A – Pacs abritant un testament conjonctif prohibé

3. Ce qui donne lieu à la difficulté c’est que le Pacs ne confère pas la qualité d’héritier légal au partenaire survivant alors que le conjoint survivant bénéficie de la loi du 31 décembre 2001 qui lui reconnaît la qualité d’héritier réservataire. En effet, force est de remarquer que la loi n° 2001-1135 du 3 décembre 2001 relative aux droits du conjoint survivant et des enfants adultérins et modernisant diverses dispositions de droit successoral ainsi que la loi du 23 juin 2006 ont profondément amélioré les droits légaux du conjoint survivant en élevant ce dernier au rang des héritiers. En l’état actuel du droit positif, l’article 757 du Code civil issu de la loi du 3 décembre 2001 affirme que : « Si l’époux prédécédé laisse des enfants ou descendants, le conjoint survivant recueille, à son choix, l’usufruit de la totalité des biens existants ou la propriété du quart des biens lorsque tous les enfants sont issus des deux époux et la propriété du quart en présence d’un ou plusieurs enfants qui ne sont pas issus des deux époux ». Certes, la détermination du conjoint successible est précisée par l’article 731 du Code civil qui dispose que « la succession est dévolue par la loi aux parents et au conjoint successibles du défunt ». De plus, l’article 732 du Code civil, issu de la loi du 23 juin 2006 précise qu’« est conjoint successible le conjoint survivant non divorcé »2. Les partenaires pacsés ne disposent de telles prorogatives tant et si bien que la pratique notariale conseille aux pacsés de rédiger un testament.

4. L’article 968 du Code civil dispose qu’un testament ne pourra être fait dans le même acte par deux ou plusieurs personnes soit au profit d’un tiers, soit à titre de disposition réciproque ou mutuelle. Cet article consacre le principe absolu de la prohibition des testaments conjonctifs consistant en la rédaction d’un testament par plusieurs personnes émanant d’une volonté commune3. La Cour de cassation applique strictement cette disposition formelle intéressant tous types de testament. C’est que la cour d’appel de Nancy a rendu un arrêt récent dans lequel les partenaires pacsés ont rédigé un testament conjonctif prohibé par l’article 968 du Code civil précité4. Dans cette affaire M. Bernard Z., qui avait conclu avec Mme Catherine X, le 23 décembre 1999, un pacte civil de solidarité, est décédé le 25 janvier 2012, laissant pour lui succéder sa mère, Mme Odette Z., ses deux sœurs, Mmes Arlette et Michèle Z., et son frère, M. Vincent Z. En l’espèce, l’acte litigieux, signé par Mme Catherine X et M. Bernard Z., et enregistré le 23 décembre 1999, était rédigé dans les termes suivants : « Nous, Bernard [Z.] et Catherine [X], concluons un Pacs régi par la loi du 15 décembre 1999. Nous mettons à la date du contrat tous nos biens (mobiliers et immobiliers) en indivision. En cas de décès de l’un ou de l’autre, l’ensemble sera légué au partenaire survivant »5. Pour la cour d’appel de Nancy cet acte constitue bien un testament conjonctif tombant sous le coup de l’interdiction édictée par l’article 968 du Code civil dans la mesure où les dernières volontés des auteurs sont rédigées sur un seul et même écrit, et où leurs dispositions sont intellectuellement indissociables6.

B – Testament pacsal adjoint rédigé communément par les deux partenaires

5. En l’espèce, les juges du fond relèvent qu’il s’agit d’un « document stipulant la mise en commun de tous leurs biens mobiliers et immobiliers en indivision et, en cas de décès de l’un ou l’autre, le legs de l’ensemble de ses biens au partenaire survivant ». Ils en déduisent à bon droit que l’acte du 23 décembre 1999 n’a pas valeur de testament. Il est pour le moins surprenant qu’un dispositif testamentaire présenté comme destiné à protéger le partenaire survivant vise exclusivement le patrimoine à venir et que les partenaires n’aient pas prévu de le compléter par un pacte tontinier. Ce dernier est défini par la jurisprudence comme celui par « lequel deux ou plusieurs personnes achètent un bien en commun en convenant que la dernière survivante sera la seule propriétaire de l’intégralité du bien, c’est-à-dire sous condition du prédécès du cocontractant »7. Il est vrai que ces deux institutions sont bien différentes car à la différence du testament, le pacte tontinier n’emporte aucun transfert successoral, mais repose sur l’existence d’une propriété conditionnelle8. Il n’est pas rare que des concubins ayant acquis un bien en indivision se pacsent et prévoient des legs pour protéger le partenaire survivant9.

6. Dans le sillage de ce qui précède, si un testament a été fait, le legs en faveur de son partenaire ne peut porter que sur la quotité disponible ordinaire et non la quotité spéciale entre époux10. En effet, l’article 913 du Code civil dispose que les libéralités, soit par actes entre vifs, soit par testament, ne pourront excéder la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès qu’un enfant ; le tiers, s’il laisse deux enfants ; le quart, s’il en laisse trois ou un plus grand nombre. L’enfant qui renonce à la succession n’est compris dans le nombre d’enfants laissés par le défunt que s’il est représenté ou s’il est tenu au rapport d’une libéralité en application des dispositions de l’article 845 du Code civil. On enseigne traditionnellement que « le testament est donc nécessaire à une protection satisfaisante du partenaire survivant. Celle-ci peut être étendue mais reste limitée à la quotité disponible ordinaire en propriété en présence d’enfants (1/2 de la succession en présence d’un enfant, 1/3 en présence de deux enfants, 1/4 en présence de trois enfants et plus) »11.

