1. Dans son conte philosophique Candide ou l’optimisme1, Voltaire s’en prend avec ironie aux partisans de l’optimisme. Un monde idéal nous est présenté par l’auteur : ce pays est merveilleux, tout le monde y est heureux, mais il n’existe pas. Voltaire critique les travers de la société. Il dénonce l’utopie, et avec l’utopie, il dénonce le rêve. Tout ne va pas pour le mieux dans le meilleur des mondes : il faut être réaliste ! L’optimisme tel qu’il est décrit chez Voltaire est un encouragement à la lucidité, quel que soit le contexte. À l’instar du jeune Candide, il est des domaines dans lesquels, par optimisme ou par manque de discernement, le législateur a une fâcheuse tendance à idéaliser des situations juridiques, pour lesquelles le réalisme devrait pourtant prévaloir. Cette dernière observation se vérifie avec une particulière acuité s’agissant de la recherche du consentement des séniors lors de l’admission en établissement d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD)2.

2. Pour de multiples raisons3, les personnes âgées qui se présentent pour entrer dans un EHPAD ne peuvent plus être maintenues à domicile. La situation qui consiste à persuader un parent âgé de quitter son logement au profit d’un EHPAD demeure fréquente. L’entrée dans ce type d’établissement représente une décharge importante pour des proches aidants, souvent éreintés. Aussi, seules mais le plus souvent accompagnées, et parfois même contraintes par leur entourage, les personnes âgées entament des démarches pour entrer en EHPAD. La situation est à la fois courante, parce que le vieillissement entraîne généralement une dépendance, mais aussi complexe dans son appréhension4. Nul n’en doute, l’entrée en institution est un instant douloureux : « rares sont les personnes qui ont véritablement choisi de quitter leur domicile pour conclure un contrat de séjour dans un (…) EHPAD »5.

3. L’article 414-1 du Code civil, dont le contenu est inchangé depuis bien des décennies, affirme une règle de bon sens : « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit (…) »6. Il en résulte que toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi. Toutefois, pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit : c’est une condition de validité des actes juridiques. Le consentement doit être libre, éclairé et il doit exister7. Ainsi, « le consentement manifesté sous l’empire d’un trouble mental est vide de sens ; il est tenu pour inexistant »8. La volonté manifestée par une partie n’a de signification et ne peut donc l’obliger que si elle est réelle, libre et consciente. À défaut, il s’agit d’une simple déclaration de volonté sans contenu véritable, à laquelle notre système juridique refuse d’attacher un effet créateur d’engagements.

Si certaines personnes âgées sont aptes à s’exprimer, d’autres sont dans l’impossibilité totale d’exprimer un consentement sain9. Le grand âge, les troubles cognitifs, la dépendance, la perte d’autonomie sont autant d’obstacles à la recherche du consentement du sénior. Le grand âge n’est pas en soi révélateur d’une altération des facultés mentales. Mais il en est souvent un indice. Il peut exister un lien étroit entre l’insanité d’esprit et l’extrême vieillesse, laquelle est en effet « un état peu compatible avec la notion juridique de consentement basée sur le principe d’autonomie de la volonté »10.

4. Le droit de participation11 de l’usager au moment de son entrée en établissement pour personnes âgées n’est pas une nouveauté issue de la loi de 201512 mais il résulte de celle de 2002 rénovant l’action sociale et médico-sociale13. Pour que ce droit soit effectif, le législateur a multiplié les précautions : des informations doivent être délivrées à la personne âgée, ce qui va de la remise de documents spécifiques (charte des droits et des libertés, règlement de fonctionnement) à la signature d’un contrat de séjour (ou d’un document individuel de prise en charge) élaboré avec la participation de la personne accueillie. En raison de la prévalence des troubles cognitifs chez les personnes qui avancent en âge, la signature de ce contrat de séjour est l’étape qui suscite le plus de difficultés pratiques. Le consentement des parties constitue « la pierre d’angle du contrat »14, quel qu’il soit. Ici, il revêt une signification particulière : comment s’assurer que les personnes âgées admises sont à même de mesurer précisément le contenu de leur engagement ? On touche ici aux limites de la législation.

