Le consentement de la personne âgée : étude du contrat de séjour

Publié le 15/07/2020 - mis à jour le 16/07/2020 à 11H38

L’entrée en établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes est encadrée par la loi, qui impose au directeur de nombreuses obligations, au rang desquelles se trouve la recherche obligatoire du consentement à l’admission. Cependant, s’agissant de la recherche de ce consentement, la réglementation ne s’accorde que très difficilement avec la réalité du terrain. Le « droit au consentement » se heurte à la difficulté que certains séniors peuvent éprouver pour exprimer une volonté libre et éclairée. À cet égard, le législateur a manqué de réalisme. La loi peine à s’adapter à toutes les situations, mettant en œuvre des procédures, le plus souvent utopistes. Les directeurs de structures sont contraints de s’écarter de ce carcan juridique pour laisser libre court à des pratiques plus rationnelles. En attendant une évolution législative sur ce point, pour protéger la personne âgée contre l’inapplicabilité de la loi de 2015, différents remèdes peuvent être proposés.

1. Dans son conte philosophique Candide ou l’optimisme1, Voltaire s’en prend avec ironie aux partisans de l’optimisme. Un monde idéal nous est présenté par l’auteur : ce pays est merveilleux, tout le monde y est heureux, mais il n’existe pas. Voltaire critique les travers de la société. Il dénonce l’utopie, et avec l’utopie, il dénonce le rêve. Tout ne va pas pour le mieux dans le meilleur des mondes : il faut être réaliste ! L’optimisme tel qu’il est décrit chez Voltaire est un encouragement à la lucidité, quel que soit le contexte. À l’instar du jeune Candide, il est des domaines dans lesquels, par optimisme ou par manque de discernement, le législateur a une fâcheuse tendance à idéaliser des situations juridiques, pour lesquelles le réalisme devrait pourtant prévaloir. Cette dernière observation se vérifie avec une particulière acuité s’agissant de la recherche du consentement des séniors lors de l’admission en établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD)2.

2. Pour de multiples raisons3, les personnes âgées qui se présentent pour entrer dans un EHPAD ne peuvent plus être maintenues à domicile. La situation qui consiste à persuader un parent âgé de quitter son logement au profit d’un EHPAD demeure fréquente. L’entrée dans ce type d’établissement représente une décharge importante pour des proches aidants, souvent éreintés. Aussi, seules mais le plus souvent accompagnées, et parfois même contraintes par leur entourage, les personnes âgées entament des démarches pour entrer en EHPAD. La situation est à la fois courante, parce que le vieillissement entraîne généralement une dépendance, mais aussi complexe dans son appréhension4. Nul n’en doute, l’entrée en institution est un instant douloureux : « rares sont les personnes qui ont véritablement choisi de quitter leur domicile pour conclure un contrat de séjour dans un (…) EHPAD »5.

3. L’article 414-1 du Code civil, dont le contenu est inchangé depuis bien des décennies, affirme une règle de bon sens : « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit (…) »6. Il en résulte que toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi. Toutefois, pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit : c’est une condition de validité des actes juridiques. Le consentement doit être libre, éclairé et il doit exister7. Ainsi, « le consentement manifesté sous l’empire d’un trouble mental est vide de sens ; il est tenu pour inexistant »8. La volonté manifestée par une partie n’a de signification et ne peut donc l’obliger que si elle est réelle, libre et consciente. À défaut, il s’agit d’une simple déclaration de volonté sans contenu véritable, à laquelle notre système juridique refuse d’attacher un effet créateur d’engagements.

Si certaines personnes âgées sont aptes à s’exprimer, d’autres sont dans l’impossibilité totale d’exprimer un consentement sain9. Le grand âge, les troubles cognitifs, la dépendance, la perte d’autonomie sont autant d’obstacles à la recherche du consentement du sénior. Le grand âge n’est pas en soi révélateur d’une altération des facultés mentales. Mais il en est souvent un indice. Il peut exister un lien étroit entre l’insanité d’esprit et l’extrême vieillesse, laquelle est en effet « un état peu compatible avec la notion juridique de consentement basée sur le principe d’autonomie de la volonté »10.

4. Le droit de participation11 de l’usager au moment de son entrée en établissement pour personnes âgées n’est pas une nouveauté issue de la loi de 201512 mais il résulte de celle de 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale13. Pour que ce droit soit effectif, le législateur a multiplié les précautions : des informations doivent être délivrées à la personne âgée, ce qui va de la remise de documents spécifiques (charte des droits et des libertés, règlement de fonctionnement) à la signature d’un contrat de séjour (ou d’un document individuel de prise en charge) élaboré avec la participation de la personne accueillie. En raison de la prévalence des troubles cognitifs chez les personnes qui avancent en âge, la signature de ce contrat de séjour est l’étape qui suscite le plus de difficultés pratiques. Le consentement des parties constitue « la pierre d’angle du contrat »14, quel qu’il soit. Ici, il revêt une signification particulière : comment s’assurer que les personnes âgées admises sont à même de mesurer précisément le contenu de leur engagement ? On touche ici aux limites de la législation.

5. Mentionnons immédiatement que notre objectif n’est pas d’étudier les personnes pour lesquelles une mesure de protection juridique a été mise en œuvre, puisque les concernant, des règles spéciales sont prévues15. L’existence d’un régime de protection permet théoriquement le développement en toute sécurité de l’activité juridique de la personne qui y est soumise. Des procédures sont alors instituées afin que le majeur protégé puisse se manifester, directement (assistance) ou non (représentation) sur la scène juridique. Dans cette hypothèse, les risques pour les professionnels du secteur médico-social sont moindres, ce qui a le mérite de les rassurer. Ces derniers s’en remettent aux pouvoirs conférés par la loi à l’organe de protection. Ainsi, la sécurité juridique est sauve. Ajoutons que de facto, l’existence d’une mesure de protection est une garantie supplémentaire s’agissant du paiement des frais de séjour. Au point que l’on peut soupçonner que certains directeurs d’EHPAD préfèrent donner la priorité à des personnes âgées placées sous mesure de protection.

Au regard des exigences de sécurité juridique c’est, on l’aura compris, à la périphérie du droit des majeurs protégés que la majorité des difficultés se cristallise. Il y a donc lieu de limiter notre étude au cas des sujets affaiblis par l’âge, mais non encore soumis à une mesure de protection juridique. Ne nous leurrons pas, l’existence d’une mesure de protection n’est pas pour autant un remède exempt de tout défaut. Pour nous en convaincre, prenons un exemple topique. Les rédacteurs de l’ordonnance n° 2020-232 du 11 mars 2020, relative au régime des décisions prises en matière de santé, de prise en charge ou d’accompagnement social ou médico-social à l’égard des personnes majeures faisant l’objet d’une mesure de protection juridique16 – dont l’entrée en vigueur est reportée au 1er octobre prochain – n’ont pas jugé utile de simplifier la tâche des directeurs d’EHPAD. S’agissant de la réglementation du contrat de séjour, l’ordonnance vise « une personne chargée d’une mesure de protection juridique avec représentation »17. Dans le même sens, l’article D. 311 du Code de l’action sociale et des familles indique que le contrat de séjour « est conclu entre la personne accueillie ou son représentant légal et le représentant de l’établissement (…) ». Dans les deux cas, aucune référence n’est faite à l’organe de protection qui serait attributaire d’un pouvoir d’assistance. En curatelle par exemple, quelle est alors la mission du curateur dès lors que les textes du Code de l’action sociale et des familles le méconnaissent ? Convient-il d’appliquer le droit commun des majeurs protégés ? On voit mal comment faire autrement. Puisqu’il s’agit d’un acte de disposition, l’assistance du curateur est requise à titre de validité de l’acte. Et il est certain que dans les faits, les directeurs d’EHPAD exigent lors de la conclusion du contrat de séjour, l’assistance du curateur, qui se manifeste par l’apposition de sa signature à côté de celle du majeur protégé. Comment pourraient-ils prendre le risque que les frais de séjours ne soient pas réglés ? On retrouve ici le caractère lacunaire de la loi. La pratique des directeurs est niée par les textes du Code de l’action sociale et des familles. Au fond, le droit des majeurs protégés est méconnu. Il est faussement envisagé à travers le prisme unique de la représentation, au détriment donc, de l’assistance.

