Est-ce possible de demander une mesure d’instruction sur le fondement de l’article 145 du Code de procédure civile (CPC) lorsqu’une procédure pénale est déjà existante ? Au contraire, la demande de mesure d’instruction in futurum peut-elle avoir pour finalité d’initier une procédure pénale ? De manière générale, comment concilier une demande d’instruction in futurum avec une procédure pénale et ces procédures sont-elles vraiment conciliables ? Les auteurs proposent un état des lieux en ce domaine qui mêle à la fois la procédure civile et la procédure pénale.

L’article 145 du CPC prévoit la possibilité de saisir le juge civil (président du tribunal de grande instance ou président du tribunal de commerce), sur requête ou en référé 1, pour qu’il ordonne des mesures d’instruction en vue d’établir ou de conserver les preuves dont pourrait dépendre un litige. L’octroi de ces mesures est notamment soumis à trois conditions : l’absence de tout procès au fond au moment de la décision du juge, l’existence d’un procès futur suffisamment identifiable et celle d’un motif légitime pour octroyer la décision. Articuler cette action devant le juge du 145 avec une procédure pénale – existante ou future – peut parfois s’avérer délicat. Il n’est pas rare en effet qu’au moment de solliciter une mesure d’instruction in futurum, une plainte ait déjà été déposée ou des poursuites pénales aient déjà été engagées (I). D’autres fois, au contraire, une mesure d’instruction in futurum est sollicitée afin d’initier une procédure pénale (II). L’étude de quelques jurisprudences rendues ces dernières années permet de dresser un tableau et quelques lignes directrices.

I – Mesures d’instruction in futurum et procédure pénale déjà engagée

Les mesures d’instruction prévues par l’article 145 du CPC ne peuvent être ordonnées qu’ « avant tout procès ». Mais qu’en est-il lorsqu’une procédure pénale est embryonnaire (plainte déjà déposée), naissante (plainte avec constitution de partie civile) ou sur le point d’aboutir (saisine du tribunal correctionnel) ?

A – Plainte simple et enquête préliminaire

Le dépôt d’une plainte simple préalablement à la saisine du juge civil sur le fondement de l’article 145 du CPC ne fait pas obstacle à la mesure d’instruction in futurum. Tout d’abord, le fait de mentionner les faits d’une plainte simple dans une requête 145, « qui n’a aucun caractère de publicité, ne saurait constituer une atteinte à la présomption d’innocence » 2. Dans certaines affaires, le juge du 145 prend soin de bien distinguer les procédures civile et pénale en soulignant que la procédure 145 « est étrangère à la procédure pénale en cours » 3. Dans d’autres cas, au contraire, la plainte annexée au 145 permet au juge d’y puiser certaines informations sur les faits, par exemple sur des faits « d’incendie » 4 ou d’ « intrusions » 5.

L’existence d’une enquête préliminaire ne fait pas davantage obstacle à une mesure d’instruction in futurum. Les juges du 145 énoncent qu’une mesure d’instruction in futurum peut être ordonnée même en cas d’enquête préliminaire puisque « la circonstance qu’une faute, lorsqu’elle est susceptible d’engager la responsabilité civile de son auteur, présente également les caractères d’une infraction pénale ne met pas obstacle à une mesure d’instruction in futurum, d’autant qu’en l’espèce cette infraction (excès de vitesse) ne fait pas l’objet de poursuites pénales à ce jour [seule une enquête menée par le parquet de Strasbourg] » 6.

Toutefois, lorsqu’une enquête préliminaire est en cours, le juge du 145 prend parfois soin dans sa décision de préciser que le ministère public, présent à l’audience, a déclaré que la mesure d’expertise sollicitée devra être coordonnée avec les expertises de l’enquête préliminaire en cours 7.

B – Plainte avec constitution de partie civile et instruction

Le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile pose quelques questions. Si classiquement, « le procès [pénal] ne commence officiellement qu’à partir du moment où la partie demanderesse déclenche la poursuite » 8, étant entendu que la poursuite est « définie comme la saisine d’une juridiction d’instruction ou de jugement par l’exercice du droit de l’action publique » 9, le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile pourrait signifier, en théorie, qu’un « procès pénal » est initié et interdire toute action postérieure fondée sur l’article 145 du CPC. Pourtant, la jurisprudence civile rendue sur le fondement de l’article 145 du CPC ne l’interprète pas de cette manière en jugeant que « le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile ne constitu[e] pas le procès, au sens de l’article 145 du [CPC] » 10.