7. À cet égard, il n’est pas inutile de rappeler que la réforme de modernisation de la justice du 21e siècle a consacré notamment l’article 1378-1 du Code de procédure civile qui dispose désormais que dans les quinze jours suivant l’établissement du procès-verbal de l’ouverture et de l’état du testament mentionné à l’article 1007 du Code civil, le notaire fait procéder à l’insertion d’un avis qui comporte le nom du défunt, le nom et les coordonnées du notaire chargé de la succession, ainsi que l’existence d’un legs universel, au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales et dans un journal d’annonces légales diffusé dans le ressort du tribunal compétent. Cette publicité peut être faite par voie électronique. Les frais de publicité sont à la charge du légataire universel. En pratique, comme le relève François Sauvage, cette publicité s’effectuera par l’insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC) et dans un journal d’annonces légales d’un avis comportant le nom du défunt, le nom et les coordonnées du notaire chargé de la succession, ainsi que l’existence d’un legs universel (sans révéler pour autant le contenu du testament protégé par le secret professionnel, en particulier l’identité du légataire universel)12.

A – L’article 1er, du protocole n° 1 additionnel à la Convention ne garantit pas le droit d’acquérir des biens par voie de succession ab intestat ou de libéralités

9. Cette question renvoie inévitablement à une affaire qui a défrayé la chronique plus que de raison. Par deux décisions rendues le même jour le 27 septembre 2017, la Cour de cassation considère qu’une loi étrangère désignée par la règle de conflit qui ignore la réserve héréditaire n’est pas en soi contraire à l’ordre public international français et ne peut être écartée que si son application concrète, au cas d’espèce, conduit à une situation incompatible avec les principes du droit français considérés comme essentiels13. Dans l’affaire du 27 septembre 2017, n° 16-17198, la première chambre civile de la Cour de cassation estime que « le droit au respect des biens garanti par l’article 1er, du protocole n° 1 additionnel à la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales ne garantit pas celui d’en acquérir des biens par voie de succession ab intestat ou de libéralités ». La raison en est double. En premier lieu, le droit de prélèvement en vigueur au moment du décès du de cujus ne confère aucun droit héréditaire définitivement reconnu aux héritiers réservataires. En second lieu, les héritiers réservataires ne disposent pas de biens au sens de l’article 1er, du protocole additionnel n° 114.

10. Au cas d’espèce, Mme X faisait valoir devant la cour d’appel que l’application de l’article 968 du Code civil, prohibant le testament conjonctif, portait atteinte à sa vie privée et familiale. Elle tentait de prouver que la volonté de Bernard Z. de lui léguer l’ensemble des biens qu’ils avaient acquis en indivision était libre, certaine, et avait perduré jusqu’à son décès. Elle reprochait aux juges du fond qu’en jugeant que l’acte du 23 décembre 1999 ne pouvait avoir la valeur d’un testament, en raison des termes de l’article 968 du Code civil prohibant le testament conjonctif, sans rechercher, comme elle y était invitée, s’il résultait des circonstances de l’espèce que la volonté de Bernard Z. de léguer ses biens à Mme X en cas de décès était certaine et avait perduré jusqu’à son décès, de sorte que l’application de la prohibition du testament conjonctif, laquelle repose sur la volonté d’éviter le risque que le testateur ait agi sous influence et de préserver sa faculté de révocation unilatérale, portait une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale de Mme X. Cette dernière en concluait qu’au regard du but légitime poursuivi par cette prohibition, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. Sans répondre expressément à ce moyen, force est de reconnaître qu’à juste titre la Cour de cassation rejette le pourvoi. Il n’est pas douteux que le testament ne confère aucun droit héréditaire définitivement reconnu au partenaire survivant mais uniquement la quotité disponible ordinaire.

B – Absence d’atteinte disproportionnée à l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales

11. Dans le langage du droit15, le proportionné peut être défini comme le caractère de grandeurs qui forment entre elles une proportion géométrique, entendue comme une égalité de deux rapports par quotient16. Selon le professeur Frédéric Sudre : « Le principe de proportionnalité, qui à l’époque moderne s’est épanoui en droit allemand, est avant tout “un principe de modération du pouvoir”, visant à protéger les droits fondamentaux contre les empiétements de la puissance publique »17. Même si les auteurs relèvent qu’il est délicat d’articuler l’effet horizontal de la Convention EDH avec le principe de proportionnalité18, la doctrine estime tout de même que ce principe consiste à empêcher qu’un particulier subisse une atteinte à son droit en raison des agissements d’autres personnes privées19. En l’espèce, Mme X excipait une atteinte disproportionnée à sa vie privée et familiale. Cependant l’ingérence est légitime si elle est prévue par la loi, et si elle vise un but légitime et si elle est nécessaire à la poursuite de ce but20. La Cour de cassation doit vérifier deux points : la conséquence doit être justifiée comme étant nécessaire pour satisfaire l’objectif légitimé (critère de causalité) ; les moyens nécessaires pour réaliser l’objectif visé doivent être proportionnés (critère de proportionnalité)21. En l’espèce, le but légitime poursuivi est la prohibition des testaments conjonctifs. La Cour de cassation a considéré que l’acte litigieux signé par deux personnes qui se léguaient mutuellement tous leurs biens, ne peut valoir testament, et constate que l’exigence de forme édictée par le texte précité ne porte atteinte ni au droit à la vie privée et familiale ni au droit de propriété, dès lors que le testateur conserve la libre disposition de ses biens.