6. Il ne faut jamais oublier que les personnes âgées, même atteintes de troubles cognitifs graves, ont pour certaines d’entre elles, une autonomie décisionnelle résiduelle, laquelle doit être recherchée pour favoriser un consentement libre et éclairé lors de l’admission. À ce sujet, soulignons qu’à travers la signature du contrat de séjour, le consentement à l’admission est davantage recueilli qu’auparavant, ce que l’on peut a priori saluer. « Prendre en compte le consentement de la personne âgée, c’est refuser de la réifier »18. Selon les chiffres recueillis, en 2015, 72 % des EHPAD réalisent ce recueil contre 50 % en 201019. S’il en était nécessaire, ces statistiques démontrent que « la place accordée à la personne et à son consentement est devenue une préoccupation importante des institutions sanitaires et sociales »20. Cependant, en dépit de ces chiffres encourageants, le consentement à l’admission de la personne âgée n’est pas toujours recherché, voire parfois écarté si la personne vulnérable n’est pas en état de le donner. En toute hypothèse, « formaliser l’information “sur papier” ne signifie pas que le nouveau résident [soit à même de comprendre] l’ensemble des renseignements fournis »21.

7. Une telle étude contribue à nourrir la réflexion autour du consentement des personnes âgées lors de la signature du contrat de séjour au moment de l’admission en EHPAD22. Il convient alors de s’interroger : la recherche d’un consentement libre et éclairé, au sens juridique du terme, d’une personne très âgée qui entre en EHPAD n’est-elle pas vaine ? Dans le secteur médico-social où le respect du consentement des séniors pose des problèmes pratiques évidents, le recours à la figure contractuelle est-il pertinent ? Comment aider les directeurs d’EHPAD qui sont confrontés à une loi idéaliste ?

S’agissant de notre méthode de recherche, elle repose sur un travail empirique d’analyse d’un échantillon de contrats de séjour à l’aune de la réglementation en vigueur, suivi d’entretiens avec des directeurs d’EHPAD. Première étape, il nous a fallu nous procurer des contrats de séjour. Sans doute la plus délicate. Une difficulté de taille devait en effet être surmontée : l’accessibilité de ces contrats de séjour23. Deuxième étape, nous avons recensé les différentes informations contenues dans ces contrats de séjour, analysé et comparé l’ensemble de ces éléments, d’un contrat à un autre. Troisième étape, cette analyse s’est prolongée par des entretiens avec des directeurs d’EHPAD, qui, s’ils étaient peu enclins à nous transmettre des contrats de séjour, se sont montrés très loquaces s’agissant des difficultés relatives à l’expression du consentement des personnes âgées. Tous s’accordent sans difficulté sur un point : lors de l’entrée en institution, il y a rarement de véritable consentement des personnes âgées. En pratique, les directeurs doivent faire face à une diversité de situations. Selon eux, deux hypothèses sont particulièrement problématiques : d’une part, l’admission de séniors dont l’aptitude à consentir est mise à mal en raison de troubles cognitifs de nature à affecter leur consentement ; d’autre part, l’admission de personnes âgées aptes à consentir mais dont le mode d’hébergement est imposé par la famille24. Pour l’essentiel, notre étude se focalisera sur la première hypothèse.

8. Toutes ces observations expliquent que l’entrée en établissement soit encadrée par la loi, laquelle impose au directeur de nombreuses obligations, au rang desquelles se trouve la recherche obligatoire du consentement à l’admission (I). Toutefois, s’agissant de la recherche du consentement à l’admission, lequel doit être appréhendé à travers la signature du contrat de séjour, la réglementation ne s’accorde que très difficilement avec la réalité du terrain25. Le « droit au consentement » se heurte à la difficulté que peuvent éprouver certaines personnes âgées d’exprimer une volonté libre et éclairée. À ce sujet, le législateur a manqué de pragmatisme. Contraignante, la réglementation peine à s’adapter à toutes les situations, mettant en œuvre des procédures utopistes. Les directeurs de structures sont contraints de s’écarter de ce carcan juridique pour laisser libre court à des pratiques plus rationnelles, qui tiennent compte de la réalité du terrain (II). En attendant une évolution législative sur ce point, pour protéger la personne âgée contre l’inapplicabilité de la loi de 2015, des remèdes peuvent être proposés (III).

I – Une réglementation contraignante

9. La réglementation relative à l’entrée en établissement a fait l’objet d’une amélioration certaine26. Il n’est pas question ici de retracer l’ensemble des dispositions relatives aux contrats de séjour, ni même de reprendre avec exhaustivité les évolutions législatives27. Toutefois, il apparaît nécessaire d’analyser les principales règles établies en matière de consentement de la personne âgée.

10. Siège du consentement du sénior, un contrat de séjour28 est conclu lors de l’entrée en EHPAD29. La loi du 2 janvier 200230 a en effet imposé à tous les établissements médico-sociaux, la signature d’un contrat de séjour31, ce qui « illustre le renforcement de la démarche contractuelle dans ces structures »32. La convention a pour but de « concrétiser le principe de liberté de choix de la personne dans tous les établissements accueillant des personnes âgées »33. Selon le législateur, le contrat de séjour « définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l’accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d’établissement ou de service »34. Ainsi, le contrat de séjour détermine « les liens qui unissent l’établissement à chaque nouveau résident, la transparence des tarifications, la nature des prestations offertes, et doit éviter systématiquement toute clause abusive ou illégale »35. Le contenu minimal de ce contrat est prévu dans un décret du 26 novembre 200436. À cet égard, il doit notamment préciser la définition avec le résident des objectifs de la prise en charge, la description des conditions de séjour et d’accueil, le coût du séjour, la liste des prestations offertes (logement, restauration, blanchissage, surveillance médicale, animations…)37. Autrement dit, le consentement de la personne âgée doit porter sur ces différents éléments.

L’analyse d’une vingtaine de contrats de séjour utilisés dans différentes régions de France confirme que globalement, l’ensemble des informations exposées figurent dans les conventions. Dans l’échantillon de contrats de séjour étudié, on retrouve sensiblement les mêmes « rubriques » : le préambule ; le sommaire ; la définition, avec le résident (ou son représentant légal) des objectifs de la prise en charge et la mention des prestations adaptées à la personne accueillie ; les conditions d’admission ; la description des prestations ; les conditions de la participation financière ou de facturation (y compris en cas d’absence du résident ou d’hospitalisation) ; les soins et la surveillance médicale et paramédicale ; le délai de rétraction et les conditions de résiliation du contrat ; les responsabilités respectives de l’établissement et du résident ; le régime de sûreté des biens et sort des biens mobiliers en cas de départ ou de décès ; l’actualisation du contrat de séjour. S’il ne s’agit pas, à proprement parler de documents standardisés, les pratiques en la matière ne semblent pas si disparates d’un établissement à un autre. À ce stade de nos réflexions, il est apparu que ce n’était pas, en tant que tel, sur le contenu du contrat de séjour que les difficultés principales semblaient se cristalliser38.

11. Quelques années après la loi de 2002, la loi du 28 décembre 2015, relative à l’adaptation de la société au vieillissement a modifié les conditions d’entrée de la personne âgée en établissement. En particulier, s’agissant du consentement de la personne âgée lors de la signature du contrat de séjour, le législateur a amélioré le dispositif. Désormais, selon l’article L. 311-4, alinéa 5 du Code de l’action sociale et des familles, « un contrat de séjour est conclu (…) avec la participation de la personne accueillie (…) ». L’article poursuit : « Lors de la conclusion du contrat de séjour, dans un entretien hors de la présence de toute autre personne, sauf si la personne accueillie choisit de se faire accompagner par la personne de confiance (…), le directeur de l’établissement (…) recherche, chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, le consentement de la personne à être accueillie (…) ». Par ailleurs, le décret du 26 novembre 2004 précise que « la participation de la personne admise et, si nécessaire, de sa famille ou de son représentant légal est obligatoirement requise pour l’établissement du contrat, à peine de nullité de celui-ci »39. Il en résulte que le contrat doit être élaboré avec la participation40, même résiduelle du résident, sauf s’il est soumis à une mesure de protection juridique. À défaut de participation, le contrat est nul.

En apparence, le législateur a placé le consentement de la personne âgée au cœur de ses préoccupations. Toutefois, à la lecture de l’article L. 311-4, alinéa 5 du Code de l’action sociale et des familles, un doute apparaît. La notion de consentement utilisée par la loi se rapporte-t-elle à la décision d’entrer en établissement ? Ou bien à la conclusion du contrat de séjour ? Ou bien encore, à ces deux dernières circonstances, lesquelles ne mériteraient donc pas d’être distinguées ? Maladroite et ambigüe, la formule du législateur laisse tout de même perplexe. En toute hypothèse, la disposition susvisée révèle une spécificité : elle impose non pas que le consentement du sénior soit recueilli mais qu’il soit simplement « recherché ». L’obligation de rechercher le consentement du résident semble ainsi distincte de la nécessité de l’obtenir. Au regard du droit civil, quelle curiosité !

