mai 1992, n° 90-18967 : JCP 1992, II 22097, n° 5. V. égal. G. Raoul-Cormeil, note sous Cass. 1re civ., 28 janv. 2009, n° 07-14272 : D. 2009, p. 1930.
  • 238.
    J.-F. Eschylle J.-F., note sous Cass. 1re civ., 14 mai 1992 : D. 1993, p. 250, n° 8 ; F. Bicheron, obs. sous Cass. 1re civ., 21 sept. 2005 : AJ fam. 2005, p. 409.
  • 239.
    A. Sériaux, « Succession – L’option de l’héritier – La renonciation à la succession », JCl. Civil Code, Art. 804 à 808, n° 29 ; C. Pérès et C. Vernières, Droit des successions, 2018, PUF, Thémis droit, p. 64-65, n° 61.
  • 240.
    C. civ., art. 379, al. 2.
  • 241.
    CASF, art. L. 132-6, al. 2.
  • 242.
    CASF, art. L. 228-1, al. 2.
  • 243.
    C. civ., art. 367.
  • 244.
    Sur cette modification de l’article 207 du Code civil, cf. J. Houssier, « Proposition de réforme de l’article 207 du Code civil : les bonnes intentions font-elles les bonnes lois ? », AJ fam. 2020, p. 122.
  • 245.
    En dernier lieu, pour une critique du projet de loi tendant à introduire un alinéa 3 à l’article 207, cf. A. Niémiec, « Proposition de loi visant à protéger les victimes de violences conjugales et obligation alimentaire », LPA 9 oct. 2020, n° LPA155z9.
  • 246.
    S. Valory, « La loi sur l’enfance du 2 janvier 2004institue un cas de dispense automatique des obligations alimentaires », RJPF 2004/48 ; M. Rebourg, « Régime juridique de l’obligation alimentaire » in P. Murat (dir.), Droit de la famille 2020-2021, 2020, 8e éd., Dalloz action, n° 312.34.
  • 247.
    C. civ., art. 379, al. 2.
  • 248.
    L’auteur de l’amendement n° 85 ayant introduit ce contrôle judiciaire fait le rapprochement avec le retrait de l’autorité parentale (JO Sénat, 9 juin 2020, p. 5380, note T. M. Soilihi).
  • 249.
    Intervention du rapporteur (JO Sénat, 9 juin 2020, p. 5381).
  • 250.
    CASF, art. L. 228-1, al. 2.
  • 251.
    L. n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, art. 5, II : JO n° 54, 5 mars 2002.
  • 252.
    C. civ., art. 372, al. 1.
  • 253.
    C. civ., art. 372, al. 2 a contrario.
  • 254.
    C. civ., art. 372, al. 3.
  • 255.
    Ainsi que le prévoit C. civ., art. 372, al. 2.
  • 256.
    COJ, art. L. 441-1, al. 1.
  • 257.
    Il peut être renvoyé, sur l’appréciation de chacune de ces conditions dans le cas d’espèce, aux développements de L. Gareil-Sutter, obs. Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : Dalloz actualité, 8 oct. 2020, auxquels nous souscrivons entièrement.
  • 258.
    Les « conditions d’exercice » de l’autorité parentale renvoient à la distinction selon que celle-ci est exercée conjointement par les deux parents ou unilatéralement par l’un d’entre eux : cf. V. Larribau-Terneyre et M. Azavant, « Autorité parentale », Rép. pr. civ. Dalloz, 2021, n° 7.
  • 259.
    F. Dekeuwer-Défossez (prés.), Rénover le droit de la famille : Propositions pour un droit adapté aux réalités et aux aspirations de notre temps, rapport au garde des Sceaux, ministre de la Justice, La documentation française, 1999.
  • 260.
    C. civ., art. 316, al. 1.
  • 261.
    C. civ., art. 312.
  • 262.
    C. civ., art. 311-25.
  • 263.
    Ord. n° 2005-759, 4 juill. 2005 portant réforme de la filiation : JO n° 156, 6 juill. 2005.
  • 264.
    Il a néanmoins pu être considéré comme « étonnant de ne pas s’appuyer sur le mariage pour faciliter l’exercice conjoint de l’autorité parentale de deux parents qui viennent de s’engager officiellement à assurer “ensemble la direction morale et matérielle de la famille” (…) et à pourvoir “à l’éducation des enfants” » comme le prévoit l’article 213 du Code civil : C. Siffrein-Blanc, note sous Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : JCP G n° 52, 21 déc. 2021, 1449.
  • 265.
    C. civ., art. 316, al. 1.
  • 266.
    Comme le souligne M. Saulier, obs. Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : AJ fam. 2020, p. 592.
  • 267.
