A – L’exclusion discutable des moyens mélangés de fait et de droit

Les moyens de (pur) droit seuls concernés. Il est précisé dans le rapport précité sur les « chantiers de la justice » que « le juge n’aurait pas l’obligation de relever les moyens mélangés de fait et de droit ». La notion de moyen est mise en avant sans précision sur ce qu’elle recouvre. Longtemps discuté notamment quant à son articulation avec la notion de cause52, le moyen s’entend d’un énoncé factuel ou juridique à l’appui d’une prétention53. Toutefois, révélateur d’une réalité plus complexe, le critère d’identification du moyen est bien « [l]’existence d’un raisonnement juridique mis en œuvre afin d’aboutir à une conclusion »54. Image parlante, « [l]e moyen est noué lorsque les faits utiles ont trouvé la règle applicable »55. Cette notion de moyen invite dès lors à appréhender avec prudence la distinction entre moyen de droit et moyen de fait, le droit et le fait s’entremêlant au service d’un même raisonnement juridique.

Plus précisément, le rapport distingue les moyens mélangés de fait et de droit, ceux de droit et ceux de pur droit, ajoutant ne pas vouloir « s’arrêter à la distinction entre moyen de droit et moyen de pur droit »56. Cette distinction supplémentaire rappelle l’ancien article 12, alinéa 3, du Code de procédure civile, suivant lequel « le juge peut relever d’office les moyens de pur droit ». Cette disposition fut abrogée par le Conseil d’État dans une décision du 12 octobre 197957. La référence aux moyens de pur droit fut déjà critiquée en son temps et associée à une « inadvertance » du législateur58. En effet, « on saisit mal la nuance qui peut distinguer le [moyen de pur droit] du [moyen de droit]. Ou bien le moyen est de pur droit – ou de droit, selon l’expression choisie –, ou bien il ne l’est pas. Dans la première hypothèse, il ne saurait y avoir de degrés dans sa « pureté » juridique et, que sa dénomination soit « de droit » ou « de pur droit », le moyen dont il s’agit est le même »59. Il suffit alors d’opposer à la catégorie des moyens mélangés de fait et de droit celle des moyens de (pur) droit.

Cette opposition est classique devant la Cour de cassation. En effet, les parties ne peuvent se prévaloir d’une argumentation juridique reposant sur des faits n’ayant pas préalablement été constatés par les juges du fond. Logiquement, « [u]ne définition rigoureuse s’impose ici, afin que la Cour n’en vienne pas à connaître du fond des litiges, à contrôler l’applicabilité de la règle nouvelle à des faits qui n’auraient pu être ni discutés ni appréciés »60. Reprenant les propos d’un ancien conseiller à la Cour de cassation, la juridiction suprême doit avoir recours « exclusivement à des faits ou documents qui figurent dans la décision attaquée et que les juges du fond ont tenus pour établis »61. Cette appréciation est nécessairement casuistique et requiert d’observer le contenu de chaque décision faisant l’objet d’un pourvoi en cassation62. En tant que telle, la distinction entre moyens de droit et moyens mélangés de fait et de droit n’est pas transposable devant les juridictions du fond.

L’office des juges du fond et la difficulté d’isoler les moyens de (pur) droit. L’ancien article 12 alinéa 3 du Code de procédure civile permettait au juge de relever d’office uniquement les moyens de pur droit. Toutefois, l’analyse de son application jurisprudentielle, qui met seulement en avant l’obligation pour le juge d’inviter les plaideurs à présenter leurs observations, ne permet pas d’identifier ce qui était entendu par moyen de pur droit devant les juges du fond63. Or, la distinction entre moyen de (pur) droit et moyen mélangé de fait et de droit apparaît des plus délicates. En introduisant un moyen de droit dans le débat, le juge substitue à l’argumentation des parties un autre raisonnement, pouvant le cas échéant s’écarter de la qualification opérée par les parties. Cet énoncé influence nécessairement l’appréciation des faits du litige en suscitant une autre perception des faits pertinents. Reprenant les propos des doyens Solus et Perrot, « [l]e fait et le droit évoluent au cours d’un procès en constante harmonie »64. La difficulté qui en découle à isoler des moyens de (pur) droit explique que certains auteurs le caractérisent comme celui qui s’applique aux seuls faits déjà présentés devant les juges ou pris en considération par eux65 là où d’autres l’entendent plus largement comme celui qui s’applique aux faits se trouvant dans le débat, dont le juge a pu avoir connaissance66. Le rapport ne précise pas, quant à lui, ce qu’il entend par moyen de droit.