5. Mentionnons immédiatement que notre objectif n’est pas d’étudier les personnes pour lesquelles une mesure de protection juridique a été mise en œuvre, puisque les concernant, des règles spéciales sont prévues15. L’existence d’un régime de protection permet théoriquement le développement en toute sécurité de l’activité juridique de la personne qui y est soumise. Des procédures sont alors instituées afin que le majeur protégé puisse se manifester, directement (assistance) ou non (représentation) sur la scène juridique. Dans cette hypothèse, les risques pour les professionnels du secteur médico-social sont moindres, ce qui a le mérite de les rassurer. Ces derniers s’en remettent aux pouvoirs conférés par la loi à l’organe de protection. Ainsi, la sécurité juridique est sauve. Ajoutons que de facto, l’existence d’une mesure de protection est une garantie supplémentaire s’agissant du paiement des frais de séjour. Au point que l’on peut soupçonner que certains directeurs d’EHPAD préfèrent donner la priorité à des personnes âgées placées sous mesure de protection.

Au regard des exigences de sécurité juridique c’est, on l’aura compris, à la périphérie du droit des majeurs protégés que la majorité des difficultés se cristallise. Il y a donc lieu de limiter notre étude au cas des sujets affaiblis par l’âge, mais non encore soumis à une mesure de protection juridique. Ne nous leurrons pas, l’existence d’une mesure de protection n’est pas pour autant un remède exempt de tout défaut. Pour nous en convaincre, prenons un exemple topique. Les rédacteurs de l’ordonnance n° 2020-232 du 11 mars 2020, relative au régime des décisions prises en matière de santé, de prise en charge ou d’accompagnement social ou médico-social à l’égard des personnes majeures faisant l’objet d’une mesure de protection juridique16 – dont l’entrée en vigueur est reportée au 1er octobre prochain – n’ont pas jugé utile de simplifier la tâche des directeurs d’EHPAD. S’agissant de la réglementation du contrat de séjour, l’ordonnance vise « une personne chargée d’une mesure de protection juridique avec représentation »17. Dans le même sens, l’article D. 311 du Code de l’action sociale et des familles indique que le contrat de séjour « est conclu entre la personne accueillie ou son représentant légal et le représentant de l’établissement (…) ». Dans les deux cas, aucune référence n’est faite à l’organe de protection qui serait attributaire d’un pouvoir d’assistance. En curatelle par exemple, quelle est alors la mission du curateur dès lors que les textes du Code de l’action sociale et des familles le méconnaissent ? Convient-il d’appliquer le droit commun des majeurs protégés ? On voit mal comment faire autrement. Puisqu’il s’agit d’un acte de disposition, l’assistance du curateur est requise à titre de validité de l’acte. Et il est certain que dans les faits, les directeurs d’EHPAD exigent lors de la conclusion du contrat de séjour, l’assistance du curateur, qui se manifeste par l’apposition de sa signature à côté de celle du majeur protégé. Comment pourraient-ils prendre le risque que les frais de séjours ne soient pas réglés ? On retrouve ici le caractère lacunaire de la loi. La pratique des directeurs est niée par les textes du Code de l’action sociale et des familles. Au fond, le droit des majeurs protégés est méconnu. Il est faussement envisagé à travers le prisme unique de la représentation, au détriment donc, de l’assistance.

6. Il ne faut jamais oublier que les personnes âgées, même atteintes de troubles cognitifs graves, ont pour certaines d’entre elles, une autonomie décisionnelle résiduelle, laquelle doit être recherchée pour favoriser un consentement libre et éclairé lors de l’admission. À ce sujet, soulignons qu’à travers la signature du contrat de séjour, le consentement à l’admission est davantage recueilli qu’auparavant, ce que l’on peut a priori saluer. « Prendre en compte le consentement de la personne âgée, c’est refuser de la réifier »18. Selon les chiffres recueillis, en 2015, 72 % des EHPAD réalisent ce recueil contre 50 % en 201019. S’il en était nécessaire, ces statistiques démontrent que « la place accordée à la personne et à son consentement est devenue une préoccupation importante des institutions sanitaires et sociales »20. Cependant, en dépit de ces chiffres encourageants, le consentement à l’admission de la personne âgée n’est pas toujours recherché, voire parfois écarté si la personne vulnérable n’est pas en état de le donner. En toute hypothèse, « formaliser l’information “sur papier” ne signifie pas que le nouveau résident [soit à même de comprendre] l’ensemble des renseignements fournis »21.

7. Une telle étude contribue à nourrir la réflexion autour du consentement des personnes âgées lors de la signature du contrat de séjour au moment de l’admission en EHPAD22. Il convient alors de s’interroger : la recherche d’un consentement libre et éclairé, au sens juridique du terme, d’une personne très âgée qui entre en EHPAD n’est-elle pas vaine ? Dans le secteur médico-social où le respect du consentement des séniors pose des problèmes pratiques évidents, le recours à la figure contractuelle est-il pertinent ? Comment aider les directeurs d’EHPAD qui sont confrontés à une loi idéaliste ?

