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Le « don d’enfant » en Polynésie française, d’un acte de complaisance à la vérité exclusive du lien biologique
Par un arrêt rendu en date du 27 septembre 2023, la chambre criminelle précise que l’auteur d’une reconnaissance de paternité qui sait ne pas être le père biologique de l’enfant ne commet pas l’infraction de faux, dès lors qu’une telle reconnaissance n’atteste en elle-même aucune réalité biologique. Aussi, dans la même affaire, elle rappelle les exigences que doit revêtir la provocation pour être punissable au titre de l’article 227-12 du Code pénal.
Cass. crim., 27 sept. 2023, no 21-83676
Le droit de la filiation a connu ces dernières décennies de profonds bouleversements intimement liés aux mutations qui ont marqué la société contemporaine dans ses rapports avec l’institution familiale. Au modèle exclusif de structure familiale, fondée sur le mariage, acte fondateur de la filiation qui n’en était qu’une conséquence, a succédé le pluralisme, favorisé par mai 1968. À ces données sociologiques, s’ajoutent les avancées scientifiques qui permettent désormais de vaincre les limites de l’engendrement biologique. Par ailleurs, le progrès de l’individualisme, couplé à la promotion politique des droits fondamentaux, a permis la montée en puissance d’un droit de l’enfant qui, soutenu par la science, commande la création d’une filiation volontariste sans arrimage au fait charnel. La filiation ne se résume plus exclusivement à un lien biologique qui « ancre l’enfant dans la chaîne généalogique de l’humanité »1 mais peut résulter d’un désir individuel d’établir un lien sentimental fort avec l’enfant. Cette évolution vers des alternatives au modèle biologique, conjuguée à l’essor du volontarisme, engendre nécessairement des répercussions sur les modes d’établissement du lien de filiation, dont les fondements sont parfois empreints d’incertitudes. Mais les effets de ce « réajustement de la filiation sur le lien biologique affectif, ou volontaire »2, ne se limitent pas à la sphère du droit de la famille. Ils peuvent susciter l’intérêt du droit pénal, surtout lorsque l’établissement de la filiation interroge l’application de certains textes d’incrimination, comme en atteste l’arrêt rendu par la Cour de cassation, en date du 27 septembre de 2023, qui a reçu les honneurs de la publication.
En l’espèce, deux individus mariés avaient fait l’objet d’un signalement par le centre hospitalier de la Polynésie française, auprès de la direction des solidarités, de la famille et de l’égalité, pour avoir distribué des cartes de visite sur lesquelles ils faisaient part de leur projet de recueillir un enfant selon la coutume polynésienne du « don d’enfant ». Grâce à l’intervention d’un intermédiaire, le couple est entré en contact avec une femme mariée qui attendait un enfant. Quelques jours après l’accouchement, l’un des membres du couple reconnaît l’enfant comme le sien devant l’officier d’état civil. Un acte de naissance constatant la reconnaissance de l’enfant par un des membres du couple, écartant ainsi la présomption de paternité du mari de la mère. Deux procédures furent intentées par le procureur de la République. La première devant les juridictions civiles ayant abouti à une annulation de la reconnaissance de paternité pour fraude à la loi, car elle a été faite dans le seul but de contourner les règles de l’adoption3. Parallèlement, des poursuites pénales étaient engagées à l’encontre des différents protagonistes des chefs de provocation à l’abandon d’enfant et de faux. Les prévenus ont néanmoins été relaxés en première instance au motif que les parents biologiques avaient décidé de confier leur enfant selon la tradition fa’a’mu, dès l’annonce de la grossesse, en raison de leur impossibilité d’élever dignement l’enfant. Aussi, il fut constaté que l’acte de reconnaissance avait simplement pour objet d’engager son auteur à assumer les conséquences du lien de filiation conformément à l’intérêt de l’enfant. Enfin, il était ajouté que l’enfant ne se trouve pas privé de la réalité de sa filiation ni de son droit à connaître ses origines. La cour d’appel ayant confirmé la relaxe, le procureur général forma alors un pourvoi en soutenant que la distribution des cartes de visite, indiquant la recherche d’un enfant à adopter et le versement d’une somme, aussi minime soit-elle, est constitutive d’un acte de provocation au sens de l’article 227-12 du Code pénal. Le débat est aussi engagé sur la concordance entre la déclaration de paternité effectuée par le prévenu et la réalité biologique. La question posée à la Cour de cassation paraît fort intéressante : dès lors que l’enfant n’est pas lié biologiquement à la personne qui l’a reconnu, la reconnaissance de paternité peut-elle relever de la qualification de faux ? On se souvient que, dans cette affaire, la chambre criminelle a consulté, pour avis, la première chambre civile afin de demander : « L’objet de la reconnaissance de paternité est-il d’affirmer l’existence d’un lien de filiation biologique susceptible d’une démonstration de son exactitude ou de son inexactitude ou bien seulement l’affirmation de la volonté de créer une situation juridique par laquelle le déclarant s’engage à prendre en charge l’éducation et l’entretien de l’enfant, indépendamment de l’existence d’un lien biologique4 » ? Cette demande d’avis paraît somme toute logique, car l’incrimination du faux suppose une altération de la vérité, laquelle suppose que « l’élément qui est l’objet même de la déclaration peut se prêter à la démonstration de sa véracité ou de sa fausseté ». Fort de la réponse fournie par la première chambre civile5, la chambre criminelle rejette le pourvoi aussi bien sur la question de la caractérisation de la provocation qui, dans les faits, n’était ni précise ni antérieure à la naissance de l’enfant, que celle de l’altération de la vérité. Indéniablement, cet arrêt présente un intérêt qui attise toute l’attention tant il est riche d’enseignements quant à l’inapplicabilité de la qualification de faux à la reconnaissance de paternité (II). Aussi, bien que la question ne semble pas soulever de difficultés particulières, l’affaire a également été l’occasion pour la haute juridiction de rappeler les exigences matérielles que doit satisfaire la provocation pour être punissable au titre de l’article 227-12 du Code pénal (I).
I – Une provocation indirecte dépourvue d’effet persuasif ou contraignant
Tout en refusant de consacrer un nouveau fait générateur de responsabilité lors de la refonte du Code pénal, le législateur décide de procéder à quelques réaménagements au sein du droit pénal spécial afin de combler les limites propres au système d’emprunt de criminalité6. En effet, dans certaines circonstances spécifiques, le législateur sort l’instigation des frontières de la complicité, en réprimant spécifiquement celui qui a suggéré à autrui de commettre une infraction indépendamment de la réalisation de concrète de cette dernière. Cette indépendance se manifeste clairement avec l’avènement des infractions de provocations, témoignant d’une répression renouvelée de l’instigation. Mais, au-delà d’une volonté de combler les lacunes propres au système d’emprunt de criminalité, le législateur peut décider de pénaliser spécifiquement une provocation indépendamment de la criminalité du fait provoqué. Ainsi, l’article 227-12, alinéa 1er, du Code pénal réprime « le fait de provoquer soit dans un but lucratif, soit par don, promesse, menace ou abus d’autorité, les parents ou l’un d’entre eux à abandonner un enfant né ou à naître ». En effet, étant donné que l’abandon n’est pas constitutif d’une infraction, celui qui incite autrui à abandonner son enfant pourrait échapper aux mailles de la répression en l’absence d’une intervention législative.
Envisagée désormais comme une infraction autonome qui n’intègre pas le résultat parmi ses éléments constitutifs, la caractérisation de la provocation à l’abandon obéit à des conditions strictes. Elle suppose d’abord l’accomplissement d’un ou plusieurs actes positifs d’incitation limitativement énumérés. À l’instar de la complicité, ces actes sont présentés comme constituant les adminicules ou circonstances de la provocation, dressant « un lien social unificateur de celui qui provoque et son destinataire7 ». Ils témoignent de l’« influence causale sur la formation de la décision chez le provoqué8 ». À cet égard, la liste des circonstances provocatrices est limitative puisque « seuls les moyens les plus efficaces, susceptibles d’exercer une influence réelle sur autrui9 », doivent retenir l’attention. Ces adminicules sont intrinsèquement liés aux procédés de manipulation mentale, car, « quelles que soient les motivations de l’individu provoqué, elles ne représenteront jamais davantage qu’une “surimpression” de celles qui, au préalable, auront déterminé le provocateur10 ». Ces adminicules qui ont pour dessein de corrompre la volonté d’autrui peuvent être classés en deux catégories. La première englobe toutes les circonstances qui s’apparentent à des moyens de persuasion pour appâter ou séduire la personne provoquée à abandonner l’enfant. Sont visés le but lucratif, qui renvoie à l’incitation financière, le don et la promesse. Ici, le provocateur va persuader le provoqué en exploitant l’appât du gain, l’envie ou le besoin ressenti. La seconde catégorie fait l’inventaire de tous les moyens de nature à impressionner vivement la personne du provoqué. Ils aboutissent à une domination sur l’esprit de la personne qui les reçoit à l’image des menaces ou l’abus d’autorité. Ici, l’incitateur tire profit de la situation d’infériorité ou la faiblesse du provoqué pour le pousser à l’acte. Par cette énumération légale des adminicules par lesquels la provocation s’extériorise, le législateur refuse de faire de la simple sollicitation d’abandon un acte répréhensible.