    Rappelons que les tiers doivent s’assurer de l’accord des deux parents lorsqu’ils accomplissent un acte de l’autorité parentale relativement à la personne de l’enfant, excepté s’il s’agit d’un acte usuel et si le tiers est de bonne foi : C. civ., art. 372-2.
  • 268.
    Prévues par C. civ., art. 1180-1, al. 1 et 2.
  • 269.
    CPC, art. 1180-1, al. 3.
  • 270.
    Le juge aux affaires familiales étant tenu de régler les questions qui lui sont soumises relativement à l’autorité parentale « en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs » : C. civ., art. 373-2-6.
  • 271.
    Ainsi, il a été affirmé que la Cour de cassation a « logiquement [répondu] positivement à la seconde question » : F. Rogue, obs. Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : LEFP nov. 2020, n° DFP113d5.
  • 272.
    V. Égéa, note ss. Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : Dr. fam. 2020, comm. 161.
  • 273.
    Cf. la tribune « L’appel de 3 000 magistrats et d’une centaine de greffiers : “Nous ne voulons plus d’une justice qui n’écoute pas et qui chronomètre tout” », Le Monde, 23 nov. 2021. L’appel était signé par plus de 5 200 magistrats à la mi-décembre et soutenu par une motion adoptée par la Cour de cassation le 13 décembre : P. Januel, « Justice : face à la mobilisation historique, le ministère tente de répondre », Dalloz actualité, 15 déc. 2021.
  • 274.
    M. Douchy-Oudot, obs. Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : « Contentieux familial », D. 2021, Pan., p. 499.
  • 275.
    M. Rebourg, obs. Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : chron. « Droit de la famille », JCP G 2021, doctr. 202.
  • 276.
    N. Delamarche, « La famille a-t-elle encore besoin de juges », Dr fam. 2020, étude 27.
  • 277.
    C. civ., art. 372 anc., al. 3.
  • 278.
    L. n° 2011-1862, 13 déc. 2011 relative à la réparation des contentieux et à l’allégement de certaines procédures juridictionnelles, art. 21 : JO n° 0289, 14 déc. 2011.
  • 279.
    Rien n’empêchera alors les parents de faire la déclaration conjointe d’exercice en commun de l’autorité parentale auprès du directeur des services de greffe du tribunal judiciaire, ce qui montre derechef l’inutilité de la saisine du juge aux affaires familiales pour parvenir à ce même objectif.
  • 280.
    Comme le lui impose C. civ., art. 373-2-6, al. 1.
  • 281.
    Ainsi, dans le cadre du divorce par consentement mutuel lorsqu’il relevait encore de la compétence du juge aux affaires familiales, le ministère de la Justice avait constaté que les conventions de divorce étaient homologuées par le juge dans 99 % des cas : cf. le communiqué de presse du garde des Sceaux du 27 décembre 2016 relatif à l’entrée en vigueur de la réforme du divorce par consentement mutuel au 1er janvier 2017, cité in : B. Mallevaey, « L’intérêt de l’enfant et la réforme du divorce par consentement mutuel », LPA 29 juin 2017, n° 127p1.
  • 282.
    Réalisée sur le fondement de C. civ., art. 388-1.
  • 283.
    B. Mallevaey (dir.), Audition et discernement de l’enfant devant le juge aux affaires familiales, rapport de recherche, Mission de recherche Droit et Justice, 2018, p. 91 et pp. 37-38.
  • 284.
    L. Gareil-Sutter, obs. Cass. 1re civ., 23 sept. 2020, n° 20-70002 : Dalloz actualité, 8 oct. 2020.
  • 285.
    En ce sens, I. Corpart, note Cass. 1re civ., 23 sept. 2020 : RJPF 2020/11, p. 46.
  • 286.
    L. Gebler, « L’enfant et ses juges, approche transversale des procédures familiales », AJ fam. 2007, p. 390.
  • 287.
    Il sera compétent notamment pour l’exercice de l’autorité parentale (COJ, art. L. 213-3).
  • 288.
    Il interviendra en matière d’assistance éducative (COJ, art. L. 252-2).
  • 289.
    C’est en réalité le juge aux affaires familiales qui exercera cette fonction (COJ, art. L. 213-3-1).
  • 290.
    Notamment pour la procédure de déclaration judiciaire de délaissement parental (C. civ., art. 381-2) ou pour la contestation de l’arrêté d’admission d’un enfant en qualité de pupille de l’État (CASF, art. L. 224-8).
  • 291.
    Il va surtout intervenir à propos des mineurs non accompagnés.
  • 292.
    Par exemple, pour prononcer le retrait de l’autorité parentale (C. civ., art. 378).
  • 293.