L’existence d’une information judiciaire pose encore davantage de questions. La jurisprudence considère également qu’« une information pénale n’est pas un procès au sens de l’article [145 du CPC] » 11. L’article 5-1 du Code de procédure pénale (CPP) et la jurisprudence rendue sur son fondement ne font que confirmer cette lecture : « l’ouverture d’une information judiciaire n’est pas à elle seule de nature à priver la juridiction des référés de la compétence qui lui est reconnue par l’article 5-1 du CPP d’ordonner toutes les mesures provisoires notamment par l’application de l’article 145 du NCPC » 12.

Si l’information judiciaire ne constitue certes pas un procès au sens de l’article 145 du CPC, il n’en demeure pas moins que l’existence d’une instruction conduit régulièrement le juge du 145 à s’interroger et à prendre en considération la qualité de partie ou non à la procédure pénale du demandeur à la mesure 145.

Lorsque le demandeur à la mesure 145 n’est pas partie à la procédure pénale existante, il peut être observé qu’il s’agit d’un critère supplémentaire favorable à la caractérisation du motif légitime de la demande de 145, qu’elle soit introduite en référé 13 ou sur requête 14.

En revanche, lorsque le demandeur à la mesure 145 est partie à la procédure pénale existante, les juges du 145 analysent régulièrement les droits et les pièces dont il dispose en tant que partie à la procédure pénale afin de caractériser l’absence de motif légitime.

En référé, un demandeur s’est ainsi vu refuser la mesure d’instruction sollicitée, au motif que, partie civile dans une information pénale en cours, il « apparaît être en possession des pièces qu’il réclame » 15. De même, une cour d’appel a déjà refusé une mesure au motif que les demandeurs « disposent des éléments suffisants pour prendre une décision, qu’ils ont au demeurant déjà prise au pénal par le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile » 16.

Ce critère est également pris en considération sur requête pour refuser des mesures d’expertise. Ainsi, le juge d’appel a justifié sa décision dès lors qu’après avoir relevé que « la procédure pénale en cours, dans laquelle les sociétés pouvaient intervenir, avait pour objet de recueillir l’ensemble des éléments permettant de déterminer les causes du sinistre et que les investigations techniques effectuées par l’expert désigné par le juge d’instruction concernaient nécessairement les installations relatives à la protection des locaux contre l’incendie », il a jugé « que les sociétés ne justifiaient pas d’un motif légitime à la mesure d’expertise sollicitée » 17.

De manière générale, le juge du 145 analyse si la demande sollicitée tend aux mêmes fins ou non que les investigations réalisées par les juges d’instruction : lorsque tel n’est pas le cas, il les accorde 18.

Par ailleurs, il faut relever que la mesure sollicitée sur le fondement de l’article 145 du CPC ne peut évidemment pas avoir pour finalité de contester la régularité d’actes d’une instruction pénale existante, « le juge des référés n’ayant aucune vocation à se substituer à la compétence du juge d’instruction ou du procureur de la république pour l’exercice d’une attribution qui lui est conférée par la loi » 19.

II – Mesures d’instruction in futurum et procédure pénale à venir

Il est une chose que le juge du 145 soit saisi avant tout procès, il en est une autre que la demande qui le saisisse tende à la conservation ou à l’établissement de preuves en vue d’un litige futur suffisamment déterminable. Mais ce futur procès peut-il être de nature pénale ? Ainsi, le fondement d’une mesure d’instruction in futurum peut-il être uniquement un éventuel procès pénal à venir, sans même envisager la saisine future d’une juridiction civile ?

A – En vue de la saisine d’une juridiction pénale (d’instruction ou de jugement)

La mesure d’instruction in futurum peut avoir pour finalité une instance pénale… La mesure d’instruction sollicitée peut être ordonnée par le juge du 145 même si les faits invoqués peuvent éventuellement constituer une infraction pénale 20. D’ailleurs, la mesure d’instruction in futurum peut même avoir pour unique finalité une instance pénale dès lors que les juges considèrent « que l’article 145 nouveau CPC, n’établit aucune distinction selon que l’instance est portée devant la juridiction civile ou exercée devant la juridiction répressive conjointement avec l’action publique […] » 21.