En l’espèce, l’enquête révèle que le comportement des prévenus n’exprime aucune contrainte ou manœuvre de nature à inciter la mère biologique à abandonner son enfant ou pour forcer son consentement. En effet, les cartes distribuées à la maternité ne comportaient que les coordonnées des prévenus sans être accompagnées de promesses, dons, menaces ou d’un quelconque abus d’autorité. L’argument d’influence néfaste, avancé par pourvoi, paraît donc inefficace en raison de l’absence d’effet persuasif ou contraignant de cette distribution. Cette affirmation est confirmée par les déclarations des parents biologiques qui motivent l’abandon par une volonté de faire échapper leur enfant de l’action des services sociaux.
Ensuite, la provocation, pour être punissable, doit être directe : le provocateur doit suggérer une conduitedéterminée, précise, lorsqu’il s’adresse au provoqué. L’exigence d’une provocation directe signifie que celle-ci doit être suffisamment précise pour établir le lien incontestable, dépourvue d’ambiguïté, entre la provocation et l’agissement du provoqué. Elle ne vient pas établir la causalité certaine entre la provocation et l’infraction commise, mais vient renforcer la conviction du juge quant à cette certitude. En effet, une provocation ne doit être réprimandée que si, après une étude attentive de l’environnement dans lequel elle est intervenue et l’efficacité intrinsèque qu’elle contient, il est possible de conclure qu’elle aurait pu conduire, selon le déroulement normal des choses, à une action ou abstention redoutée par le législateur11. Parce que provoquer, c’est exciter l’état d’esprit d’autrui en vue de produire un résultat, la provocation n’est envisageable que si elle postule une relation intime entre le comportement du provocateur et l’infraction qui s’ensuit. Le caractère direct, bien qu’il n’apparaisse pas explicitement, découle de la rédaction du texte. En effet, l’article 227-12 du Code pénal ne réprime la provocation à l’abandon d’enfant que si elle cible spécifiquement les parents d’un enfant né ou à naître, ou l’un d’eux. Or, il s’avère que les parents biologiques ont été contactés par les prévenus par l’intervention d’un tiers intermédiaire, de sorte que les cartes litigieuses ne leur étaient pas destinées personnellement.
Enfin, s’agissant des engagements pris par les prévenus « d’offrir à l’enfant une vie meilleure » ou de « maintenir les liens avec l’enfant relevés », ils ne peuvent constituer une promesse au sens de l’article 227-12 précité tant ils paraissent imprécis et abstraits. De tels engagements constituent davantage une réponse aux attentes des parents. Le même constat vaut également pour la somme remise par les prévenus aux parents biologiques après la remise de l’enfant. À cet égard, le montant donné aux parents apparaît si dérisoire que le don est dépourvu de tout effet persuasif ou contraignant. Mais surtout, ce don a été effectué postérieurement à l’abandon. Or, l’article 227-12 réprime un acte détournement de conscience, consistant à s’emparer de la volonté d’autrui pour y substituer celle d’un autre dans l’espoir de satisfaire un projet condamnable, et non un acte de validation a posteriori d’un comportement déjà consommé. Au mieux, la remise de la somme d’argent n’a fait que conforter les parents biologiques dans leur décision d’abandonner l’enfant.
Dans la mesure où la renonciation des parents biologiques à leur enfant a été décidée avant l’intervention des prévenus, l’application de l’article 227-12 du Code pénal aux faits s’avère impossible dans la mesure où le comportement des prévenus, bien qu’étant à l’origine de l’abandon, ne porte pas sur un acte précis et déterminé. Reste à alors examiner la pertinence de l’argument biologique.