    Cass. 1re civ., 20 oct. 2021, n° 19-26152 : Dalloz actualités, 9 nov. 2021, note M. Kebir ; Dr. fam. 2022, comm. 1, note V. Égéa.
  • 294.
    J.-M. Permingeat, « Les compétences concurrentes du juge des enfants et du juge aux affaires familiales », AJ fam. 2013, p. 280.
  • 295.
    Sur ce point, il a remplacé le juge des tutelles depuis la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993 modifiant le Code civil relative à l’état civil, à la famille et aux droits de l’enfant et instituant le juge aux affaires familiales : JO, 9 janv. 1993.
  • 296.
    C. civ., art. 373-2-1.
  • 297.
    C. civ., art. 375-2.
  • 298.
    Ce fait nouveau n’est pas nécessaire s’il s’agit d’une mesure d’assistance éducative en milieu ouvert (Cass. 1re civ., 23 fév. 1994, n° 93-05003 : RDSS 1995, p. 179, note F. Monéger ; RTD civ. 1994, p. 341, obs. J. Hauser).
  • 299.
    C. civ., art. 375-3.
  • 300.
    Cass. 1re civ., 2 déc. 1997, n° 96-05128 : RTD civ. 1998, p. 359, obs. J. Hauser.
  • 301.
    C. civ., art. 375-7. V. égal. Cass. 1re civ., 9 juin 2010, n° 09-13390 : AJ fam. 2010, p. 325, obs. E. Durand ; D. 2010, p. 2343, note M. Huyette ; RTD civ. 2010, p. 546, obs. J. Hauser.
  • 302.
    P. Desloges, « La compétence du juge des enfants en matière de réglementation du droit de visite », AJ fam. 2010, p. 530.
  • 303.
    Cass. 1re civ., 14 nov. 2007, n° 06-18104 : D. 2009, p. 53, obs. M. Douchy-Oudot ; RTD civ. 2008, p. 289, obs. J. Hauser.
  • 304.
    L. Gebler, « L’enfant et ses juges, approche transversale des procédures familiales », AJ fam. 2007, p. 390.
  • 305.
    D. n° 2009-398, 10 avr. 2009 relatif à la communication de pièces entre le juge aux affaires familiales, le juge des enfants et le juge des tutelles : JO, 12 avr. 2009, p. 6418.
  • 306.
    CPC, art. 1072-1.
  • 307.
    E. Barbé et M. La Mesta, « Communication de pièces entre le juge aux affaires familiales, le juge des enfants et le juge des tutelles », AJ fam. 2009, p. 480.
  • 308.
    CPC, art. 1072-2.
  • 309.
    Cass. 1re civ., 26 janv. 1994, n° 91-05083 : Bull. civ. I, n° 32 ; D. 1994, p. 278, note M. Huyette ; RDSS 1995, p. 179, note F. Monéger – Cass. 1re civ., 10 juill. 1996, n° 95-05027 : Bull. civ. I, n° 313 ; D. 1996, p. 205 ; RTD civ. 1997, p. 410, obs. J. Hauser.
  • 310.
    P. Desloges, « La compétence du juge des enfants en matière de réglementation du droit de visite », AJ fam. 2010, p. 530.
  • 311.
    « Minorité – L’intérêt supérieur de l’enfant en assistance éducative – Regards croisés sur la pratique de l’assistance éducative – Entretien par Anne-Cécile Bauler et Emmanuelle Goby », Dr. Famille 2022, entretien 1.
  • 312.
    C. civ., art. 375-3.
  • 313.
    C. civ., art. 373-2-8 et CPC, art. 1073, al. 2.
  • 314.
    CPC, art. 1137.
  • 315.
    L.Gebler, « L’enfant et ses juges, approche transversale des procédures familiales », AJ fam. 2007, p. 390.
  • 316.
    Sur l’intérêt d’une intervention du juge des enfants dans ce contexte, voir : J.-M. Permingeat, « Les compétences concurrentes du juge des enfants et du juge aux affaires familiales », AJ fam. 2013, p. 280 ; « Minorité – L’intérêt supérieur de l’enfant en assistance éducative – Regards croisés sur la pratique de l’assistance éducative – Entretien par Anne-Cécile Bauler et Emmanuelle Goby », Dr. famille 2022, entretien 1.
  • 317.
    V., par ex., Salvage-Gerest P., Droit de la famille, 8e éd., 2020-2021, Dalloz Action, n° 226-72.
  • 318.
    Cass. 1re civ., 17 juin 1968, Kasapyan : Rev. crit. DIP 1969, p. 59, note B. Batiffol ; B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e éd., 2006, Dalloz, n° 46. Sur l’ensemble des problèmes posés par les conflits de nationalités, v., par ex., B. Audit B. et L. d’Avout, Droit international privé, 2018, LGDJ, nos 82 et s. ; V. Heuzé et B. Rémy, Droit international privé, 2019, LGDJ, nos 922 et s.