En revanche, il ajoute par la suite que l’obligation du juge de relever d’office ne s’applique qu’aux faits sur lesquels les parties auraient « spécialement attiré [l’attention du juge] »67, adoptant par ce biais une approche particulièrement restrictive.

B – La limitation problématique aux faits « spécialement » allégués

L’actuelle délimitation des faits appréhendés par le juge. Conformément à l’article 7 du Code de procédure civile, lui-même « consécration par les auteurs du décret de 1971 d’une jurisprudence déjà cinquantenaire »68, le juge a l’interdiction de se fonder sur des faits qui ne sont pas dans le débat. Cet encadrement se justifie par les intérêts privés en présence : le juge ne dispose pas de la matière litigieuse, il ne lui appartient pas de susciter ou nourrir le différend entre les parties. Il doit par conséquent se saisir des seuls faits apportés par les parties. En revanche, il lui est loisible d’« inviter les parties à fournir les explications de fait qu’il estime nécessaires à la solution du litige », suivant l’article 8 du même code. D’emblée perçu comme « un moyen d’agression puissant contre le monopole donné aux parties d’alléguer le fait »69, ce pouvoir donné au juge trouve ses limites dans le principe dispositif et le cadre posé par les prétentions des parties. Le juge ne peut substituer d’autres demandes à celles portées devant lui, il ne peut modifier l’objet du litige. Parmi les faits dans le débat pouvant être pris en considération par le juge, figurent les faits « spécialement invoqués » par les parties et les faits « adventices »70, apportés par les parties mais qui ne sont pas spécialement allégués au soutien de leurs prétentions. L’ensemble de ces faits prend place au sein d’un « panier » dans lequel le juge puise sa décision71. Sont ainsi visés tous les faits dont le juge a pu légitimement prendre connaissance, parce qu’ils résultent des allégations plus générales des parties ou des pièces versées au débat.

À cet égard, la proposition d’obliger le juge à relever d’office les moyens de droit, limitée aux faits sur lesquels les parties ont « spécialement attiré son attention », interroge. Le juge n’est-il pas déjà contraint de relever d’office les moyens de droit s’appliquant aux faits expressément invoqués par les plaideurs72 ? Une telle obligation découlerait de l’article 12 du Code de procédure civile qui l’oblige à trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables et restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux. Par ailleurs, les solutions actuelles qui contraignent le juge à relever d’office certains moyens de droit ne limitent pas cette obligation aux faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions mais l’étendent bel et bien aux faits adventices.

Les actuelles obligations de se saisir des faits dans le débat. Lorsqu’il est fait obligation au juge de relever d’office une fin de non-recevoir d’ordre public, telle celle résultant de l’inobservation d’un délai de recours, celui-ci doit être mis à même de la constater. Ce constat peut être opéré à partir des pièces produites au débat, sans que les parties n’aient spécialement attiré l’attention du juge sur le point de départ du délai de recours73 ; le cas échéant, il appartient au juge de s’assurer de la régularité de la notification d’une décision, qui marque ce point de départ74.

La Cour de cassation a pu entretenir l’ambiguïté quant aux faits devant être appréhendés par le juge. Dans trois arrêts du 18 septembre 2008, elle a ainsi précisé que « si les juges du fond sont tenus de relever d’office la fin de non-recevoir tirée de la forclusion (…) lorsque celle-ci résulte des faits soumis leur examen, c’est à la partie intéressée qu’il incombe d’invoquer et de prouver ces faits »75. L’obligation pour le juge semble ici limitée aux seuls faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions. Toutefois, la Cour de cassation a ajouté plus largement dans ces mêmes arrêts que la partie « n’avait invoqué aucun fait propre à caractériser [la forclusion] ». La jurisprudence ultérieure se situe dans cette lignée : à défaut de se prévaloir directement de la forclusion, les parties doivent invoquer les faits propres à la caractériser76. Par conséquent, le juge doit disposer dans le débat des faits nécessaires pour pouvoir caractériser la forclusion, sans que la partie intéressée n’ait nécessairement attiré son attention à cet égard. Toute autre interprétation conduirait à vider de sa portée une obligation pour le juge d’agir d’office, ce dernier devant uniquement répondre aux conclusions des parties. Cette jurisprudence peut néanmoins être critiquée pour son caractère restrictif, puisqu’elle fait reposer l’obligation du juge sur les seules allégations des parties et non pas les pièces versées au débat, qui auraient pu révéler la forclusion en question.

