A – La recherche d’une faute caractérisée du centre hospitalier

Les juges de la cour administrative d’appel de Bordeaux n’avaient pas à revenir sur la responsabilité du centre hospitalier dans la mesure où cette faute n’était pas contestée en appel. En effet, déjà pour les juges du tribunal administratif, il était établi qu’une faute caractérisée de l’équipe médicale avait privé les parents de la possibilité d’effectuer un diagnostic prénatal compte tenu de leurs antécédents familiaux.

La réparation du préjudice subi par les parents du fait de la naissance d’un enfant handicapé, lorsque la faute médicale a privé la mère de la liberté d’interrompre la grossesse, suppose effectivement une faute médicale caractérisée.

Le résultat de l’analyse génétique aurait dû être communiqué à la famille qui aurait pu prendre une décision en parfaite connaissance de cause, toutefois le courrier envoyé par un praticien du CHU n’a pas été suivi, si bien que le test génétique s’est trouvé méconnu. À la suite de l’analyse effectuée pour cette famille préalablement à la fécondation in vitro, il en résultait pourtant clairement qu’un diagnostic prénatal s’imposait en présence de risques de mucoviscidose et de myopathie de Becker.

Pour leur défense, les médecins soutiennent qu’à l’époque du projet parental, le diagnostic prénatal visant des fœtus atteints de la myopathie de Becker était délicat à réaliser et que, si les parents avaient opté pour une interruption sélective de grossesse, leur fils en bonne santé aurait eu peu de chances de naître sans ses frères. Néanmoins, ils ne produisent aucune pièce justificative venant corroborer ce raisonnement.

Leur faute est ici établie car d’une part, ils auraient dû tenir compte du courrier du CHU, d’autre part, ils auraient dû alerter la famille des résultats de l’analyse génétique pour que la fécondation in vitro soit envisagée en parfaite connaissance de cause et en mesurant toutes les suites possibles.

En revanche, pour les juges, aucune faute n’est susceptible d’engager la responsabilité du CHU lui-même. Les parents avaient invoqué une faute de cet établissement pour ne pas avoir informé la patiente du risque de transmission à ses enfants du gène de la dystrophie musculaire de Becker, toutefois ils n’invoquent, en appel, aucun élément de fait ou de droit nouveau par rapport aux arguments développés devant les premiers juges et le raisonnement tenu en première instance est maintenu.

B – La prise en compte des préjudices moraux invoqués par les parents

Il fallait d’abord écarter la prise en compte des préjudices subis par les victimes directes, à savoir les deux enfants malades dans la mesure où les faits reprochés aux deux centres médicaux n’avaient ni provoqué ni aggravé le handicap dont ils ont à souffrir.

Il est impossible que les enfants soient indemnisés eux-mêmes pour être nés malgré la faute caractérisée des médecins qui auraient dû donner aux parents des précisions concernant les risques de santé de leur progéniture. En effet, l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles2 prévoit le caractère non indemnisable des préjudices subis par les enfants handicapés du fait de leur naissance ou des charges particulières pour les parents découlant d’un tel handicap tout au long de la vie de l’enfant.

Depuis l’affaire Perruche3, à l’occasion de laquelle il avait été admis que la naissance d’un enfant handicapé pouvait donner lieu à un préjudice réparable4, le législateur a effectivement posé d’étroites limites. Depuis la loi n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, dite anti-Perruche, « nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance »5. Désormais, la compensation des charges découlant du handicap lié à une anomalie génétique non révélée aux parents relève de la solidarité nationale, la situation matérielle ou morale de l’intéressé donnant lieu au versement d’une prestation de compensation du handicap6. Le système d’indemnisation ainsi mis en place vient réduire le domaine de la responsabilité médicale susceptible d’être encourue en matière de diagnostic prénatal à l’égard des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse. Pour autant, la collectivité est renvoyée à ses responsabilités en matière de prise en charge des personnes handicapées.

En revanche, les juges reconnaissent le préjudice moral subi par les parents face à la maladie génétique frappant deux de leurs enfants, handicap qui aurait pu être décelé avant la naissance si le centre hospitalier de Villeneuve-sur-Lot n’avait pas commis de faute7. Si l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles prévoit le caractère non indemnisable des préjudices subis par les enfants handicapés du fait de leur naissance ou des charges particulières pour les parents découlant d’un tel handicap tout au long de la vie de l’enfant, ce texte n’interdit pas la prise en considération du préjudice moral des parents.