Ainsi, le juge du 145 n’est pas qu’un juge civil mais plus généralement un juge de l’action civile puisqu’il est le juge d’une action préventive qui consiste à permettre un procès futur, soit devant la juridiction civile, soit devant la juridiction pénale.

…sous réserve de quelques garde-fous. La mesure d’instruction in futurum n’est pas pour autant octroyée facilement puisque les juges prennent soin de vérifier qu’il s’agit d’établir des faits et non des conséquences : « la mesure sollicitée n’a plus vocation à conserver ou établir des faits mais d’en interpréter les conséquences en vue d’une action pénale à l’encontre de Monsieur O. » 22. Il convient toutefois de bien distinguer ce cas de celui consistant à mettre en œuvre un 145 en vue de réparer les conséquences d’une mise hors de cause dans le cadre d’une procédure pénale 23.

Plus intéressant encore, les juges restent vigilants et comparent la mesure sollicitée au civil avec les garanties offertes en matière pénale pour une mesure similaire. Ainsi, par exemple, s’agissant de la rétractation d’une ordonnance sur requête ayant autorisé la saisie au domicile de l’intéressé de fichiers informatiques par un huissier : puisque « la chambre des métiers avait pour but d’attraire M. X devant le juge pénal » et que « les mesures sollicitées, de caractère inquisitorial, sont de nature à le priver des garanties prévues par les dispositions de procédure pénale lorsque de telles mesures sont mises en œuvre dans une instance répressive », la Cour de cassation confirme que « qu’en l’état de ces énonciations, qui procèdent de son pouvoir souverain d’apprécier le motif légitime de la demande, la cour d’appel a légalement justifié sa décision » 24.

B – En vue du dépôt d’une plainte simple

La mesure d’instruction in futurum peut même avoir pour finalité le dépôt d’une plainte simple… Un arrêt rendu récemment par la Cour de cassation a clairement étendu la finalité probatoire de l’article 145 du CPC à une phase non judiciaire en énonçant que « l’article 145 du [CPC] a pour finalité de permettre à une partie de découvrir les preuves lui permettant de fonder une démonstration et d’entamer une action en justice ou de porter plainte à l’égard d’une personne » 25. Ainsi, l’article 145 du CPC devient, avec cet arrêt, une phase préalable non pas à une phase judiciaire (instruction ou audience) mais une phase préalable à une phase policière (enquête préliminaire) 26. Il n’est même plus directement lié à l’action civile (plainte avec constitution de partie civile ou citation directe) mais simplement au signalement d’un fait au procureur de la République (dépôt de plainte à l’encontre d’une personne dénommée 27). La solution peut paraître étonnante, sauf à rappeler que, pour de nombreux délits, la plainte avec constitution de partie civile n’est recevable qu’à la condition d’un dépôt de plainte préalable conformément à l’article 85 du CPP.

…sous réserve de quelques garde-fous. Dans le cas où la mesure d’instruction in futurum aurait pour finalité le dépôt d’une plainte, les juges apprécient parfois la situation probatoire du demandeur à la mesure. Autrement dit, si la partie demanderesse dispose de suffisamment de pièces pour déposer plainte, les juges refusent alors la mesure sollicitée au motif que : « la preuve recherchée relève en fait de la procédure pénale qu’elle envisage au regard de la suspicion de fraude qu’elle nourrit à l’égard de son employée. Les constats faits dans le système de gestion interne, joints à la confirmation par [la banque N.] de l’encaissement des chèques sur un compte “X” sont amplement suffisants pour lui permettre d’engager cette procédure pénale [dépôt de plainte] », les juges relevant au surplus que « [dans le cadre d’une procédure pénale] l’autorité judiciaire, conformément aux dispositions de l’article. L. 511-33 du Code monétaire et financier, ne pourra se voir opposer le secret bancaire aujourd’hui invoqué par [la banque N.] » 28.

Ainsi, la tâche du juge du 145 n’est pas simple puisqu’il doit, à la fois, se livrer à une analyse de la situation probatoire du demandeur et procéder à une comparaison des garanties entre procédure civile et procédure pénale.

Issu de Gazette du Palais – n°43 – page 15

Date de parution : 10/12/2019

Réf : Gaz. Pal. 10 déc. 2019, n° 365n7, p. 15