Par ailleurs, le droit de l’Union européenne a fait peser diverses obligations sur le juge, à l’instar du désormais topique relevé d’office du caractère abusif de clauses contractuelles. L’évolution de la jurisprudence de la Cour de justice sur ce point a transformé la faculté initiale aux mains du juge77, y compris en présence d’une législation nationale contraire78, en véritable obligation79, constamment réaffirmée depuis lors80. Cette obligation existe « dès [que le juge] dispose des éléments de droit et de fait nécessaires à cet effet »81. Dans cette lignée, l’article R. 632-1 du Code de la consommation prévoit : « [le juge] écarte d’office (…) l’application d’une clause dont le caractère abusif ressort des éléments du débat ». Les éléments du débat, connus du juge, ne sauraient se limiter aux faits spécialement invoqués par les parties au soutien de leurs prétentions. La jurisprudence européenne est allée plus loin encore : d’une part, elle assortit cette obligation de relevé d’office d’une obligation préalable pour le juge national de « prendre d’office des mesures d’instruction afin d’établir si [la clause concernée] entre dans le champ d’application de la directive »82 ; d’autre part, elle adopte une conception restrictive de l’autorité de chose jugée, qui ne fait pas échec à un recours ultérieur sur d’autres clauses d’un même contrat83.

Similairement, l’obligation pour le juge récemment consacrée de faire application des règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne, telle la responsabilité du fait des produits défectueux, s’étend aux « faits dont [le juge] est saisi »84. Par conséquent, l’obligation de relever d’office les moyens de droit, telle qu’elle est actuellement entendue, recouvre l’ensemble des faits dans le débat et ne saurait se limiter aux faits sur lesquels les parties ont spécialement attiré l’attention du juge. Il est à cet égard révélateur, lorsque dans le rapport précité sur les « chantiers de la justice » sont cités en exemples les États voisins de la France – Allemagne, Belgique et Royaume-Uni, que soit mentionnée leur obligation d’« appliquer d’office la règle de droit commandée par les faits de la cause »85. Commandée par les faits de la cause, non pas limitée aux faits spécialement invoqués par les parties.

Transition. Une obligation pour le juge de relever d’office les moyens de droit, limitée aux faits sur lesquels les parties « auraient spécialement attiré » son attention, se révèle ainsi plus restrictive que les actuelles obligations du juge. En vue de renforcer l’office du juge, faut-il pour autant admettre une obligation générale de relever d’office les moyens de droit que les faits dans le débat permettent de caractériser ? Le rapport expose les « fortes réserves, exprimées par les juridictions comme par les organisations syndicales »86 auxquelles se heurte la généralisation de l’obligation de relever d’office : d’une part, un transfert de responsabilité des avocats vers les juges, qui ne sont pas en mesure de l’assumer en l’état de leur charge de travail ; d’autre part, un nouveau contentieux susceptible d’être généré, portant sur la méconnaissance alléguée de cette obligation par le juge. La recherche d’une solution intermédiaire conduit à s’interroger sur un éventuel renforcement de l’office du juge à partir de la notion d’ordre public.

A – L’ordre public comme critère de l’office du juge ?