Par ailleurs, la loi de 2015 a précisé les modalités de la recherche du consentement du résident lors de la conclusion du contrat de séjour. En effet, elle prévoit que le directeur de l’établissement (ou toute autre personne formellement désignée par lui) « recherche » le consentement du sénior, chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, dans « un entretien hors de la présence de toute autre personne », sauf si la personne accueillie choisit de se faire accompagner par la personne de confiance41 qu’elle a désignée42. Il en résulte que le consentement doit être expressément recherché par le directeur dans le cadre d’un entretien seul à seul. Le directeur de l’établissement doit alors s’assurer de la connaissance et de la compréhension de ses droits par la personne accueillie. Ces dispositions plaident en faveur de l’autonomie décisionnelle de la personne âgée lors de son admission. Son consentement est essentiel, et l’arsenal juridique qui l’entoure en témoigne. Si théoriquement, ces mesures ont pour objet « de restituer à la personne âgée un certain degré de contrôle sur son existence, le doute peut [toutefois] subsister quant à leur efficacité »43. Selon les directeurs d’EHPAD interrogés, la recherche du consentement est appréhendée comme un simple procédé technique. La recherche du consentement apparaît plutôt comme une obligation de moyens que de résultat. En pratique, elle semble détachée de la réalité contractuelle qui domine pourtant l’entrée en établissement. Et derrière cette méthode, une habitude a été prise : l’admission de personnes âgées sans le recueil préalable de leur consentement.

Si le contrat doit être établi lors de l’admission, il peut être remis à la personne (ou son représentant légal) jusqu’à 15 jours après son admission, et être signé jusqu’à 1 mois après son admission44, ce qui interroge. Qu’en est-il, pendant ce laps de temps, de la valeur juridique de ce contrat de séjour non signé ? La question mériterait réflexion. En pratique, « un consentement à l’admission donné après l’admission »45 n’est pas sans susciter des risques…

12. Précisons qu’il est possible d’ajouter au contrat de séjour une annexe46, relative « aux mesures particulières à prendre pour soutenir l’exercice de la liberté d’aller et venir de la personne dans le respect de son intégrité physique et de sa sécurité »47. Sur le plan juridique, cette annexe n’est pas dénuée d’originalité48. Simple en apparence, l’annexe au contrat de séjour dévoile à bien y regarder une réelle « complexité affectant tant sa nature en tant qu’acte juridique que son objet »49. Justifiées par la nécessité d’assurer l’intégrité physique et la sécurité du résident, les mesures individuelles prévues dans l’annexe du contrat de séjour peuvent constituer des atteintes à la liberté d’aller et venir, voire des atteintes à la liberté individuelle. À travers cette annexe, « la question de l’arbitrage du juste équilibre entre sécurité et autonomie se pose (…) avec acuité »50. La situation est ainsi appréciée in concreto au regard des atteintes engendrées par une telle décision51. Pour « chacune de ces mesures, le directeur de l’établissement est tenu de rechercher (…) le consentement du résident pour leur mise en œuvre »52. Les intentions législatives sont nobles. Et s’il n’est pas question de contester ce louable objectif, lequel cherche à combattre une pratique trop répandue revenant à tenir pour indifférent le consentement du sénior, on retombe toutefois sur les difficultés inhérentes à la recherche d’un consentement libre et éclairé d’une personne âgée insane d’esprit. Contrairement à son obtention, la simple recherche du consentement est moins contraignante pour le directeur de la structure, qui pourra toujours expliquer qu’il a tenté, en vain, de recueillir le consentement de la personne âgée.

13. En cas de refus de la personne âgée de signer le contrat de séjour, il est indiqué qu’il « est procédé à l’établissement du document individuel de prise en charge [DIPC] »53, lequel est ordinairement prévu pour les séjours temporaires. Unilatéralement signé par le directeur de l’établissement, ce document contient les mêmes dispositions que le contrat de séjour. Il est élaboré avec la participation de la personne accueillie (ou de son représentant légal) mais il n’exige pas leur signature. Bien que l’on comprenne l’utilité pratique de ce document, il semble délicat « d’admettre que dispense de signature d’un contrat de séjour vaut dispense d’obtention du consentement à l’entrée en établissement »54. Pourtant, par commodité, certains directeurs sont tentés de généraliser le recours à ce type de document, ce qui n’est pas sans risques. Il est à craindre que l’élaboration de ce DIPC décharge le directeur d’obtenir le consentement du résident à l’admission, puisque celui-ci est à rechercher uniquement dans le cadre de l’entretien du contrat de séjour. N’y a-t-il pas là une incohérence ? D’un côté, on impose au directeur de rechercher le consentement du résident lors de la signature du contrat de séjour. De l’autre, on l’autorise à s’en passer dans le cadre du DIPC. Et la question de la valeur juridique du DIPC ne doit pas être non plus mésestimée.

14. En dépit d’une législation contraignante, qui semble davantage tournée vers le respect de l’autonomie de la personne âgée, il existe une distorsion entre la réalité du terrain et les orientations prises par le codificateur. À travers cette étude, nous avons pu constater que le directeur est en réalité obligé de se détacher de ce carcan juridique pour laisser libre cours à des pratiques plus pragmatiques qui prennent en compte l’hétérogénéité des situations. De leur propre aveu, la mise en œuvre pratique de la loi par les directeurs d’établissement traduit ce paradoxe s’agissant des personnes âgées non protégées juridiquement mais incapables de consentir à un contrat de séjour.

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II – Une réglementation utopiste

15. Concernant la recherche du consentement à l’admission, le législateur a manqué de clairvoyance, la loi étant peu compatible avec les réalités du terrain. Les orientations prises en ce domaine sont irréalistes tant elles méconnaissent les contraintes quotidiennes et les conditions de travail des professionnels du secteur médico-social. Pour signer un contrat de séjour, le sénior doit être apte à manifester son consentement, mais ce dernier doit, de surcroît être libre et éclairé.

Les directeurs ne sont pas sans remarquer que leur pratique est de plus en plus encadrée par des règles qui les encouragent à apprécier la lucidité du consentement des personnes reçues en EHPAD. À cet égard, certains directeurs d’EHPAD avec lesquels nous nous sommes entretenus expliquent que « les règles, ils les connaissent, qu’ils essayent, en règle générale, de s’y soumettre mais qu’il convient souvent de les adapter et de les repenser, parce qu’en l’état, elles sont exceptionnellement praticables ». On a là de nombreux témoignages révélateurs des pratiques d’admission et des aménagements opérés par les directeurs par rapport aux exigences légales relatives au consentement de la personne âgée.

16. Dans la grande majorité des cas, l’obligation d’entretien ne paraît pas adaptée à l’état physique et/ou psychique des personnes qui se présentent pour intégrer un établissement. Telle qu’exposée par les textes, elle manque de réalisme. L’entretien « seul à seul », lequel permet de rechercher le consentement et de signer le contrat de séjour n’est donc pas mené en pratique comme le législateur l’a pensé et envisagé. En ce sens, certains directeurs indiquent que s’ils reçoivent le futur résident en entretien le jour de son arrivée, ce n’est pas exactement de la manière dont la loi le préconise puisque très fréquemment, l’entretien ne se fait pas seul à seul mais en présence de la famille, d’une infirmière ou encore d’une aide-soignante55. Lors de nos recherches, nous avons même constaté qu’il n’était pas rare que les entretiens de pré-admission n’aient pas été effectués puisque compte tenu de l’état de santé du sénior, ils ne sont pas toujours réalisables. Pourtant, c’est bien lors de cet entretien que l’équipe devra chercher à vérifier l’intégrité du consentement de la personne âgée. Selon les rapports parlementaires, cette disposition avait « pour but de pallier les pressions subies par des personnes fragilisées que leur entourage souhaite voir accueillies en établissement alors qu’elles-mêmes préfèrent bénéficier d’un accompagnement à domicile ». N’était-ce pas alors l’un de ces vœux pieux, l’une de ces déclarations qui, bien que nobles et rassurantes, n’en demeurent pas moins sans effet ?