S’agissant de notre méthode de recherche, elle repose sur un travail empirique d’analyse d’un échantillon de contrats de séjour à l’aune de la réglementation en vigueur, suivi d’entretiens avec des directeurs d’EHPAD. Première étape, il nous a fallu nous procurer des contrats de séjour. Sans doute la plus délicate. Une difficulté de taille devait en effet être surmontée : l’accessibilité de ces contrats de séjour23. Deuxième étape, nous avons recensé les différentes informations contenues dans ces contrats de séjour, analysé et comparé l’ensemble de ces éléments, d’un contrat à un autre. Troisième étape, cette analyse s’est prolongée par des entretiens avec des directeurs d’EHPAD, qui, s’ils étaient peu enclins à nous transmettre des contrats de séjour, se sont montrés très loquaces s’agissant des difficultés relatives à l’expression du consentement des personnes âgées. Tous s’accordent sans difficulté sur un point : lors de l’entrée en institution, il y a rarement de véritable consentement des personnes âgées. En pratique, les directeurs doivent faire face à une diversité de situations. Selon eux, deux hypothèses sont particulièrement problématiques : d’une part, l’admission de séniors dont l’aptitude à consentir est mise à mal en raison de troubles cognitifs de nature à affecter leur consentement ; d’autre part, l’admission de personnes âgées aptes à consentir mais dont le mode d’hébergement est imposé par la famille24. Pour l’essentiel, notre étude se focalisera sur la première hypothèse.

8. Toutes ces observations expliquent que l’entrée en établissement soit encadrée par la loi, laquelle impose au directeur de nombreuses obligations, au rang desquelles se trouve la recherche obligatoire du consentement à l’admission (I). Toutefois, s’agissant de la recherche du consentement à l’admission, lequel doit être appréhendé à travers la signature du contrat de séjour, la réglementation ne s’accorde que très difficilement avec la réalité du terrain25. Le « droit au consentement » se heurte à la difficulté que peuvent éprouver certaines personnes âgées d’exprimer une volonté libre et éclairée. À ce sujet, le législateur a manqué de pragmatisme. Contraignante, la réglementation peine à s’adapter à toutes les situations, mettant en œuvre des procédures utopistes. Les directeurs de structures sont contraints de s’écarter de ce carcan juridique pour laisser libre court à des pratiques plus rationnelles, qui tiennent compte de la réalité du terrain (II). En attendant une évolution législative sur ce point, pour protéger la personne âgée contre l’inapplicabilité de la loi de 2015, des remèdes peuvent être proposés (III).

I – Une réglementation contraignante

9. La réglementation relative à l’entrée en établissement a fait l’objet d’une amélioration certaine26. Il n’est pas question ici de retracer l’ensemble des dispositions relatives aux contrats de séjour, ni même de reprendre avec exhaustivité les évolutions législatives27. Toutefois, il apparaît nécessaire d’analyser les principales règles établies en matière de consentement de la personne âgée.

10. Siège du consentement du sénior, un contrat de séjour28 est conclu lors de l’entrée en EHPAD29. La loi du 2 janvier 200230 a en effet imposé à tous les établissements médico-sociaux, la signature d’un contrat de séjour31, ce qui « illustre le renforcement de la démarche contractuelle dans ces structures »32. La convention a pour but de « concrétiser le principe de liberté de choix de la personne dans tous les établissements accueillant des personnes âgées »33. Selon le législateur, le contrat de séjour « définit les objectifs et la nature de la prise en charge ou de l’accompagnement dans le respect des principes déontologiques et éthiques, des recommandations de bonnes pratiques professionnelles et du projet d’établissement ou de service »34. Ainsi, le contrat de séjour détermine « les liens qui unissent l’établissement à chaque nouveau résident, la transparence des tarifications, la nature des prestations offertes, et doit éviter systématiquement toute clause abusive ou illégale »35. Le contenu minimal de ce contrat est prévu dans un décret du 26 novembre 200436. À cet égard, il doit notamment préciser la définition avec le résident des objectifs de la prise en charge, la description des conditions de séjour et d’accueil, le coût du séjour, la liste des prestations offertes (logement, restauration, blanchissage, surveillance médicale, animations…)37. Autrement dit, le consentement de la personne âgée doit porter sur ces différents éléments.