L’ordre public, emploi et déclin d’un critère déterminant de l’office du juge. La notion d’ordre public est directement mentionnée dans différentes dispositions du Code de procédure civile en lien avec l’office du juge. Il en va ainsi de l’article 76, qui fait état des règles de compétence d’attribution d’ordre public pouvant être relevées d’office. L’article 1038 est porteur à cet égard d’une véritable obligation : « Les exceptions de nationalité et d’extranéité ainsi que celle d’incompétence pour en connaître sont d’ordre public. Elles (…) doivent être relevées d’office par le juge »87. Par ailleurs, l’article 120 oblige le juge à relever d’office les exceptions de nullité, même si en pratique, rares en sont les illustrations jurisprudentielles. L’exigence d’habilitation du syndic par une délibération de l’assemblée générale des copropriétaires pour intenter une action en justice au nom du syndicat des copropriétaires fut un temps considérée comme telle88, avant que la Cour de cassation ne revienne sur cette qualification89. Ainsi qu’exposé, « [l]es règles sanctionnées par une exception de procédure sont tenues pour moins importantes que celles que sanctionne une fin de non-recevoir. Le législateur y voit volontiers, et non sans quelque raison, un refuge de la chicane. Aussi est-il de principe que le juge ne peut soulever d’office l’inobservation de ces règles (…). [L’article 120] n’est doté que d’un domaine d’application très restreint. En pratique, il n’intéresse guère que le défaut de pouvoir d’un représentant de l’État ou d’une collectivité publique »90. Les fins de non-recevoir d’ordre public, devant être relevées d’office conformément à l’article 125, résultent notamment de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours ou de l’absence d’ouverture d’une voie de recours. Par ailleurs, la Cour de cassation a caractérisé comme telles les règles déterminant la seule compétence du comptable public pour délivrer un titre de perception d’impôts91 et le pouvoir juridictionnel exclusif de la cour d’appel de Paris pour statuer en appel dans les litiges relatifs à l’application de l’article L. 442-6 du Code de commerce92. En ce qui concerne la motivation d’un recours, elle a estimé que le défaut de motivation d’un contredit constituait une fin de non-recevoir d’ordre public93. La Cour de cassation a précisé par ailleurs qu’« en matière d’état des personnes, les fins de non-recevoir ont un caractère d’ordre public »94. Ces diverses illustrations permettent de distinguer un ordre public qui se rattache aux règles essentielles d’organisation et de fonctionnement de la justice civile95 ou se rapporte aux droits subjectifs portés en justice. Difficile pour autant d’envisager une distinction claire entre ordre public procédural et ordre public substantiel, l’ordre public procédural étant principalement un ordre public de protection d’intérêts privés96.

Dans l’ordre administratif, le juge a l’obligation de relever d’office les moyens d’ordre public. Ceux-ci portent sur les règles relatives à la compétence des juridictions et la recevabilité des recours97. Il en existe également de nombreux concernant la matière litigieuse, identifiés par le Conseil d’État, de portée générale ou davantage spécifiques98. Parmi ces derniers figure le moyen tiré de la responsabilité sans faute99 et « le moyen tiré du principe qu’une personne, publique ou privée, ne peut pas être condamnée à payer une somme qu’elle ne doit pas »100, ce qui implique notamment le moyen tiré de l’absence de préjudice101 ou de lien direct de causalité102. Le moyen tiré de la nullité d’un contrat est également d’ordre public, par exemple en cas de défaut de consentement103 ou d’illégalité des stipulations convenues104.

Devant le juge judiciaire, la référence aux moyens d’ordre public a fait l’objet d’un déclin certain au profit de la seule référence aux moyens de droit105. Éminemment fluctuante et mystérieuse106, diffuse et fuyante107, protéiforme108, la notion d’ordre public suscite à juste titre la méfiance. Par ailleurs, au-delà de la difficulté à en définir les contours, cette notion est peu employée en raison de l’absence de régime procédural spécifique, contrairement à l’usage qui en est fait devant le juge administratif. Le nouveau Code de procédure civile, issu de la réforme opérée par le décret du 9 septembre 1971109, a en effet entendu ne faire aucune différence entre moyen de droit et moyen d’ordre public au stade du relevé du moyen. L’article 16 du nouveau Code de procédure civile prévoyait pourtant initialement que « le juge ne peut fonder sa décision sur les moyens de droit, autres que d’ordre public, qu’il a relevés d’office (…) sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ». Il soustrayait ainsi à la contradiction des parties les moyens d’ordre public. Ces mots « autres que d’ordre public » ont disparu du texte en vertu du décret du 20 juillet 1972110, alignant le régime des moyens d’ordre public sur celui des moyens de droit111. Le critère de l’ordre public aurait par conséquent vocation à reprendre toute son importance aux fins de distinguer la faculté de l’obligation de relever d’office les moyens de droit. Or, en se référant aux « règles d’ordre public issues du droit de l’Union européenne »112 devant être relevées d’office par le juge, la Cour de cassation invite dans sa décision précitée à la reprise du critère.

