En droit pénal le fœtus n’est pas une personne

I – Les faits et les décisions rendues

Une jeune femme, entrée en clinique en vue de son accouchement, avait signalé une anomalie du rythme cardiaque de l’enfant à naître à la sage-femme, qui avait refusé d’appeler le médecin. Le bébé est décédé in utero. L’autopsie a démontré que l’enfant ne présentait aucune malformation mais avait souffert d’anoxie.

Dans l’arrêt du 19 juin 2000 qui avait fait l’objet du pourvoi, la cour d’appel de Versailles avait condamné la sage-femme à huit mois d’emprisonnement avec sursis du chef d’homicide involontaire et déclaré le gynécologue responsable des conséquences civiles de ce délit, au motif que le décès de l’enfant était la conséquence des imprudences et négligences qu’ils avaient commises.

La cour d’appel s’était fondée sur la viabilité de l’enfant pour considérer que les dispositions pénales relatives à l’homicide involontaire étaient applicables. Elle avait relevé que « l’enfant mort-né présentait lors de l’autopsie une taille de 50,5 cm et un poids de 2,5 kg ; qu’il ne comportait aucune lésion organique pouvant expliquer le décès ; que les stigmates évocateurs d’une anoxie in utero [avaient] été expliqués par deux experts… ; que les photos jointes au dossier rapportent l’image d’un bébé parfaitement conformé ; que cet enfant était à terme depuis plusieurs jours et que, si les fautes relevées n’avaient pas été commises, il avait la capacité de survivre par lui-même, disposant d’une humanité distincte de celle de sa mère ».

Il n’est pas contestable que des fautes graves ont été commises dans cette affaire. Comme le relève le pourvoi, le rapport d’expert avait conclu que « si la surveillance de cette grossesse avait été faite dans des conditions correctes…, des anomalies du bien-être fœtal auraient été mises en évidence, permettant d’intervenir à temps… ; il existe donc une responsabilité importante de l’équipe du docteur… qui n’a pas appliqué les règles de l’art en matière de surveillance d’un terme dépassé… ».

La cour d’appel avait jugé que « l’absence de concertation avec [la sage-femme] et le fait de ne pas l’avoir jointe lui-même ce jour ont constitué une imprudence notoire » et qu’en s’abstenant d’ordonner les mesures de surveillance adéquates, le médecin ne s’était pas donné les moyens de prévenir le décès. Elle avait conclu que les éléments constitutifs de l’infraction d’homicide involontaire étaient bien réunis et que le médecin et la sage-femme ayant contribué par leurs fautes respectives à la réalisation du dommage étaient solidairement responsables du préjudice.

Le pourvoi du médecin faisait valoir que « les faits reprochés à un médecin qui a involontairement causé la mort d’un enfant à naître n’entrent pas dans les prévisions des articles 319 ancien et 221-6 du Code pénal qui répriment les atteintes involontaires à la vie d’autrui ».

Le parquet général et Mme l’avocat général Dominique Commaret avaient demandé que la chambre criminelle confirme la décision de la cour d’appel et qu’il soit jugé que le délit d’homicide involontaire peut être constitué même lorsqu’il est commis à l’encontre d’un enfant qui n’est pas né vivant.

La chambre criminelle ne les a pas suivis et a cassé l’arrêt de la cour d’appel. Elle s’est presque conformée à la décision de l’assemblée plénière du 29 juin 2001 qui avait jugé, à propos d’un enfant mort-né à la suite d’un accident de la circulation causé par un homme sous l’emprise de la boisson, que : « le principe de la légalité des délits et des peines qui impose une interprétation stricte de la loi pénale s’oppose à ce que l’incrimination d’homicide involontaire s’applique au cas de l’enfant à naître dont le régime juridique relève de textes particuliers sur l’embryon ou le fœtus ».

Mais la chambre criminelle n’a pas repris la motivation de l’assemblée plénière relative à l’existence de textes particuliers. Cette motivation a été critiquée par la doctrine qui avait relevé que juger « que le principe de la légalité s’oppose à ce que l’homicide involontaire sanctionne la mort d’un enfant à naître en raison de l’existence de textes particuliers, c’est soutenir que cette qualification n’a plus sa place toutes les fois que des dispositions législatives ou réglementaires existent dont l’objet est précisément d’aménager un régime juridique recoupant les comportements visés par le délit… Il ne faudrait pas que cette adaptation, sous couvert de régime particulier, soit interprétée comme une exclusion, dont la conséquence serait alors d’interdire toute compatibilité avec les délits de droit commun… Aussi faut-il voir dans l’attendu de la Cour de cassation une “formule malheureuse”, du moins une formule trop affirmative en rupture avec ce que la jurisprudence elle-même offre de nuances et de souplesse… La Cour de cassation prend le parti de l’incompatibilité entre l’incrimination de l’article 221-6 du Code pénal et le régime particulier issu des textes sur l’embryon et le fœtus. Mais… aucun renvoi précis n’est fait à ces textes permettant de connaître ce qu’ils peuvent avoir de plus spécifique par rapport à l’incrimination d’homicide involontaire »3. La chambre criminelle a donc choisi de ne pas reprendre cette « formule malheureuse ».