Les intentions sont louables. Toutefois, ce face-à-face avec le directeur de l’établissement peut représenter une épreuve intense d’un point de vue psychologique pour la personne âgée, si bien que l’on peut comprendre pourquoi la pratique tente d’assouplir les règles établies par le législateur en ce domaine. Créer une atmosphère bienveillante, une écoute attentive, un espace de réflexion tourné vers le sénior est salutaire. D’ailleurs, le texte prévoit que le sénior « peut se faire accompagner par la personne de confiance qu’elle a désignée afin d’être soutenue dans cette démarche, ce qui peut réduire le caractère anxiogène de la situation »56.

17. Nul n’en doute, le contrat de séjour est un élément essentiel57. Tous les directeurs interrogés sont unanimes sur ce point : il n’y a jamais d’entrée dans une structure sans contrat de séjour58. En réalité, la difficulté ne porte pas sur le contenu ou sur l’existence du contrat, mais sur les conditions dans lesquelles celui-ci est signé. Trop souvent, « le contrat de séjour est (…) signé sur un coin de lit sans vraie information »59. Dans la grande majorité des cas, on observe que le contrat de séjour est soit signé par la famille, soit « signé » par la personne âgée insane d’esprit, laquelle ne mesure pas la portée de son engagement. Ajoutons que certains directeurs d’EHPAD nous ont confié qu’il n’était pas rare qu’une croix, péniblement griffonnée fasse office de signature. Un directeur a pu nous affirmer à ce sujet que « c’était mieux que rien. D’un point de vue juridique, nos contrats ne valent sans doute pas grand-chose mais nous n’avons pas d’autre choix. Quelle(s) autre(s) solution(s) avez-vous à nous proposer ? ». Et il est vrai qu’il y a de quoi être démuni. Les directeurs d’établissement expliquent être régulièrement sollicités par les services sociaux des hôpitaux à la recherche d’un hébergement en urgence pour une personne très âgée qui doit sortir de l’hôpital puisque son problème de santé est résolu, mais qui ne peut pas pour autant rentrer chez elle, son degré de dépendance et de vulnérabilité étant devenu trop important pour être prise en charge par la famille ou par les services de soins à domicile. Mais alors, comment, le plus souvent dans une situation de grande urgence, obtenir le consentement d’une personne âgée lorsque cette dernière est incapable d’exprimer un consentement sain et éclairé mais qu’elle n’est pas pour autant soumise à une mesure de protection juridique ? Si l’on fait un rapide parallèle avec la pratique notariale, dès lors qu’un client âgé souffre de troubles cognitifs importants et qu’il est, ce faisant, dans l’impossibilité totale de comprendre la nature de l’acte ainsi que de saisir ses effets, la situation est relativement simple : le notaire doit s’abstenir d’instrumenter. En cas de doute, si le notaire ne refuse pas d’instrumenter, il peut être appelé en garantie et engager sa responsabilité civile. À l’instar du notaire lorsqu’il instrumente, le directeur d’EHPAD devrait toujours se poser la question de savoir si la personne est saine d’esprit. Et si ce n’est pas le cas, il devrait refuser l’admission. Pourtant, la réalité est tout autre : 60 % des personnes âgées admises en institution souffrent de démences séniles liées, le plus souvent, à la maladie d’Alzheimer60. Deux questions se posent. Ont-elles signé un contrat de séjour au moment de l’admission en établissement ? Sans doute. Étaient-elles en capacité de le faire ? Il est permis d’en douter.

Ce domaine échappe, par la force des choses, à un juridisme excessif. Au regard du droit civil, les directeurs d’EHPAD ont en effet une façon bien singulière d’appréhender le consentement. Ils ne se situent pas « dans une stricte perspective juridique qui consiste à rechercher une expression de volonté libre et éclairée de l’individu »61 mais ils se livrent « plutôt à une appréciation globale de la situation, cherchant un dosage entre expression de la volonté de l’individu, position de la famille et exigences sanitaires et de sécurité »62. Au regard de la validité du contrat de séjour et plus globalement de la sécurité juridique des tiers, une telle analyse n’est pas sans poser d’innombrables difficultés.

18. Faut-il pour autant que les directeurs d’EHPAD saisissent le juge des tutelles afin de mettre en œuvre une mesure de protection juridique des majeurs dès lors qu’il y a un doute sur la lucidité et sur le caractère éclairé du consentement de l’usager âgé, comme la doctrine a pu le préconiser63 ? Ne nous y trompons pas, il n’est pas souhaitable que la mesure de protection soit automatiquement proposée pour pallier cette difficulté. La mesure de protection ne doit pas être instrumentalisée64. Toutefois, concédons-le, la recherche du consentement apparaît davantage comme un fardeau pour les directeurs qu’une réelle avancée pour les personnes âgées, lesquelles se retrouvent face à un contrat de séjour boiteux. En réalité, « sans consentement, il n’est pas de contrat »65. L’inexistence du contrat devrait donc être constatée. Elle demeure cependant ignorée par le Code civil. Il convient alors de raisonner en termes de nullité. Sans consentement, le contrat est nul. Une telle analyse met en exergue le fait que le contrat souffre de limites en ce domaine. D’aucuns diront que la recherche du consentement à l’admission est plus symbolique que juridique.

19. Dans un monde idéal, le consentement libre et éclairé de la personne âgée devrait être recherché avec insistance lors de la signature du contrat de séjour, ce qui suppose d’ailleurs que l’information délivrée soit adaptée aux capacités de compréhension et d’analyse du sénior. Or il a été constaté que très souvent, la famille et le personnel de l’EHPAD écartent le consentement de la personne âgée « par habitude ou parce que c’est plus rapide et plus commode »66. Il a été dit que « c’est alors la loi du tout ou rien qui est à l’œuvre »67. Deux options se profilent : « soit la personne est capable d’exprimer une volonté libre et éclairée, auquel cas elle décide pour elle-même, soit une autre volonté se substitue à la sienne »68. Ce faisant, prenant des libertés par rapport à la lettre de loi, les directeurs d’établissement refusent d’appliquer minutieusement les textes. Ils préfèrent adapter le dispositif au cas par cas. Peut-on les en blâmer ? Il est probable qu’appliquer strictement la loi reviendrait à refuser l’admission de nombreuses de personnes âgées en situation de grande vulnérabilité en raison de leur incapacité à signer le contrat de séjour en cause. Est-ce bien raisonnable ? Les directeurs semblent considérer que leur mission consiste à accueillir un maximum de personnes âgées en situation de dépendance, même si pour ce faire, la réglementation n’est pas respectée.

20. Il est notable d’observer l’absence totale de contentieux en ce qui concerne la signature du contrat de séjour lors de l’admission en EHPAD. En dépit des incertitudes des textes que nous avons relevées, il apparaît que les dissensions éventuelles parviennent à être surmontées. Il semblerait alors que le non-respect des droits des usagers ainsi que la conclusion de contrats de séjour juridiquement douteux soient des pratiques peu risquées pour les directeurs. Ces derniers nous ont en effet expliqué qu’ils voyaient « mal une personne âgée insane d’esprit ou réfractaire à l’admission intenter une action en justice ». Pour le juriste, une telle analyse semble bien curieuse et il convient d’inciter à la plus grande prudence.

La quasi-inexistence de contentieux est-elle un indice satisfaisant ? Il est permis d’en douter. L’inapplicabilité de la loi de 2015, laquelle semble organiser une insécurité juridique béante, est préoccupante. Face à ce constat, il y a lieu de proposer des solutions pour pallier ces carences législatives.

III – Les solutions proposées pour pallier l’inapplicabilité de la loi de 2015

21. Plus globalement, tous ces développements renvoient à la question du choix du logement de la personne âgée. Nul doute que l’épuisement des familles explique souvent l’indispensable entrée en établissement. « Certes, de plus en plus, la signature de l’impétrant (volontaire ou non) est sollicitée lors (…) de la conclusion du contrat. Cependant, on sait bien que ces personnes âgées, presque toujours fragilisées d’une manière ou d’une autre, cèdent beaucoup à “l’amicale pression de leur entourage” »69. Les dispositifs législatifs qui visent à garantir le respect de la volonté du sénior « ne font pas le poids face à l’influence des proches »70. Si l’on peut saluer le formalisme imposé en matière de contrats de séjour, il est un phonème contre lequel la réglementation ne pourra jamais rien : sous la pression de leurs proches, de nombreuses personnes âgées acceptent d’être placées en institution contre leur gré. Le sénior est pris en étau entre sa volonté d’un côté, et celle de son entourage de l’autre. Dans cette perspective, « l’expression d’un tel consentement n’a de consentement que le nom, dans le sens où il ne reflète, ni une quelconque volonté – sauf peut-être celle de faire plaisir aux proches – ni une initiative personnelle »71. La signature du contrat de séjour par le sénior n’est pas suffisante pour garantir son consentement. Et réciproquement, le consentement de la personne âgée n’est pas un gage de la validité du contrat. Envisagé en tant que vecteur du respect de l’autonomie de la personne âgée, le contrat est un outil largement perfectible. Que faire pour lutter contre tous ces dysfonctionnements ? Sans prétendre à l’exhaustivité, certaines pistes de réflexion peuvent être proposées.