Contours traditionnels de l’ordre public et office du juge. La difficulté de déterminer les contours de l’ordre public ne doit pas faire perdre de vue l’idée essentielle contenue dans cette notion : la protection d’un intérêt général, qui doit prévaloir sur des intérêts privés éventuellement contraires. Cet intérêt général peut résider dans la sauvegarde d’intérêts particuliers, à l’instar de l’ordre public dit « de protection », tourné vers la défense d’intérêts catégoriels. De nombreux auteurs relevaient ainsi il y a déjà plus de 20 ans l’« essor d’un ordre public social de protection dont les règles ont pour objectif de sauvegarder les intérêts de certaines catégories de contractants en situation d’infériorité, par exemple les salariés ou les consommateurs »113. Sans se cantonner à ces catégories, l’ordre public de protection s’applique chaque fois que l’intérêt général implique la défense d’intérêts catégoriels.

Cette opposition entre ordre public et intérêts privés conduit à une distinction traditionnelle entre règles impératives et règles supplétives. Reprenant la définition de Planiol, « une disposition est d’ordre public toutes les fois qu’elle est inspirée par des considérations d’intérêt général qui se trouveraient compromises si les particuliers étaient libres d’empêcher l’application de la loi »114. Les règles d’ordre public sont les règles auxquelles les parties ne peuvent déroger. Il s’agit là de la vision traditionnelle de l’ordre public, applicable également à l’office du juge115, qui pourrait être reprise pour déterminer les moyens devant être relevés d’office. À cet égard, le droit international privé pourrait servir de guide, dans la mesure où le juge a l’obligation de relever d’office la règle de conflit lorsque les parties n’ont pas la libre disposition de leurs droits116. Toutefois, cette distinction traditionnelle entre droits disponibles et droits indisponibles fait depuis longtemps l’objet de critiques, tenant tant à ses difficultés de mise en œuvre qu’à sa pertinence117. Un nouveau système a pu être proposé, obligeant le juge à relever d’office la règle de conflit de lois en toute hypothèse, dès lors que l’élément d’internationalité est dans la cause, les parties devant ensuite conclure sur le droit applicable118. Plus largement, la disponibilité des droits ne devrait pas constituer le vecteur de l’office du juge. L’éventuel renforcement de son office invite en effet à s’affranchir de la notion d’ordre public pour redéfinir l’office du juge à partir de l’intérêt général, notion qui lui est sous-jacente.

B – Essai d’une redéfinition de l’office du juge à partir de l’intérêt général

L’intérêt général conditionnant l’intervention du juge : pallier l’ignorance des parties. La disponibilité des droits, qu’elle permette aux parties de renoncer à des droits, de transiger ou de soumettre leur différend à l’arbitrage, ne doit pas avoir de conséquences en tant que telle sur l’office du juge. En effet, il n’apparaît pas contradictoire d’obliger le juge à relever d’office un moyen de droit tout en permettant aux parties de s’accorder pour l’écarter par la suite. Les parties en ont pris connaissance, prennent conscience de ce à quoi elles renoncent et affirment leur liberté d’opérer un tel choix, le juge ne devant pas ici interférer avec leurs attentes. Or si le juge n’a pas préalablement introduit le moyen de droit concerné dans le débat, le doute subsiste quant à cette volonté réelle des parties.

Pour ces mêmes motifs, le juge ne devrait pas être dans l’impossibilité de relever d’office certains moyens de droit, comme c’est le cas à l’heure actuelle. En effet, le juge est empêché d’agir pour faire prévaloir la volonté des parties. Un auteur l’expose, à propos du moyen tiré de la prescription ou de certaines règles de compétence d’attribution, « [d]ans ces deux hypothèses, le Code semble présumer que les parties ont délibérément omis de relever d’office le moyen de droit et qu’elles ont ainsi manifesté leur accord tacite pour le contourner : il présume leur volonté de voir leur litige tranché par la justice malgré la prescription, ou encore celle de proroger conventionnellement la compétence. C’est alors la volonté du législateur ou du pouvoir réglementaire que de donner un sens à un comportement d’abstention des parties – abstention de relever un moyen »119. Dans le même sens, l’article 1126 du Code de procédure civile interdit au juge, saisi d’une demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal et statuant en présence du défendeur, de relever d’office le moyen tiré du défaut d’expiration du délai de deux ans de cessation de la communauté de vie entre les époux. Pour parvenir aux mêmes fins, il suffirait d’admettre la possibilité pour les parties de lier le juge quant à leur volonté de le voir trancher le litige, alors même que l’action est prescrite, qu’elle n’est pas recevable ou que le litige relève d’une autre juridiction, de la même façon qu’elles peuvent actuellement, pour les droits dont elles ont la libre disposition, le lier par les qualifications et points de droit auxquels elles entendent limiter le débat120. Sans accord contraire des parties, le juge disposerait toujours de la faculté de relever d’office les moyens de droit. Il pourrait par ailleurs dans certaines hypothèses être dans l’obligation de relever d’office certains moyens de droit.