II – L’incrimination d’homicide involontaire

L’incrimination d’homicide involontaire est définie par l’article 221-6 du Code pénal comme : « le fait de causer, dans les conditions et selon les distinctions prévues à l’article 121-3, par maladresse, imprudence, inattention, négligence, ou manquement à une obligation de sécurité imposée par la loi ou le règlement, la mort d’autrui ».

L’article 121-3, alinéa 3, dispose qu’il y a « délit, lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales, compte tenu le cas échéant de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».

Aux termes de l’alinéa 4 de cet article : « dans le cas prévu par l’alinéa qui précède, les personnes physiques qui n’ont pas causé directement le dommage, mais qui ont créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou qui n’ont pas pris les mesures permettant de l’éviter sont responsables pénalement, s’il est établi qu’elles ont, soit violé de façon manifestement délibérée une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, soit commis une faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité qu’elles ne pouvaient ignorer ».

Les éléments constitutifs de l’infraction existaient-ils en l’espèce ?

L’élément matériel des infractions involontaires est constitué par des comportements fautifs qui ont pour résultat de porter atteinte à la vie ou à l’intégrité physique.

L’homicide involontaire incriminé par l’article 221-6 du Code pénal est, comme son nom l’indique, un délit non intentionnel. L’infraction est donc constituée même si l’auteur n’avait pas l’intention de causer la mort.

Depuis la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000, relative au délit non intentionnel, qui a modifié les articles 121-3 et 221-6 du Code pénal, il convient de distinguer selon que la faute a causé le dommage directement ou indirectement. Comme auparavant, le lien de causalité entre la faute et le préjudice doit être certain, mais désormais l’appréciation de la faute dépend du fait qu’elle a été la cause directe ou indirecte de l’infraction. Si la faute n’est pas la cause directe du préjudice, elle ne peut fonder la responsabilité pénale que s’il s’agit, aux termes du 4e alinéa de l’article 121-3 du Code pénal, d’une faute caractérisée, c’est-à-dire d’une particulière gravité.

Une faute simple ou ordinaire d’imprudence au sens du 3e alinéa de l’article 121-3 du Code pénal suffit si l’auteur a causé directement le préjudice.

En l’espèce, des fautes extrêmement graves avaient été commises. L’expertise avait démontré que ni le médecin ni la sage-femme n’avaient accompli les diligences normales qui leur incombaient du fait de la nature de leurs fonctions, de leurs compétences et du pouvoir et des moyens dont ils disposaient. En effet, les experts avaient constaté que l’équipe médicale n’avait « pas appliqué les règles de l’art en matière de surveillance d’un terme dépassé ». La cour d’appel avait constaté « une imprudence notoire » de cette équipe.

Il était également établi que le lien de causalité était certain et direct, le décès de l’enfant étant en relation directe avec la faute du médecin et de la sage-femme. Le rapport d’expert avait en effet conclu que « si la surveillance de cette grossesse avait été faite dans des conditions correctes…, des anomalies du bien-être fœtal auraient été mises en évidence, permettant d’intervenir à temps… ».

Pour déterminer si l’infraction d’homicide involontaire était constituée, il restait donc à répondre à la question de savoir si le décès du fœtus peut être qualifié de mort d’autrui. La réponse de la Cour de cassation est manifestement négative.

III – La mort du fœtus n’est pas qualifiée de mort d’autrui : le fœtus n’est pas pénalement une personne

Comment peut-on définir « autrui », en l’absence de définition légale de ce terme ? La plupart des auteurs4 se réfèrent aux intitulés du Code pénal et remarquent que l’article 221-6 incriminant l’homicide involontaire figure dans le livre II, titre II, chapitre 1er, section II, du Code pénal. Le livre II est intitulé « Crimes et délits contre les personnes », le titre II, « Des atteintes à la personne », le chapitre 1er, « Des atteintes à la vie de la personne », la section II, « Des atteintes involontaires à la vie ».