Le rapport d’expertise fait clairement état d’une perte de chance pour la famille. Si une information complète leur avait été donnée, les parents auraient pu faire un choix et soit renoncer purement et simplement à la grossesse pour ne pas courir le risque que leur enfant soit porteur du gène de la dystrophie musculaire de Becker, soit réclamer un diagnostic prénatal en cours de grossesse et envisager une interruption sélective de grossesse afin de poursuivre la gestation uniquement avec le fœtus non atteint de ladite maladie.

Au vu du test génétique, ils auraient pu également songer au diagnostic préimplantatoire8 pour que les embryons soient testés avant leur implantation dans l’utérus de leur mère, de sorte que seuls des embryons non porteurs du gène de la dystrophie musculaire de Becker soient réimplantés. Ce diagnostic préimplantatoire permet précisément d’éviter plus tard les souffrances liées à une interruption volontaire ou médicale de grossesse et surtout le risque qu’une interruption sélective de grossesse échoue et mette un terme à la gestation pour l’ensemble des fœtus9.

Le préjudice moral est un dommage subi par une personne dans ses sentiments. Comme tout préjudice, il doit être réparé intégralement. Les juges accueillent en partie la demande des parents et leur accordent à chacun 30 200 € en réparation de leur préjudice moral personnel.

Une autre indemnisation était réclamée, celle visant le troisième enfant de la fratrie. Les juges devaient en effet se prononcer quant au point de savoir si cet enfant non porteur de la maladie pouvait être indemnisé, en l’espèce, en raison du handicap frappant ses deux frères et déterminer quel préjudice moral pourrait être valablement retenu pour lui ouvrir droit à indemnisation.

A – La prise en compte expresse des préjudices moraux subis par les parents du fait du handicap de leur enfant

Si l’article L. 114-5 du Code de l’action sociale et des familles prévoit le caractère non indemnisable des préjudices subis par les enfants handicapés du fait de leur naissance ou des charges particulières pour les parents découlant d’un tel handicap tout au long de la vie de l’enfant, ce texte n’a pas vocation à interdire l’indemnisation des préjudices moraux subis personnellement par les parents10. Les juges retiennent parfois « le choc psychologique à la découverte du handicap au moment de la naissance »11 ou encore les souffrances morales ressenties par chacun des parents confrontés en permanence aux malformations de leur enfant qui ne sera jamais autonome, leur douleur de devoir affronter chaque jour le handicap alors qu’ils n’y étaient pas préparés, leur angoisse quant à l’avenir de leur enfant, ce qui revient à prendre en compte l’atteinte constante aux sentiments des parents.

Ces derniers sont expressément visés par le texte, raison pour laquelle une indemnisation a pu être offerte aux père et mère des deux enfants handicapés.

En revanche, seuls les parents sont mentionnés dans cet article qui n’englobe pas les souffrances vécues par la famille entière : « Lorsque la responsabilité d’un professionnel ou d’un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d’un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d’une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice ». Il est vrai que le préjudice des parents est particulier dans la mesure où ces derniers auraient pu effectivement changer d’avis si les résultats du test leur avaient été communiqués. Il est d’autant plus difficile pour eux de devoir supporter la souffrance des enfants nés parce qu’une information claire ne leur a pas été délivrée.

À s’en tenir à la lettre du texte, on aurait dû refuser toute prise en considération de la souffrance du troisième enfant de la fratrie mais telle n’est pas la piste choisie par les juges qui proposent une interprétation du texte de nature à en élargir le champ d’application.

B – La prise en compte implicite des préjudices moraux subis par la famille du fait du handicap d’un parent

Pour les juges, cet article n’entend pas interdire l’indemnisation des préjudices moraux subis par des membres de la famille, notamment par l’enfant né le même jour que ses frères malades. Il opère simplement une distinction entre le préjudice subi par les enfants porteurs de la maladie génétique qui ne saurait être pris en compte sur le terrain de la responsabilité médicale12 et les préjudices des parents, autres victimes de la maladie non décelée13.