L’intérêt général façonnant l’intervention du juge : renverser l’issue du litige. L’office du juge mérite d’être articulé avec le principe qui jalonne son intervention, à savoir le principe dispositif. Le juge est tenu par les termes du litige. Il a ainsi pu être avancé que « [l]’essentiel, pour qu’il n’y ait pas de modification de l’objet du litige, réside dans le fait que le juge ne modifie pas le résultat économique et social recherché par les parties »121. Si ce même raisonnement est transposé à son obligation de relever d’office un moyen de droit, celle-ci serait présente lorsque le moyen de droit, malencontreusement omis par les parties, permet ou à l’inverse fait obstacle au résultat économique et social qu’elles recherchent. Par conséquent, il ne s’agit pas d’identifier une liste de moyens d’ordre public devant être relevés d’office en toute hypothèse, mais de contraindre le juge à relever d’office un moyen de droit dans un litige déterminé en raison des conséquences qu’il suscite dans le débat. L’intérêt général justifierait l’intervention du juge uniquement lorsque cette intervention s’avère déterminante pour l’issue du litige. Ainsi, le juge aurait l’obligation de relever d’office les règles relatives à la responsabilité du fait des produits défectueux si la victime ne peut obtenir réparation sur le fondement qu’elle invoque, par exemple si la responsabilité est contractuelle et qu’une clause élusive de responsabilité fait échec à sa demande en réparation. En revanche, si une indemnisation même moindre demeure possible sur le fondement invoqué par l’une des parties, un tel devoir ne pèserait pas sur le juge, son intervention ne s’avérant pas déterminante pour l’issue du litige. Similairement, le juge aurait l’obligation de relever d’office le caractère abusif d’une clause uniquement si l’annulation de la clause fait obstacle à l’exécution du contrat recherchée en justice. Dès lors, l’intervention du juge serait conditionnée par son degré d’importance, lié aux conséquences du moyen de droit omis dans la détermination des droits et devoirs des parties. Seront au contraire écartés les moyens de droit, non soulevés par les parties, qui ne bouleversent pas l’issue du litige, et ce même s’ils conduiraient à un résultat quelque peu différent. En toute hypothèse, l’intervention du juge nécessiterait que le moyen de droit en cause puisse se déduire des faits présents dans le débat. Il incomberait au demandeur au pourvoi de démontrer qu’un autre fondement juridique, non relevé d’office, aurait renversé l’issue du litige, pour que les juges du fond concernés puissent encourir une censure de la Cour de cassation. Ainsi, il ne s’agit pas d’identifier in abstracto des moyens d’ordre public. Seuls de rares moyens devront en toute hypothèse être relevés d’office, tels ceux qui résultent de l’inobservation des délais dans lesquels doivent être exercées les voies de recours.

Le renforcement de l’office du juge dépendrait certes de litiges déterminés. Toutefois, la Cour de cassation fait elle-même preuve d’un certain pragmatisme, lorsqu’elle développe en droit international privé l’exception d’équivalence : « l’équivalence entre la loi appliquée et celle désignée par la règle de conflit – en ce sens que la situation de fait constatée par le juge aurait les mêmes conséquences juridiques en vertu de ces deux lois – justifie la décision qui fait application d’une loi autre que la loi compétente »122. En validant la décision fondée sur une loi dont les conséquences juridiques sont équivalentes, même s’il ne s’agit pas de la loi qui aurait dû être appliquée à l’issue du raisonnement conflictualiste, l’exception d’équivalence permet d’atténuer la rigueur de l’obligation pour le juge de relever d’office l’application de la loi étrangère lorsque les droits sont indisponibles. S’inspirant dans une certaine mesure de cette solution, les juges du fond n’auraient pas l’obligation de relever d’office le moyen de droit qui conduit à un résultat « équivalent » à celui attendu par les parties, qu’il s’agisse d’accorder ou de faire échec à leurs prétentions. L’office du juge se trouverait par ce biais renforcé sans trop alourdir sa tâche, au service d’un rôle attendu au sein de la cité.