On peut donc en déduire que l’homicide involontaire est une atteinte involontaire à la vie d’une personne. Mais cela n’apporte pas un éclairage véritable dans la mesure où les notions de personne et de vie ne sont pas davantage définies par les textes que celle d’autrui. Pourtant, elles sont largement utilisées dans les textes nationaux et internationaux.

L’article 2, § 1er, de la Convention européenne des droits de l’Homme prévoit que « le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi », l’article 6 du Pacte international sur les droits civils et politiques dispose que « le droit à la vie est inhérent à la personne. Ce droit doit être protégé par la loi », l’article 6-1° de la Convention relative aux droits de l’enfant, signée à New York en 1990, précise que « les États reconnaissent que tout enfant a un droit inhérent à la vie ».

En droit interne, l’article 16 du Code civil dans sa rédaction issue de la loi du 29 juin 1994 établit un principe d’ordre public (C. civ., art. 16-9) : « la loi assure la primauté de la personne… et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de la vie ». Cet article a été repris en tête des dispositions relatives à l’interruption volontaire de grossesse dans le Code de la santé publique (CSP, art. L. 2211-1).

Mais à quel moment peut-on considérer que la vie commence ? C’est au fond l’enjeu du débat. Il apparaît qu’à l’heure actuelle, la position des biologistes diffère de celle du législateur. Dans son rapport au Premier ministre du 15 novembre 1993, le professeur Mattéi exprimait l’opinion que « l’embryon est l’expression morphologique d’une seule et même vie qui commence dès la conception et se poursuit jusqu’à la mort »5 et le Comité national d’éthique avait considéré dans un avis du 22 mai 1984 que « si l’embryon non viable n’a pas la qualité de personne humaine pleinement reconnue par le droit mais n’a qu’une personnalité juridique potentielle et conditionnelle (à condition qu’il naisse vivant et viable), en revanche l’embryon viable devient indépendant du corps de la mère et peut être considéré comme une personne à part entière »6.

Le législateur a choisi une position différente. En effet, l’amendement qui avait été proposé par Mme Boutin pendant les travaux préparatoires des lois bioéthiques7 : « dès la première étape de la conception, l’être humain est une personne » n’a pas été adopté par les parlementaires, ce qui permet de déduire a contrario que le législateur français ne considère pas le fœtus comme une personne dès sa conception.

Le Conseil constitutionnel8, auquel des parlementaires avaient déféré les lois bioéthiques nos 94-653 et 94-654 du 29 juillet 1994, a jugé que le législateur est en droit d’estimer « que le principe de respect de tout être humain dès le commencement de sa vie » ne s’applique pas aux embryons. Il faut en conclure qu’il considère qu’il appartient au législateur de définir le moment où commence la vie.

Pierre Sargos dans son rapport précédant l’arrêt du 29 juin 2001 constate que « le législateur, bien qu’il en ait eu à plusieurs reprises l’occasion – et encore en 2001 lors des débats sur la modification de la loi relative à l’interruption de grossesse – n’a pas jugé utile de pénaliser les atteintes involontaires à la vie humaine en formation alors qu’il connaissait parfaitement la controverse. Au contraire, d’une façon générale, le pouvoir législatif a entendu réduire le champ de l’incrimination d’homicide involontaire avec la récente loi du 10 juillet 2000… cette loi ne renforce-t-elle pas le sens d’une ratio legis imposant une interprétation stricte du champ d’application de l’article 226-1 du Code pénal ? ».

Cependant, il existe une ambiguïté tant dans les décisions du Conseil constitutionnel que dans la législation.

En effet, dans sa décision du 27 juillet 19949, le Conseil constitutionnel a ajouté qu’un certain nombre de garanties doivent exister pour la protection de l’embryon in vitro. « Tout en affirmant que le législateur peut écarter certains embryons du champ de la protection constitutionnelle, il relève successivement que de nombreuses garanties ont été prises concernant ces embryons et que l’autorisation d’études sur l’embryon doit être subordonnée à l’assurance qu’il n’est pas porté atteinte à l’embryon. Par ailleurs, il précise que son appréciation des dispositions de la loi qui lui est soumise est opérée au regard de l’état des connaissances et des techniques »10.

Le Conseil constitutionnel a donc pris soin d’indiquer que les dérogations au principe du droit à la vie doivent être limitées. Il a clairement affirmé dans sa décision relative à la loi sur l’interruption de grossesse qu’il ne peut être dérogé au principe du droit à la vie que dans des conditions strictement définies par le législateur11 : « la loi déférée au Conseil constitutionnel n’admet qu’il soit dérogé au principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie, rappelé dans son article 1er, qu’en cas de nécessité et selon les limitations qu’elle définit ».