22. 

Aux termes de cette étude, il apparaît que le législateur n’a pas jugé utile de distinguer la recherche du consentement de la personne âgée pour l’entrée en établissement de la conclusion, en tant que telle, du contrat de séjour. En substance, la loi indique que lors de la conclusion du contrat de séjour, le consentement du résident accueilli doit être recherché. Selon Muriel Rebourg, une telle analyse « montre un amalgame entre la décision elle-même d’entrée en établissement – expression d’une liberté fondamentale – et pour laquelle il est important de s’assurer de l’aptitude à décider librement – avec la conclusion du contrat de séjour lui-même qui détermine les objectifs de la prise en charge, les prestations proposées à la personne accueillie, les conditions de son séjour et de sa participation financière ; différents éléments sur lesquels le consentement de la personne doit porter et être recherché »72. L’auteure ajoute que cette confusion est entretenue par le codificateur, ce dernier ayant recours à la notion de consentement qui fait, pour le juriste, référence au droit des contrats. Pour Muriel Rebourg, il est essentiel « de distinguer la volonté de sa formalisation en contrat, spécialement lors de l’admission en hébergement collectif où la décision d’entrée et la conclusion du contrat de séjour ne sont pas assimilables »73. Qu’en penser ? L’article L. 311-4, alinéa 5 du Code de l’action sociale et des familles gagnerait-il en clarté s’il était ainsi rédigé : « Avant la conclusion du contrat de séjour, le directeur de l’établissement (…) recueille la volonté de la personne à être accueillie (…) » ? Doit-on envisager la situation en deux étapes distinctes : le recueil de la volonté de la personne âgée s’agissant de son entrée en établissement, d’abord ; la signature du contrat de séjour, ensuite ? S’il est vrai qu’employé dans ce contexte, le terme de consentement est trompeur, il n’en demeure pas moins que juridiquement, pour conclure valablement un contrat, un consentement donné en toute lucidité est indispensable. Le consentement étant de l’essence même du contrat, une telle dichotomie semble, en apparence, peu éclairante. En toute hypothèse, elle n’empêcherait pas le directeur de la structure d’avoir à recueillir in fine un consentement libre et éclairé de la personne âgée au stade de la signature du contrat de séjour.

Toutefois, à bien y regarder, une telle analyse n’est pas dénuée d’intérêt. En effet, une personne âgée en perte d’autonomie peut très bien être capable d’exprimer sa volonté d’entrer en EHPAD sans pour autant être en mesure de conclure un contrat de séjour juridiquement valable. À cet égard, il pourrait être pertinent de dissocier la volonté d’entrer en établissement de la signature du contrat de séjour. Comment ? D’une part, s’agissant de la volonté d’entrer en établissement, elle pourrait être appréhendée comme une décision strictement personnelle, exprimant la personnalité en ce qu’elle a de plus intime. Il s’agit ici de faire primer le respect des droits et des libertés de la personne âgée. Il ne faut jamais oublier que les séniors, même atteints de troubles cognitifs importants, ont pour une majorité d’entre eux, une autonomie décisionnelle résiduelle, laquelle ne doit pas être étouffée. Aussi, la volonté propre de la personne âgée serait seule prise en compte. La reconnaissance d’un « halo » de capacité et d’autonomie au résident serait pertinente puisque à l’évidence, nul ne peut avoir de meilleurs critères que le sénior lui-même. La consécration d’un tel droit fondamental concorderait avec cette logique. Concédons-le, si cette piste de réflexion est attrayante, il n’en reste pas moins que dans certaines hypothèses, elle serait inopérante, notamment lorsque la personne âgée est totalement hors d’état d’exprimer sa volonté.

D’autre part, s’agissant de la signature du contrat de séjour, une solution pourrait provenir du droit des majeurs protégés, dont on pense qu’il pourrait être adapté pour combler les lacunes du législateur en la matière. Pour éviter de générer des contrats de séjour boiteux en masse, ne pourrait-on pas systématiquement placer la personne très âgée en sauvegarde de justice ponctuelle74 ? Alors que le sénior conserverait sa pleine capacité d’agir sur la scène juridique, ce mécanisme aurait le mérite d’offrir une garantie au directeur d’EHPAD dès lors qu’un mandataire spécial aurait été désigné. Mesure de protection provisoire, la sauvegarde de justice pourrait n’être mise en œuvre que pour le temps de la procédure d’entrée en établissement75. Sans être exhaustif sur cette question qui mériterait de plus amples développements, il est permis de croire que la mise en place d’une sauvegarde de justice avec mandataire spécial aurait vocation à rassurer le directeur lorsqu’il est face à une personne âgée qui, en raison d’une altération de ses facultés cognitives, est dans l’impossibilité de signer le contrat de séjour en pleine lucidité. L’institution pourrait s’en remettre en toute sécurité au mandataire spécial, lequel offrirait à la personne très âgée la représentation nécessaire pour accomplir cet acte si important. Les contrats de séjour ne pourraient plus, de ce point de vue être remis en cause. Ainsi, la sécurité juridique serait sauve !

23. Par ailleurs, dans ce contexte et eu égard au vieillissement de la population qui entraîne la multiplication des difficultés liées à la santé mentale de celui qui émet un consentement, le mandat de protection future76 doit être encouragé77. Lorsque viendrait le temps où le mandant âgé serait hors d’état de manifester sa volonté, le mandat de protection future prendrait alors le relais. Ce faisant, pour ses vieux jours, une personne âgée pourrait avoir exprimé par anticipation son projet de vie. Pour exemple, le sénior pourrait préciser que lorsque son état ne lui permettra plus d’exprimer sa volonté en ce domaine, il désire rester chez lui, déménager dans une autre maison ou un nouvel appartement ou encore, au contraire, être admis dans un EHPAD. Si au moment de l’activation du mandat, le mandataire était confronté à des difficultés matérielles ou financières, il ne pourrait opter pour une solution alternative. Dans cette éventualité, il devrait conformément à l’article 459-2, alinéa 3 du Code civil saisir le juge des tutelles pour trancher la difficulté. Ajoutons que le mandat de protection future est une mesure anticipative. Il n’est pas conclu « pour aujourd’hui, mais pour demain lorsque le mandant sera hors d’état de manifester sa volonté »78. L’idée est de se prémunir à la fois contre un risque d’insanité d’esprit (qui peut, ou non, survenir) et contre les pressions de l’entourage, lequel récuse parfois le maintien à domicile. Nul doute que l’activation d’un mandat de protection future soulagerait de surcroît le directeur, lequel pourrait s’en remettre en toute confiance à l’organe de protection dûment désigné. Là encore, la sécurité juridique serait préservée.

24. Enfin, que penser de la valeur juridique d’un contrat de séjour signé, comme c’est souvent le cas, par la famille du résident ? Comment aider les directeurs d’EHPAD qui sont confrontés à une loi idéaliste ? Quelles sont les possibilités pour les structures si une famille (procédurière !) refusait par exemple de payer les frais de séjour au prétexte que le contrat est nul ? Si l’on songe au droit commun des contrats, des mécanismes juridiques bien connus peuvent sans doute être mobilisés.