L’analyse d’une vingtaine de contrats de séjour utilisés dans différentes régions de France confirme que globalement, l’ensemble des informations exposées figurent dans les conventions. Dans l’échantillon de contrats de séjour étudié, on retrouve sensiblement les mêmes « rubriques » : le préambule ; le sommaire ; la définition, avec le résident (ou son représentant légal) des objectifs de la prise en charge et la mention des prestations adaptées à la personne accueillie ; les conditions d’admission ; la description des prestations ; les conditions de la participation financière ou de facturation (y compris en cas d’absence du résident ou d’hospitalisation) ; les soins et la surveillance médicale et paramédicale ; le délai de rétraction et les conditions de résiliation du contrat ; les responsabilités respectives de l’établissement et du résident ; le régime de sûreté des biens et sort des biens mobiliers en cas de départ ou de décès ; l’actualisation du contrat de séjour. S’il ne s’agit pas, à proprement parler de documents standardisés, les pratiques en la matière ne semblent pas si disparates d’un établissement à un autre. À ce stade de nos réflexions, il est apparu que ce n’était pas, en tant que tel, sur le contenu du contrat de séjour que les difficultés principales semblaient se cristalliser38.

11. Quelques années après la loi de 2002, la loi du 28 décembre 2015, relative à l’adaptation de la société au vieillissement a modifié les conditions d’entrée de la personne âgée en établissement. En particulier, s’agissant du consentement de la personne âgée lors de la signature du contrat de séjour, le législateur a amélioré le dispositif. Désormais, selon l’article L. 311-4, alinéa 5 du Code de l’action sociale et des familles, « un contrat de séjour est conclu (…) avec la participation de la personne accueillie (…) ». L’article poursuit : « Lors de la conclusion du contrat de séjour, dans un entretien hors de la présence de toute autre personne, sauf si la personne accueillie choisit de se faire accompagner par la personne de confiance (…), le directeur de l’établissement (…) recherche, chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, le consentement de la personne à être accueillie (…) ». Par ailleurs, le décret du 26 novembre 2004 précise que « la participation de la personne admise et, si nécessaire, de sa famille ou de son représentant légal est obligatoirement requise pour l’établissement du contrat, à peine de nullité de celui-ci »39. Il en résulte que le contrat doit être élaboré avec la participation40, même résiduelle du résident, sauf s’il est soumis à une mesure de protection juridique. À défaut de participation, le contrat est nul.

En apparence, le législateur a placé le consentement de la personne âgée au cœur de ses préoccupations. Toutefois, à la lecture de l’article L. 311-4, alinéa 5 du Code de l’action sociale et des familles, un doute apparaît. La notion de consentement utilisée par la loi se rapporte-t-elle à la décision d’entrer en établissement ? Ou bien à la conclusion du contrat de séjour ? Ou bien encore, à ces deux dernières circonstances, lesquelles ne mériteraient donc pas d’être distinguées ? Maladroite et ambigüe, la formule du législateur laisse tout de même perplexe. En toute hypothèse, la disposition susvisée révèle une spécificité : elle impose non pas que le consentement du sénior soit recueilli mais qu’il soit simplement « recherché ». L’obligation de rechercher le consentement du résident semble ainsi distincte de la nécessité de l’obtenir. Au regard du droit civil, quelle curiosité !

Par ailleurs, la loi de 2015 a précisé les modalités de la recherche du consentement du résident lors de la conclusion du contrat de séjour. En effet, elle prévoit que le directeur de l’établissement (ou toute autre personne formellement désignée par lui) « recherche » le consentement du sénior, chaque fois que nécessaire avec la participation du médecin coordonnateur de l’établissement, dans « un entretien hors de la présence de toute autre personne », sauf si la personne accueillie choisit de se faire accompagner par la personne de confiance41 qu’elle a désignée42. Il en résulte que le consentement doit être expressément recherché par le directeur dans le cadre d’un entretien seul à seul. Le directeur de l’établissement doit alors s’assurer de la connaissance et de la compréhension de ses droits par la personne accueillie. Ces dispositions plaident en faveur de l’autonomie décisionnelle de la personne âgée lors de son admission. Son consentement est essentiel, et l’arsenal juridique qui l’entoure en témoigne. Si théoriquement, ces mesures ont pour objet « de restituer à la personne âgée un certain degré de contrôle sur son existence, le doute peut [toutefois] subsister quant à leur efficacité »43. Selon les directeurs d’EHPAD interrogés, la recherche du consentement est appréhendée comme un simple procédé technique. La recherche du consentement apparaît plutôt comme une obligation de moyens que de résultat. En pratique, elle semble détachée de la réalité contractuelle qui domine pourtant l’entrée en établissement. Et derrière cette méthode, une habitude a été prise : l’admission de personnes âgées sans le recueil préalable de leur consentement.