La législation reflète aussi une ambiguïté. Le législateur est en droit de considérer que l’embryon in vitro n’est pas une personne, mais dans le même temps il organise sa protection : le Code de la santé publique et le Code pénal sanctionnent la conception et l’utilisation d’embryons à des fins commerciales ou industrielles (CSP, art. L. 2152-3 et C. pén., art. 511-7) ou la conception in vitro d’embryons à des fins de recherche ou d’expérimentation (CSP, art. L. 2152-4 et C. pén., art. 511-18), ainsi que toute expérimentation sur l’embryon (CSP, art. L. 2141-8)12.

IV – Les arrêts de la Cour de cassation se fondent sur le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale

C’est en se fondant sur le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, et donc sur les dispositions de l’article 111-4 du Code pénal, que la Cour de cassation a jugé que l’article 221-6 du Code pénal n’est pas applicable si la victime est un enfant à naître.

Comme l’ont relevé certains auteurs, « il ne faut pas confondre interprétation stricte et interprétation restrictive… l’interprétation restrictive consiste en une approche littérale du texte qui le sclérose, le vide de son contenu ou le rend applicable à des hypothèses absurdes. L’incrimination est abordée sans égard aux contextes factuels et juridiques. L’esprit du droit pénal ne souffle plus »13.

M. l’avocat général Jerry Sainte-Rose, dans ses conclusions prises à l’occasion de l’arrêt rendu par l’assemblée plénière, a remarqué que les principes tendant à assurer le respect de la règle constitutionnelle de sauvegarde de la dignité de la personne, constituant un « principe directeur qui transcende les cloisonnements des disciplines juridiques, on ne voit pas pourquoi le juge pénal ne pourrait le prendre en considération pour déterminer le domaine d’application des textes incriminant l’homicide, l’interprétation stricte de la loi pénale n’excluant nullement la recherche de l’intention du législateur selon la méthode téléologique ». Il conclut que le fœtus peut être victime d’un homicide involontaire.

Selon Pierre Sargos dans son rapport rédigé dans le cadre du même arrêt, ce principe de l’interprétation stricte de la loi pénale « prohibe essentiellement l’interprétation analogique destinée à combler ce qui paraît être un vide juridique… En raisonnant par analogie, le juge s’arroge en réalité le pouvoir de créer des infractions en violation du principe de légalité. Mais le juge n’en est pas pour autant tenu à une interprétation littérale… C’est ce qu’exprime un arrêt de la chambre criminelle du 21 janvier 196914 dont le sommaire est ainsi rédigé : “Le juge répressif est en droit, sans violer le principe de la stricte application de la loi pénale de retenir l’intention du législateur et de définir le domaine d’application d’un texte” ».

Mais, partant d’une définition aussi souple du principe d’interprétation stricte de la loi pénale que celle de M. l’avocat général Jerry Sainte-Rose, il parvient à la conclusion opposée : « dans le cas de l’incrimination d’homicide involontaire, … le législateur, à quelque époque que ce fût, n’a jamais envisagé qu’elle pût être appliquée à la vie humaine en formation » et il en résulte donc à son avis que le fœtus ne peut pas être victime d’un homicide involontaire.

V – La Cour de cassation considère que le critère de la viabilité du fœtus n’a pas à être pris en compte

Dès lors que trois arrêts rendus par la Cour de cassation en trois ans ont jugé que le responsable de la mort d’un fœtus ne peut pas être condamné sur le fondement de l’homicide involontaire, il faut en conclure que la question de la viabilité que se sont posée les juridictions du fond dans toutes ces affaires a été balayée par la Cour suprême.

Dans la présente espèce, la cour d’appel avait jugé que le droit pénal était applicable car l’enfant était viable. Elle avait défini la notion d’enfant viable en précisant que celui-ci « avait la capacité de survivre par lui-même, disposant d’une humanité distincte de celle de sa mère ».

Avant l’intervention de la Cour de cassation, la jurisprudence des juridictions du fond a été contradictoire à cet égard. Dès 1882, de nombreuses cours d’appel ont condamné du chef d’homicide involontaire les personnes ayant causé la mort d’un fœtus15. Plus récemment, un arrêt de la cour d’appel de Reims du 3 février 200016 a jugé, dans une affaire où une jeune femme avait perdu le fœtus de huit mois qu’elle portait à la suite d’un accident de voiture, qu’« un enfant après huit mois de grossesse a franchi le seuil de viabilité, étant, jusqu’à terme, apte à vivre de façon autonome ; que dans ces conditions, la petite Mareva était une personne humaine et en tant que telle bénéficiait de la protection pénale ; que le délit d’homicide involontaire… est ainsi constitué ».