  • 319.
    Cass. 1re civ., 10 mars 1969, Butez : Rev. crit. DIP 1970, p. 114, note B. Batiffol ; Rev. crit. DIP – Cass. 1re civ., 22 juill. 1987, Dujaque : Rev. crit. DIP 1988, p. 85 et Rev. crit. DIP 1988, p. 29, chron. P. Lagarde. La Cour de cassation a justifié la solution par « l’esprit » du texte à appliquer, la convention franco-polonaise du 5 avril 1967, visant à régler l’ensemble des questions de statut personnel se rattachant aux deux États. Elle décide que : « C’est aussi avec raison que les juges d’appel ont estimé que la juridiction étrangère était en droit pour déterminer la loi applicable… de prendre en considération, comme l’eût fait le juge français dans le cas où il aurait été saisi, la nationalité qui était attribuée à l’enfant par la loi locale, à savoir, en l’espèce, la loi polonaise. »
  • 320.
    Conv., art. 16, § 2 : en ce sens, B. Audit et L. d’Avout, Droit international privé, 2018, LGDJ, n° 890.
  • 321.
    Cass. 1re civ., 6 févr. 1985 : B. Ancel et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, 5e éd., 2006, Dalloz, n° 70.
  • 322.
    V. C. Cuordifede, « Vaccination des 12-17 ans : le double consentement des parents remis en cause à l’Assemblée. En chiens de faïence », Marianne, 23 juill. 2021 – À la suite du dépôt de l’amendement n° CL449, S. Houlié : elle évoque « un geste plutôt inédit dans le monde du droit de la famille. Outrepasser le consentement conjoint des deux parents, érigé en principe fondamental depuis près d’un demi-siècle, ne fonctionne que dans des cas d’urgence où le pronostic vital de l’enfant est engagé ».
  • 323.
    Note du 13 juin 2021, DGS-URGENT n° 2021_59, Ouverture de la vaccination aux enfants de 12 ans à partir du 15 juin 2021.
  • 324.
    CCNE, avis du 9 juin 2021, p. 2.
  • 325.
    A. 22 déc. 2021 modifiant l’arrêté du 1er juin 2021 prescrivant les mesures générales nécessaires à la gestion de la sortie de crise sanitaire.
  • 326.
    V. Dr. famille 2021, alerte 76 : « Covid-19 : pas de vaccination des mineurs sans autorisation parentale » – Rép. min. Solidarités et Santé, note DGS n° 2021_59, 13 juin 2021.
  • 327.
    V. note et recommandations du CCNE du 8 juin 2021.
  • 328.
    V. F. Vauvillé, Les pouvoirs concurrents en droit de la famille, 1991, Thèse Lille 2.
  • 329.
    Cf. article rédigé par France info avec AFP, 6 janv. 2022.
  • 330.
    V. la nouvelle version du formulaire spécifiquement réservé au 5-11 ans en date du 3 janvier 2022.
  • 331.
    V. propos repris par LCI, 6 janv. 2022, mise à jour 7 janv. 2022.
  • 332.
    V. L. Rossignol et autres, PS, amendement n° 69, 11 janv. 2022 ; J.-C. Requier et a., groupe du rassemblement démocratique social et européen, à majorité radicale, amendement n° 89, 11 janv. 2022.
  • 333.
    V. avis de la Haute autorité de santé, 17 déc. 2021 ; avis du Comité d’orientation de la stratégie vaccinale, 21 déc. 2021.
  • 334.
    V. E. Hirsch, « Vaccination de l’enfant contre le Covid-19 : des enjeux éthiques inédits », The Conversation, 7 nov. 2021 – l’auteur évoque la question de « l’assentiment faute de capacité à consentir » : « Reconnaître le point de vue de l’enfant et tenir compte de sa volonté dans le cadre d’une concertation éclairée, respectueuse de ce qu’il est et de ce qu’il ressent, n’équivaut pas à lui attribuer une capacité légale à consentir ».
  • 335.
    V. en ce sens la loi n° 2022-46, 22 janv. 2022.
  • 336.
    On peut prendre l’exemple des Pays-Bas ; v. A. Berger, Capital, 24 sept. 2021.
  • 337.
    V. M. Fabre-Magnan, « L’État de droit est-il malade du Covid-19 ? », Figaro Vox, 21 déc. 2021, mis à jour le 23 déc. 2021.
  • 338.
    V. A. Berger, Capital, 24 sept. 2021.
Plan
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