Si le contrat doit être établi lors de l’admission, il peut être remis à la personne (ou son représentant légal) jusqu’à 15 jours après son admission, et être signé jusqu’à 1 mois après son admission44, ce qui interroge. Qu’en est-il, pendant ce laps de temps, de la valeur juridique de ce contrat de séjour non signé ? La question mériterait réflexion. En pratique, « un consentement à l’admission donné après l’admission »45 n’est pas sans susciter des risques…

12. Précisons qu’il est possible d’ajouter au contrat de séjour une annexe46, relative « aux mesures particulières à prendre pour soutenir l’exercice de la liberté d’aller et venir de la personne dans le respect de son intégrité physique et de sa sécurité »47. Sur le plan juridique, cette annexe n’est pas dénuée d’originalité48. Simple en apparence, l’annexe au contrat de séjour dévoile à bien y regarder une réelle « complexité affectant tant sa nature en tant qu’acte juridique que son objet »49. Justifiées par la nécessité d’assurer l’intégrité physique et la sécurité du résident, les mesures individuelles prévues dans l’annexe du contrat de séjour peuvent constituer des atteintes à la liberté d’aller et venir, voire des atteintes à la liberté individuelle. À travers cette annexe, « la question de l’arbitrage du juste équilibre entre sécurité et autonomie se pose (…) avec acuité »50. La situation est ainsi appréciée in concreto au regard des atteintes engendrées par une telle décision51. Pour « chacune de ces mesures, le directeur de l’établissement est tenu de rechercher (…) le consentement du résident pour leur mise en œuvre »52. Les intentions législatives sont nobles. Et s’il n’est pas question de contester ce louable objectif, lequel cherche à combattre une pratique trop répandue revenant à tenir pour indifférent le consentement du sénior, on retombe toutefois sur les difficultés inhérentes à la recherche d’un consentement libre et éclairé d’une personne âgée insane d’esprit. Contrairement à son obtention, la simple recherche du consentement est moins contraignante pour le directeur de la structure, qui pourra toujours expliquer qu’il a tenté, en vain, de recueillir le consentement de la personne âgée.

13. En cas de refus de la personne âgée de signer le contrat de séjour, il est indiqué qu’il « est procédé à l’établissement du document individuel de prise en charge [DIPC] »53, lequel est ordinairement prévu pour les séjours temporaires. Unilatéralement signé par le directeur de l’établissement, ce document contient les mêmes dispositions que le contrat de séjour. Il est élaboré avec la participation de la personne accueillie (ou de son représentant légal) mais il n’exige pas leur signature. Bien que l’on comprenne l’utilité pratique de ce document, il semble délicat « d’admettre que dispense de signature d’un contrat de séjour vaut dispense d’obtention du consentement à l’entrée en établissement »54. Pourtant, par commodité, certains directeurs sont tentés de généraliser le recours à ce type de document, ce qui n’est pas sans risques. Il est à craindre que l’élaboration de ce DIPC décharge le directeur d’obtenir le consentement du résident à l’admission, puisque celui-ci est à rechercher uniquement dans le cadre de l’entretien du contrat de séjour. N’y a-t-il pas là une incohérence ? D’un côté, on impose au directeur de rechercher le consentement du résident lors de la signature du contrat de séjour. De l’autre, on l’autorise à s’en passer dans le cadre du DIPC. Et la question de la valeur juridique du DIPC ne doit pas être non plus mésestimée.

14. En dépit d’une législation contraignante, qui semble davantage tournée vers le respect de l’autonomie de la personne âgée, il existe une distorsion entre la réalité du terrain et les orientations prises par le codificateur. À travers cette étude, nous avons pu constater que le directeur est en réalité obligé de se détacher de ce carcan juridique pour laisser libre cours à des pratiques plus pragmatiques qui prennent en compte l’hétérogénéité des situations. De leur propre aveu, la mise en œuvre pratique de la loi par les directeurs d’établissement traduit ce paradoxe s’agissant des personnes âgées non protégées juridiquement mais incapables de consentir à un contrat de séjour.