À l’inverse, la cour d’appel de Metz a jugé le 3 septembre 199817 pour des faits voisins concernant une mère enceinte de six mois que « l’enfant mort-né n’est pas protégé pénalement au titre des infractions contre les personnes ; en effet, pour qu’il n’y ait personne il faut qu’il y ait un être vivant, c’est-à-dire venu au monde et non encore décédé… il ne peut y avoir homicide qu’à l’égard d’un enfant dont le cœur battait à la naissance et qui a respiré ».

L’arrêt de la cour d’appel de Lyon du 13 mars 199718, qui a été cassé par la chambre criminelle de la Cour de cassation le 30 juin 1999, avait été rendu au sujet d’un médecin qui, ayant confondu deux patientes, avait procédé à une intervention sur une femme enceinte qui avait provoqué la rupture de la poche des eaux, rendant nécessaire l’expulsion du fœtus âgé de 20 à 24 semaines. Il avait condamné le médecin du chef d’homicide involontaire en relevant notamment que la loi consacre le respect de tout être humain dès le commencement de la vie sans qu’il soit exigé que l’enfant naisse viable, du moment qu’il était en vie lors de l’atteinte qui lui a été portée. La Cour de Lyon a ajouté que la notion de viabilité est une notion scientifiquement incertaine et dépourvue de portée juridique. Elle a fondé sa décision sur le fait que c’est l’imprudence ou la négligence du médecin qui avait causé la mort d’un fœtus qui était en parfaite santé.

La chambre criminelle, comme l’assemblée plénière ont refusé de prendre en compte le critère de la viabilité. Certains auteurs approuvent cette position en relevant que la notion civile de personnalité juridique qui a pour objet essentiel de décider du moment de son acquisition au regard du patrimoine ne saurait être utilisée en droit pénal19.

La personnalité au sens civil c’est « l’aptitude à être sujet de droits et d’obligations »20. En droit civil, l’enfant bénéficie de certains droits qui rétroagissent à l’époque où il était encore fœtus ou même embryon. L’article 725 du Code civil le prévoit ainsi dans le cadre du droit successoral : « Pour succéder, il faut nécessairement exister à l’instant de l’ouverture de la succession. Ainsi sont incapables de succéder 1° Celui qui n’est pas encore conçu, 2° L’enfant qui n’est pas né viable », et l’article 906 du même code dispose que : « Pour être capable de recevoir entre vifs il suffit d’être conçu au moment de la donation ; pour être capable de recevoir par testament, il suffit d’être conçu à l’époque du décès du testateur. Néanmoins, la donation ou le testament n’auront leur effet qu’autant que l’enfant sera né viable ».

La notion de personnalité civile ne peut être extrapolée en tant que telle en droit pénal. Il a été relevé que l’homicide involontaire porte atteinte à la vie et non pas à la personnalité juridique : « La notion de personne humaine protégée ne doit pas être liée à la notion beaucoup trop restrictive de viabilité. Le droit pénal ne saurait seulement protéger les êtres humains jugés aptes à vivre mais tous les êtres humains vivants »21.

Selon le professeur Michèle-Laure Rassat22, « Il est vain de vouloir traiter la question pénale par le statut du fœtus en droit civil. En droit civil, le fœtus est sujet, il s’agit de déterminer ses droits. Le droit pénal n’est pas fait pour protéger les victimes quelles qu’elles soient (cela relève de droits civil, social, etc.) mais pour punir les coupables ».

En résumé, en droit pénal, la qualité de personne est conditionnée par la naissance de l’enfant vivant. Ainsi, l’automobiliste qui renverse une femme enceinte peut être condamné pour homicide de l’enfant lorsque celui-ci est décédé quelques heures après son expulsion23, de même que le médecin qui a provoqué la mort d’un enfant dont le cœur battait quelques instants après sa naissance24 ou celui qui, par sa négligence, provoque des souffrances néonatales à l’origine d’un handicap de l’enfant25, ou dont le retard à effectuer une césarienne entraîne des lésions neurologiques chez l’enfant26. En revanche, cet automobiliste ou ce médecin échappera à la condamnation pénale si l’enfant est mort-né.

Cette position n’est pas nouvelle. Déjà en 1957, la chambre criminelle de la Cour de cassation avait cassé un arrêt qui avait jugé que « l’enfant n’ayant pas vécu de la vie extra-utérine, le délit d’homicide ne saurait lui être imputé » au motif qu’il résultait des rapports d’expertise que « l’enfant dont le cœur battait lors de la naissance a bien respiré »27.