D’intuition, la conclusion d’un contrat de séjour par la famille du résident présente des similitudes avec la stipulation pour autrui, seule exception admise au principe de l’effet relatif du contrat en droit français79. Selon l’article 1203 du Code civil, « on ne peut s’engager en son propre nom que pour soi-même ». Néanmoins, une exception à ce principe est admise à l’article 1205 du Code civil qui permet de stipuler au profit d’un tiers sous certaines conditions encadrées. Dans la stipulation pour autrui, « l’un des contractants, le stipulant, peut faire promettre à l’autre, le promettant, d’accomplir une prestation au profit d’un tiers, le bénéficiaire »80. Cette définition traduit l’idée que la stipulation pour autrui est un mécanisme impliquant trois personnes : le stipulant (EHPAD), le promettant (famille) et le bénéficiaire (résident). Ensemble, le stipulant et le promettant concluent un contrat, lequel engage le promettant à accomplir une prestation en faveur du bénéficiaire. Dans ce mécanisme, un droit est accordé au bénéficiaire dans son intérêt : la stipulation pour autrui ne « saurait faire naître qu’un droit [à son profit] et non mettre à sa charge une obligation stipulée en dehors de lui »81. Les frais de séjour supposant une charge financière considérable pour le résident, le contrat de séjour ne répond pas à cette logique. En outre, dans la stipulation pour autrui, le droit n’est mis en œuvre que si le bénéficiaire l’accepte. Cette acceptation, qui peut être tacite82, est nécessaire pour rendre définitive l’obligation stipulée à son profit. Le bénéficiaire conserve son autonomie pleine et entière. Là encore, la signature d’un contrat de séjour par la famille du résident ne corrobore pas cette analyse. En définitive, si la stipulation pour autrui peut éventuellement expliquer la phase de formation du contrat de séjour lorsqu’il est signé par la famille, concédons-le, cette hypothèse de départ est déceptive, cette situation n’endossant pas tous les critères nécessaires à l’identification d’une stipulation pour autrui.

La discussion se prolonge lorsque l’on se tourne vers la gestion d’affaires83, laquelle est classiquement envisagée comme un quasi-mandat84. Il y a gestion d’affaires dès lors qu’une « personne intervient spontanément et de façon opportune, dans les affaires d’une autre, pour les gérer dans l’intérêt de celle-ci »85. La gestion d’affaires suppose « par sa nature même, un fait purement volontaire et spontané, dont il résulte un engagement envers un tiers »86. Le gérant doit ainsi assumer les répercussions de son initiative. Ajoutons que si le gérant d’affaires n’est soumis à aucune obligation légale, il n’exécute pas non plus une obligation contractuelle. Son intervention est volontaire, l’élément intentionnel étant l’un des éléments spécifiques de la gestion d’affaires. De plus, cette intervention doit servir les intérêts exclusifs du géré. À l’aune des règles qui innervent la gestion d’affaires, que penser de la validité d’un contrat de séjour signé par la famille du résident ? Bien que le résident n’ait pas consenti à la gérance, ce quasi-contrat emporte des effets radicaux à son égard. Les actes du gérant (ici, la famille) engagent la personne âgée, laquelle doit rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu’il a faites et indemniser le gérant de tous les engagements personnels qu’il a pris. En cas de contentieux, il conviendra d’une part de prouver l’intention de la famille de gérer l’affaire du résident, et d’autre part de démontrer l’utilité de l’opération en cause. Dans notre hypothèse, il ne fait aucun doute que ces deux conditions cumulatives seraient réunies. Toutefois, on voit rapidement apparaître une difficulté. En effet, la gestion d’affaires admet les actes d’administration et les actes conservatoires, mais elle n’autorise qu’à titre exceptionnel les actes de disposition. Or la conclusion d’un contrat de séjour en EHPAD, parce qu’elle engage significativement le patrimoine de la personne âgée, constitue précisément un acte de disposition87. Quelle serait la position des juges sur ce point ? Le contrat de séjour est un contrat synallagmatique88 qui recèle de spécificités. Certes, il s’agit d’un acte grave, le paiement des frais de séjour n’étant pas sans conséquences pour le patrimoine de la personne âgée. Mais en contrepartie, l’exécution du contrat est tournée vers la sauvegarde des intérêts extrapatrimoniaux de la personne âgée. Il s’agit là d’un contrat avec un objectif bien précis, qui est celui d’assurer la prise en charge de la santé et du bien-être (physique et psychique) du résident. Finalement, le contrat de séjour n’est-il pas un acte mixte, tant personnel que patrimonial89 ? C’est, en toute hypothèse, la position que les rédacteurs de l’ordonnance du 11 mars 2020 précitée semblent avoir adoptée90. La jurisprudence n’a jamais abordé la question de savoir si la gestion d’affaires pouvait couvrir des actes de nature personnelle. Mais nul doute que l’expression « gérer l’affaire d’autrui », très large, englobe aussi bien des actes juridiques et matériels que des actes patrimoniaux et personnels. Récemment, les autorités91 ont admis que le contrat de séjour impliquait, par essence, des actes relatifs à la personne. Il y a là un argument en faveur de l’application de la gestion d’affaires à notre hypothèse. Ajoutons que l’opposition du maître (le résident) rend illégitime l’acte du gérant (sa famille), à partir du moment où il a eu connaissance de cette opposition, même s’il s’agit, comme en l’espèce, d’un acte opportun. Pour qu’il y ait gestion d’affaires, il convient qu’il n’y ait eu aucune opposition de la personne âgée d’intégrer la structure. Pour exemple, le refus exprimé d’entrer en établissement au moment de l’entretien avec le directeur s’analyserait en une opposition du sénior. La gestion d’affaires ne pourrait être retenue. En toute hypothèse, si au regard du faible contentieux, les enjeux théoriques de telles interrogations sont limités, il y a lieu de penser que les magistrats seraient prompts à se placer du côté des directeurs d’EHPAD, qui se démènent au quotidien avec une loi trop idéaliste. Voilà donc de quoi les rassurer pour l’avenir…

25. Comment aider le directeur d’EHPAD à faire face à la délicate question du consentement de la personne âgée lors de la signature du contrat de séjour au moment de l’admission en établissement ? Les difficultés sont nombreuses. On l’a vu, elles sont liées au vieillissement, qui peut dans certaines hypothèses, se présenter comme un empêchement à signer le contrat de séjour d’ordre factuel ainsi qu’à une réglementation inadaptée et chimérique. C’est une cause entendue : le directeur est contraint de s’éloigner de la lettre des textes pour laisser libre court à des pratiques plus pragmatiques, qui tiennent compte de la réalité du terrain. Désarmés, certains directeurs nous ont interrogés : comment faire autrement ? Compte tenu de l’état cognitif de certains résidents, comment obtenir un consentement éclairé ? Comment renforcer la sécurité juridique des tiers ? Comment, dans ces conditions, renforcer la qualité de la prise en charge ? Si le juriste se contente difficilement d’un tel aveu d’impuissance, il est vrai qu’en l’état, la loi de 2015 est impraticable. Plutôt que de verser dans le « tout juridique » qui consisterait à s’assurer que la famille a mis en œuvre une mesure de protection lorsqu’il s’agit d’admettre une personne qui souffre d’une altération de ses facultés personnelles, les directeurs semblent tabler sur le fait que la situation convient à tous les protagonistes en présence et qu’il n’y aura en conséquence, aucune difficulté ultérieure ni aucune action en justice intentée. Un tel constat est loin d’être idéal et il convient d’encourager à l’extrême prudence ! Tant que le législateur n’offrira aux directeurs d’EHPAD que des bricolages, il ne faudra pas s’étonner que la loi de 2015 soit vivement contestée et qu’elle ne soit pas appliquée. Dans les années à venir, l’accroissement du nombre de personnes âgées et l’augmentation corrélative des dépenses liées aux EHPAD pourraient s’avérer très problématiques. À cette occasion, il sera nécessaire de réinterroger l’effectivité de l’arsenal juridique relatif au contrat de séjour.