Si le législateur a bien songé à la souffrance personnelle des parents devant élever ces enfants gravement atteints, sans doute peut-on penser qu’il a omis la situation d’autres proches. Ainsi, sous réserve d’établir un préjudice certain, on pouvait, en toute logique, songer à étendre le bénéfice de ce texte à l’un des triplés.

Précisément, les juges relèvent des troubles dans ses conditions d’existence pour l’enfant non porteur de la maladie génétique en raison du handicap frappant le restant de la fratrie14. Il est évident que cet enfant va effectivement supporter les retombées de la maladie de ses deux frères pendant son enfance et durant toute sa vie15. Selon la nomenclature Dintilhac qui liste les préjudices indemnisables, il s’agit de prendre en considération le changement des conditions d’existence dont sont victimes les proches de la victime directe pendant sa survie handicapée, ainsi que les bouleversements sur le mode de vie de ses proches au quotidien16.

Certes le fait d’indemniser le frère en bonne santé peut être entendu comme une interprétation contestable, tant il peut être douloureux pour une personne handicapée de savoir que ses proches peuvent prétendre à des dommages et intérêts pour devoir vivre avec elle ou justement, pour avoir des conditions de vie différentes parce qu’un parent est atteint d’une grave maladie génétique.

La personne porteuse du handicap peut se sentir encore diminuée ou dévalorisée de savoir que son parent a lui aussi des séquelles, en tant que victime par ricochet de la maladie génétique qui la frappe et l’on peut voir dans le versement de l’indemnisation – critiquable sur ce point – un refus de la vie humaine handicapée ou malade.

Toutefois, on ne saurait nier la réelle souffrance des proches. Les parents ne sont pas les seuls à subir des préjudices moraux face à un tel drame humain. Il en va de même de la fratrie et des personnes vivant sous le même toit et même de proches parents, tels les grands-parents, les collatéraux. Tous peuvent être affectés par le fait de voir un proche handicapé et laissé dans un état de délabrement moral et physique. La famille est bel et bien considérée comme victime par ricochet dans d’autres domaines, en cas par exemple de souffrance causée par les blessures et la mort de la victime directe, mais aussi d’insatisfaction sexuelle liée au handicap de la victime directe ou encore à l’occasion d’infections nosocomiales17.

Il est tout à fait réaliste d’admettre que l’un des enfants de la famille souffre réellement de troubles dans ses conditions d’existence, eu égard aux difficultés rencontrées par ses parents qui ont trois enfants dont deux sont gravement malades, mais aussi eu égard aux privations endurées par l’enfant sain qui ne mène pas une vie comme les autres enfants, sans oublier sa profonde peine de voir ses frères souffrir et, partant, son préjudice d’affection18. Il peut s’agir aussi pour l’intéressé, d’une certaine manière, de la privation de l’affection de ses parents, monopolisés par ses frères malades et, partant, plus vulnérables, et encore de la privation de distractions, de sorties, de joies familiales normales…

Le libellé de l’article 114-5, alinéa 3, du Code de l’action sociale et des familles peut sembler dès lors trop restrictif et devoir être revu et étendu, au moins pour rendre possible, en reprenant la formulation des juges dans cette affaire, « l’indemnisation des préjudices moraux et des troubles dans leurs conditions d’existence subis par d’autres membres de la famille et notamment par la fratrie de l’enfant né handicapé ».

Cette interprétation extensive du texte est la bienvenue et les juges rejoignent ici leurs homologues qui ont déjà reconnu un préjudice moral au sein d’une fratrie19.

Comme pour la prise en compte du préjudice d’affection, il nous semble pertinent d’admettre que l’action puisse englober tous ceux qui justifient d’une proximité affective avec l’intéressé et donc en l’espèce avec les deux enfants handicapés. Pour l’enfant né le même jour, la preuve de cette proximité ne fait évidemment aucun doute, de même que pour tous les frères et sœurs ainsi que tous les membres de la famille qui cohabiteraient avec eux.

Surtout, si le terme « parent » renvoie communément aux père et mère, il présente aussi un autre sens, permettant d’englober tous les membres d’une même famille, ce qui permet de reconnaître alors clairement le droit à indemnisation de la fratrie, sous réserve de démontrer un préjudice certain.