II – Une reconnaissance dépourvue de réalité biologique
Aux termes de l’article 441-2 du Code pénal, le faux dans un document administratif est consommé lorsqu’il est réalisé « dans un document délivré par une administration française publique aux fins de constater un droit, une identité ou une qualité ou d’accorder une autorisation ». Ce faux spécial s’articule avec la définition de l’article 441-1 du Code pénal aux termes duquel le faux est défini comme « altération frauduleuse de la vérité, de nature à causer un préjudice et accomplie par quelque moyen que ce soit, dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée ». Le faux suppose un mensonge de nature à occasionner un préjudice. Ce mensonge peut consister aussi bien en une atteinte portée à l’intégrité physique du document que celle affectant l’exactitude de son contenu. Dans l’affaire commentée, le support du document n’a pas été manipulé, seul son contenu est en cause. En raison des exigences posées par le législateur, l’on comprend alors aisément la demande d’avis transmis par la chambre criminelle à la première chambre civile. En effet, si la reconnaissance permet de constater un lien de droit unissant l’enfant à ses parents, sa portée probatoire ne suffit pas pour emporter la qualification pénale : encore faut-il déterminer si elle exprime « une vérité susceptible de démonstration, ou seulement à l’expression d’une volonté ne reposant pas sur un élément objectif12 ». Parce qu’elle porte sur une situation régie par le droit civil, cette détermination ne peut être effectuée sans égard de la conception juridique de la filiation. La reconnaissance doit-elle être analysée comme un aveu en lien avec un événement biologique passé ou un engagement social quant aux futures charges de la parentalité ? La qualification pénale demeure tributaire de la vérité sur laquelle est fondée la reconnaissance.
Avec pédagogie, la première chambre civile apporte une réponse nuancée à la question posée par la chambre criminelle en insistant sur la double nature de la reconnaissance. Au stade de l’établissement de la filiation, la reconnaissance se définit comme un acte de volonté par lequel un homme ou une femme affirme être le père ou la mère d’un enfant et s’engage à assumer toutes les charges afférentes à cette déclaration. La reconnaissance postule l’acceptation par l’intéressé de toutes les conséquences de la filiation, de sorte que seul compte son consentement. Est-ce à dire pour autant que la reconnaissance se révèle indifférente à la vérité biologique ? Une réponse négative s’impose pour une partie de la doctrine arguant que, si le droit retient la volonté individuelle dans l’établissement de la filiation, « c’est parce qu’elle est un bon révélateur du lien biologique ». En effet, si le législateur confère une certaine crédibilité aux déclarations des sujets, ce n’est pas pour exalter les volontés individuelles et encourager le mensonge, mais bien parce qu’il n’y a, a priori, guère de raison de présupposer un mensonge. Il devient alors tout à faire raisonnable que l’enfant ainsi déclaré à l’état civil soit le descendant biologique du déclarant géniteur. En d’autres termes, si la reconnaissance constitue un mode de preuve de la filiation, c’est parce que le droit reflète une réalité biologique. Cette analyse, fondée sur la probabilité statistique, semble recevoir un écho favorable auprès de la première chambre civile qui fonde la reconnaissance sur la présomption que celui qui déclare qu’un enfant est le sien est, biologiquement, le père ou la mère de celui-ci. Mais il ne s’agit là encore que d’une présomption. Il suffit d’affirmer que l’enfant est le sien pour procéder à la reconnaissance, de sorte que la conformité à la réalité biologique de la filiation ne fait l’objet d’aucun contrôle au moment de son établissement.
À l’inverse, le critère biologique retrouve sa primauté au stade de la contestation, sous réserve des conditions et délais strictement prévus par la loi. Selon l’interprétation effectuée par la Cour de cassation de l’article 332 du Code civil, la maternité peut être contestée en rapportant la preuve que la mère n’a pas accouché, la paternité en rapportant la preuve que l’auteur de la reconnaissance n’est pas le père, c’est-à-dire que la filiation ne correspond pas à la réalité biologique.