Notes de bas de pages

  • 1.
    VOLTAIRE, Romans et contes, 1979, Bibliothèque de la Pléiade.
  • 2.
    Ce travail a été financé par l’UBO et l’UBL. Il a été réalisé dans le cadre du projet de recherche « Le logement des personnes âgées devenu lieu de soin. Décisions avec et pour autrui », sous la direction scientifique de Guérin D. et de Rebourg M.
  • 3.
    Sur lesquelles, Cadou F. et Kerschen N., « Le maintien à domicile des personnes âgées en France. De la prévention de la dépendance à l’alternative à l’hébergement en établissement pour les personnes âgées dépendantes », RDSS 1994, p. 399 ; Ennuyer B., « Repenser le maintien à domicile. Enjeux, acteurs, organisation », 2014, Dunod, Santé Sociale ; Vignon-Barrault A., « Le maintien à domicile : les raisons de le favoriser, les outils pour l’appliquer », RDSS 2019, p. 589 ; Libault D., Grand âge et autonomie, rapport, mars 2019 ; Migaud D. (dir.), Le maintien à domicile des personnes âgées en perte d’autonomie, Une organisation à améliorer, des aides à mieux cibler, 2016, Cour des comptes.
  • 4.
    Caron-Déglise A., « La personne vulnérable ou fragile en établissement : nouveautés de la loi relative à l’adaptation de la société au vieillissement », AJ fam. 2016, p. 241.
  • 5.
    Caron-Déglise A., « La personne vulnérable ou fragile en établissement : nouveautés de la loi relative à l’adaptation de la société au vieillissement », AJ fam. 2016, p. 242.
  • 6.
    L’article 1129 du Code civil vise l’article 414-1 du même code à propos de la conclusion du contrat.
  • 7.
    C. civ., art. 1129.
  • 8.
    Raoul-Cormeil G., « Commentaire de l’article 1129 du Code civil », in Douville T. (dir.), La réforme du droit des contrats, Commentaire article par article, 2018, Gualino-Lextenso, p. 77.
  • 9.
    Fabas-Serlooten A.-L., « Le consentement lors de l’accompagnement de la personne âgée », LPA 28 juin 2019, n° 145m6, p. 15.
  • 10.
    Favier Y., « Vulnérabilité et fragilité : réflexions autour du consentement des personnes âgées », RDSS 2015, p. 702.
  • 11.
    CASF, art. L. 311-3 et s.
  • 12.
    L. n° 2015-1776, 28 déc. 2015, relative à l’adaptation de la société au vieillissement : JO, 29 déc. 2015, p. 24268.
  • 13.
    L. n° 2002-2, 2 janv. 2002, rénovant l’action sociale et médico-sociale : JO, 3 janv. 2002, p. 124.
  • 14.
    Cabrillac R., Droit des obligations, 13e éd., Dalloz, 2018, p. 51, n° 46.
  • 15.
    Raoul-Cormeil G., « Le rôle du mandataire dans le choix du logement de la personne âgée protégée », RDSS 2019, p. 658 ; Rebourg M., « Le contrat de séjour en établissement : vers un accompagnement de l’expression du consentement des personnes en perte d’autonomie », in Guérin D. et Roux-Demare F.-X. (dir.), Logement et Vulnérabilité, 2016, Institut Universitaire Varenne, Colloques & essais, p. 204 et s.
  • 16.
    Ord. n° 2020-232, 11 mars 2020, relative au régime des décisions prises en matière de santé, de prise en charge ou d’accompagnement social ou médico-social à l’égard des personnes majeures faisant l’objet d’une mesure de protection juridique : JO, 12 mars 2020, n° 0061.
  • 17.
    CASF, art. L. 311-4-1.
  • 18.
    Vignon-Barrault A., « Les droits fondamentaux de la personne âgée », RDSS 2018, p. 767.
  • 19.
    Les chiffres sont issus d’une enquête de l’Agence nationale de l’évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux, Bientraitance des personnes accueillies en établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, 2015.
  • 20.
    Avis de la Commission nationale consultative des droits de l’Homme du 16 avril 2015 sur le consentement des personnes vulnérables, p. 2.
  • 21.
    Niemiec A., « La prise en considération de la volonté de la personne âgée lors de son entrée en établissement d’hébergement », LPA 18 oct. 2017, n° 130c1, p. 10.
  • 22.
    Sur laquelle, Tacnet-Auzzino D., « La place du consentement de la personne âgée lors de l’entrée en EHPAD », Gérontologie et société 2009, vol. 32, p. 99, n° 131.
  • 23.
    Au début de notre travail de recherche, la très grande majorité des EHPAD dont nous nous sommes rapprochés a refusé de nous transmettre leur contrat de séjour. Après quelques mois de discussion, nous sommes parvenus à obtenir une quinzaine de contrats, lesquels ont donc été la base de notre étude.
  • 24.
    Muller P., « La personne âgée dépendante et l’institutionnalisation », Gaz. Pal. 7 juin 2014, n° 181t8, p. 27.
  • 25.
    Dupuy A., Obstacles à la recherche du consentement à l’admission en établissement – Des clés pour accompagner le directeur, 2016, Mémoire professionnel.
  • 26.
    Sur ce point, V. not. Lhuillier J.-M., « Le droit des usagers dans les établissements et services sociaux et médico-sociaux », 5e éd., 2015, Presses de l’EHESP ; Rebourg M., « Admission en établissement et contrat de séjour : un droit perfectible », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 173, n° 150 ; Rebourg M., « Le contrat de séjour en établissement : vers un accompagnement de l’expression du consentement des personnes en perte d’autonomie », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 191.
  • 27.
    Métayer-Cluzel L., « Le droit au consentement dans les lois des 2 janvier et 4 mars 2002 », RDSS 2012, p. 442.
  • 28.
    Éloi M. et Martin P., Éthique et individualisation de la prise en charge des personnes âgées dépendantes en établissement. Règles, pratiques et représentations, 2016, p. 30 et s.
  • 29.
    CASF, art. L. 311-4.
  • 30.
    Benoit D. et Balzani B., « Ambitions et enjeux. Loi du 2 janvier 2002 », Les Cahiers Dynamiques 2006, p. 70, n° 37.
  • 31.
    Brami G., Le contrat de séjour des EHPAD, modèle commenté, 2013, Les Études Hospitalières, Pratiques professionnelles.
  • 32.
    Tacnet-Auzzino D., « La place du consentement de la personne âgée lors de l’entrée en EHPAD », Gérontologie et société 2009, p. 111.
  • 33.
    Rebourg M., « Admission en établissement et contrat de séjour : un droit perfectible », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 174.
  • 34.
    CASF, art. L. 311-4.
  • 35.
    Brami G., Les enjeux du manager d’EHPAD, abécédaire pratique, 2018, Les Études Hospitalières, p. 188.
  • 36.
    D. n° 2004-1274, 26 nov. 2004, relatif au contrat de séjour ou document individuel de prise en charge prévu par l’article L. 311-4 du Code de l’action sociale et des familles.
  • 37.
    Thomas P. et a., « La qualité de l’accueil en EHPAD d’une personne âgée », La Revue de gériatrie 2015, p. 422 et s.
  • 38.
    Toutefois, il convient de nuancer une telle observation. Rappelons que l’accès aux contrats de séjour s’est avéré fort laborieux. Aurions-nous été si optimistes à la lecture d’une centaine de contrats de séjour ? La question est posée.
  • 39.
    CASF, art. D. 311.
  • 40.
    Sur la question de la participation, Favier Y., « Vulnérabilité et fragilité : réflexions autour du consentement des personnes âgées », RDSS 2015, p. 706 et s.
  • 41.
    Sur laquelle, Brami G., Les enjeux du manager d’EHPAD, abécédaire pratique, 2018, Les Études Hospitalières, p. 356 et s.
  • 42.
    CASF, art. L. 311-5-1.
  • 43.
    Niemiec A., « La prise en considération de la volonté de la personne âgée lors de son entrée en établissement d’hébergement », LPA 18 oct. 2017, n° 130c1, p. 13.
  • 44.
    CASF, art. D. 311.
  • 45.
    Dupuy A., Obstacles à la recherche du consentement à l’admission en établissement – Des clés pour accompagner le directeur, 2016, Mémoire professionnel, p. 12.
  • 46.
    Sur la régulation de la liberté d’aller et venir en institution, v. Gérard C., Les droits de la personne âgée : proposition d’un statut de post-majorité, thèse, Avignon, 2018, p. 231 et s, n° 296 et s. ; Agence nationale de l’évaluation et de la qualité des établissements et services sociaux et médico-sociaux, Bientraitance des personnes accueillies en établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes, 2015, p. 28.
  • 47.
    CASF, art. L. 311-4 -1. À noter que le décret n° 2016-1743 du 15 décembre 2016 a introduit dans le Code de l’action sociale et des familles, les articles R. 311-0-7 et R. 311-0-8 qui contiennent des dispositions relatives aux modalités d’élaboration de l’annexe.
  • 48.
    Sur ce point, Mary L., « L’annexe sécurité au contrat de séjour dans les établissements d’hébergement sociaux et médico-sociaux pour personnes âgées : une étrangeté juridique », RDSS 2017, p. 1111 ; Adde Dupuy A., Obstacles à la recherche du consentement à l’admission en établissement – Des clés pour accompagner le directeur, 2016, mémoire professionnel, p. 12 et s.
  • 49.
    Sur ce point, Mary L., « L’annexe sécurité au contrat de séjour dans les établissements d’hébergement sociaux et médico-sociaux pour personnes âgées : une étrangeté juridique », RDSS 2017, p. 1111.
  • 50.
    Vialla F., « Accueil des personnes âgées en EHPAD : entre liberté et sécurité. Ambivalence mais non ambiguïté du discours juridique », 2014, Médecine & Droit, p. 109.
  • 51.
    Lacour C. et Lechevalier Hurard L., « Restreindre la liberté d’aller et venir des personnes âgées ? L’épineuse question de la capacité à consentir des personnes atteintes de troubles cognitifs », RDSS 2015, p. 983.
  • 52.
    D. n° 2016-1743, 15 déc. 2016, relatif à l’annexe au contrat de séjour dans les établissements d’hébergement sociaux et médico- sociaux pour personnes âgées, article 1.
  • 53.
    CASF, art. D. 311 ; CASF, art. L. 311-4.
  • 54.
    Rebourg M., « Admission en établissement et contrat de séjour : un droit perfectible », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 180.
  • 55.
    À noter qu’aux termes de l’article L.° 311-4, alinéa 5 du Code de l’action sociale et des familles, l’entretien avec la direction peut se faire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement.
  • 56.
    Rebourg M., « Admission en établissement et contrat de séjour : un droit perfectible », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 178.
  • 57.
    Précisons que par un arrêt du 5 juillet 2017 (CE, 5 juill. 2017, n° 399977), le Conseil d’État a mis un terme au débat relatif à la portée juridique du contrat de séjour. À cet égard, il retient que malgré la conclusion obligatoire d’un contrat de séjour, les usagers des services et des établissements gérés par des établissements publics sont placés dans une situation réglementaire. Il n’en va pas de même lorsque les services et les établissements sociaux et médico-sociaux sont gérés par des personnes privées, qui sont en très grande partie des organismes à but non lucratif. S’agissant de ces derniers, le juge civil admet que les relations entre le résident et la structure relèvent du contrat de séjour.
  • 58.
    Dupuy A., Obstacles à la recherche du consentement à l’admission en établissement – Des clés pour accompagner le directeur, 2016, Mémoire professionnel, p. 32.
  • 59.
    Moulias R., « Pour de bonnes pratiques de l’admission en institution gériatrique », Gérontologie et société 2007, p. 237, n° 121.
  • 60.
    Watremetz L., « Le débat opposant les EHPAD au domicile est réactivé par l’appel “Vieux et chez soi” », Hospimédia 2017.
  • 61.
    Éloi M. et Martin P., Éthique et individualisation de la prise en charge des personnes âgées dépendantes en établissement. Règles, pratiques et représentations, 2016, p. 27.
  • 62.
    Éloi M. et Martin P., Éthique et individualisation de la prise en charge des personnes âgées dépendantes en établissement. Règles, pratiques et représentations, 2016, p. 27.
  • 63.
    Corpart I., « Les droits et libertés des personnes âgées et vulnérables renforcés par la loi relative à l’adaptation de la société au vieillissement », RJPF 2016, p. 8.
  • 64.
    Rebourg M., « Admission en établissement et contrat de séjour : un droit perfectible », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 199.
  • 65.
    Dissaux N., « Contrat : formation – Détermination des conditions », Rép. civ. Dalloz 2017, n° 118.
  • 66.
    Vignon-Barrault A., « Les droits fondamentaux de la personne âgée », RDSS 2018, p. 765.
  • 67.
    Vignon-Barrault A., « Les droits fondamentaux de la personne âgée », RDSS 2018, p. 765.
  • 68.
    Vignon-Barrault A., « Les droits fondamentaux de la personne âgée », RDSS 2018, p. 765.
  • 69.
    Laroque G., « Le libre choix du lieu de vie : une utopie nécessaire », Gérontologie et société 2009, p. 48, n° 131.
  • 70.
    Gérard C., Les droits de la personne âgée : proposition d’un statut de post-majorité, thèse, Avignon, 2018, p. 226 et s, n° 288.
  • 71.
    Gérard C., Les droits de la personne âgée : proposition d’un statut de post-majorité, thèse, Avignon, 2018, p. 227, n° 289.
  • 72.
    Rebourg M., « Admission en établissement et contrat de séjour : un droit perfectible », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 176.
  • 73.
    Rebourg M., « Admission en établissement et contrat de séjour : un droit perfectible », Gérontologie et société 2016, vol. 38, p. 176.
  • 74.
    Sur les règles propres à la sauvegarde de justice, v. Batteur A., et a., « Régime des décisions médico-sociales relatives aux personnes protégées : une ordonnance affligeante ! », D. 2020, p. 992.
  • 75.
    Pour une proposition similaire, Rebourg M., « Le contrat de séjour en établissement : vers un accompagnement de l’expression du consentement des personnes en perte d’autonomie », in Guérin D. et Roux-Demare F.-X. (dir.), Logement et Vulnérabilité, 2016, Institut Universitaire Varenne, Colloques & essais, p. 205.
  • 76.
    Sur les règles propres au mandat de protection future, v. Fossier T. et a., Les tutelles. Accompagnement et protection juridique des majeurs, 7e éd., 2016, ESF éditeur, Actions Sociales, p. 153 ; Malaurie P., Les personnes, La protection des mineurs et des majeurs, 9e éd., 2017, LGDJ, Droit civil, p. 345 ; Peterka N. et a., Protection de la personne vulnérable, Protection judiciaire et juridique des mineurs et des majeurs, 4e éd., 2018, Dalloz Action, p. 608 ; Terré F. et Fenouillet D., Droit Civil. Les personnes. Personnalité, Incapacité, Protection, 8e éd., 2012, Dalloz, Précis, p. 838.
  • 77.
    Pour une idée similaire, Niemiec A., « La prise en considération de la volonté de la personne âgée lors de son entrée en établissement d’hébergement », LPA 18 oct. 2017, n° 130c1, p. 13.
  • 78.
    Potentier P., « Le mandat de protection future entre écriture et pratique », Defrénois 8 mars 2018, n° 133a2, p. 23.
  • 79.
    Pour une présentation complète de la stipulation pour autrui, v. not. Buffelan-Lanor Y. et Larribau-Terneyre V., Droit civil. Les obligations, 16e éd., 2019, Sirey, n° 1669 et s. ; Malaurie P. et a., Les obligations, 10e éd., 2018, LGDJ, Droit civil, n° 807 et s.
  • 80.
    C. civ., art. 1205, al. 2.
  • 81.
    Cass. 3e civ., 10 avr. 1973, n° 71-12719 : Bull. civ. III, n° 273 ; D. 1974, p. 21, note Larroumet C.
  • 82.
    C. civ., art. 1208.
  • 83.
    Pour une présentation complète de la gestion d’affaires, V. not. Buffelan-Lanor Y. et Larribau-Terneyre V., Droit civil. Les obligations, 16e éd., 2019, Sirey, p. 657 à 663 ; Malaurie P. et a, Les obligations, 10e éd., 2018, LGDJ, Droit civil, n° 1021 et s. ; Le Tourneau P., « Gestion d’affaires », Rép. civ. Dalloz 2017.
  • 84.
    Bénabent A., Droit des obligations, 2018, 17e éd., LGDJ, Domat droit privé, p. 356, n° 443.
  • 85.
    Bout R., « Gestion d’affaires », JCl. Civil Code, Art. 1301 à 1301-5, fasc. 10, 2017, n° 1.
  • 86.
    Fossier T. et a., Les tutelles. Accompagnement et protection juridique des majeurs, 7e éd., 2016, ESF éditeur, Actions Sociales, p. 174.
  • 87.
    Pour une définition de l’acte de disposition, v. not. le décret n° 2008-1484 du 22 décembre 2008, relatif aux actes de gestion du patrimoine des personnes placées en curatelle ou en tutelle. On peut y lire que « constituent des actes de disposition les actes qui engagent le patrimoine de la personne protégée, pour le présent ou l’avenir, par une modification importante de son contenu, une dépréciation significative de sa valeur en capital ou une altération durable des prérogatives de son titulaire ».
  • 88.
    Bénabent A., Droit des obligations, 2018, 17e éd., LGDJ, Domat droit privé, p. 35 et s., n° 21.
  • 89.
    Verheyde T., « La protection de la personne et des biens : une distinction problématique en droit des majeurs protégés », in Plazy J.-M. et Raoul-Cormeil G. (dir.), Le patrimoine de la personne protégée, LexisNexis, 2015, étude 21, p. 288.
  • 90.
    Batteur A. et a., « Régime des décisions médico-sociales relatives aux personnes protégées : une ordonnance affligeante ! », D. 2020, p. 992.
  • 91.
    Ord. n° 2020-232, 11 mars 2020, relative au régime des décisions prises en matière de santé, de prise en charge ou d’accompagnement social ou médico-social à l’égard des personnes majeures faisant l’objet d’une mesure de protection juridique : JO, 12 mars 2020, n° 0061.

À lire également

Référence : LPA 15 Juil. 2020, n° 153r0, p.8

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