S’appuyant sur l’avis rendu par la première chambre civile, la chambre criminelle exclut la reconnaissance de complaisance du champ répressif, car celle-ci ne suppose aucune vérification de la réalité biologique au moment de l’établissement de la filiation. Correspondant à un engagement à assumer les devoirs parentaux, la reconnaissance ne peut être le siège d’une altération de la vérité constitutive d’un faux au sens des articles 441-1 et 441-2 du Code pénal. La position retenue par la chambre criminelle s’inscrit dans la continuité de la jurisprudence antérieure qui avait autrefois considéré que la reconnaissance d’un enfant naturel ne constitue pas en soi un faux punissable, car elle peut toujours être contestée par son auteur lui-même13. Bien que cette mansuétude à l’égard des auteurs de reconnaissances de complaisance fût déjà sévèrement critiquée par la doctrine de l’époque, qui ne manquait de relever que ce n’est pas parce que l’acte est susceptible d’être anéanti qu’il n’est pas susceptible de faux, la jurisprudence semble aujourd’hui s’y tenir. Elle constitue le fondement même de l’argumentation de la haute juridiction qui considère que la volonté des prévenus de contourner les règles de l’adoption, même si elle est susceptible de constituer une fraude à la loi au sens de l’article 336 du Code civil, est indifférente à caractériser le délit de faux document administratif et par voie de conséquence celui d’obtention indue d’un document administratif. Puisque la reconnaissance a pour objet la création d’une situation juridique relative aux charges de la parentalité et non l’aveu relatif à l’exactitude ou l’inexactitude des affirmations tenues devant l’officier d’état civil quant à la situation biologique, il n’y a pas lieu de tenir compte de la volonté de celui qui souscrit à la reconnaissance.
Jusqu’à sa contestation éventuelle, la reconnaissance s’analyse ainsi comme un mode d’établissement de la filiation qui délaisse la réalité biologique. En fin de compte, cette affaire témoigne que la filiation demeure principalement une construction juridique qui s’établit suivant les voies déterminées par le droit. Ce dernier, dans certaines circonstances, n’est guère attaché à la concordance entre les filiations biologiques et juridiques. L’acte de procréation ne suffit pas pour épuiser toutes les hypothèses de la filiation en droit français. Une place significative est faite pour la vérité sociologique, affective, sentimentale, dès lors qu’elle s’avère nécessaire à l’intérêt de l’enfant.
Notes de bas de pages
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1.
D. Fenouillet, Droit de la famille, Dalloz, 5e éd., 2022, Cours, p. 370, n° 394.
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2.
F. Terré, D. Fenouillet et C. Goldie-Genicoon, Droit civil. La famille, 9e éd., 2018, Dalloz, Précis, p. 348, n° 396.
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3.
T. civil Papeete, 13 sept. 2021, n° 21/00399 – CA Papeete, 28 juin 2022, n° 21/00370.
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4.
Cass. crim., 23 nov. 2022, n° 21-83673 : Dr. pén. 2023, comm. 18, obs. P. Conte.
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5.
Cass. 1re civ., 5 avr. 2023, n° 22-70018 : LEFP juin 2023, n° DFP201o1, note A. Batteur ; AJ fam. 2023, p. 346, note M. Saulier ; GPL 18 juill. 2023, n° GPL452f3, note J. Richard.
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6.
D. Mayer, « Peut-on encore enseigner le droit pénal général ? », inMélanges en l’honneur du professeur Jacques-Henri Robert, 2012, LexisNexis, p. 525.
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7.
F. Defferard, « La provocation », RSC 2002, p. 239.
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8.
M. Forster, « Le droit pénal devant le défi du crime organisé », RIDP 1997, p. 991.
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9.
E. Dreyer, Droit pénal général, 6e éd., 2021, LexisNexis, Manuel, p. 888, n° 1144.
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10.
F. Defferard, « La provocation », RSC 2002, p. 239.
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11.
S. Martin-Valente, La provocation en droit pénal, thèse, 2002, Paris XI, p. 331, n° 524.
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12.
Cass. crim., 23 nov. 2022, n° 21-83673.
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13.
Cass. crim., 8 mars 1988, n° 87-92108 : Bull. crim., n° 117 ; JCP G 1989, II 21162, note W. Jeandier ; RTD civ. 1990, p. 253, note J. Rubellin-Devichi ; D. 1989, p. 528, note S. de la Marnierre.
Référence : AJU010z2
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