A – Modalités du recours

Les inscriptions sur les listes sont élaborées en deux temps : celui du dépôt de candidature et de l’examen par l’organe compétent de la cour d’appel, et celui de l’inscription sur la liste.

Dans un premier temps, conformément à l’article 4, alinéa 2, du décret, après avoir été adressée au premier président de la cour d’appel, la demande d’inscription est instruite par le conseiller de la cour d’appel chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs et de coordonner leur action dans le ressort de la cour d’appel. À cette occasion, il vérifie que le candidat remplit les conditions posées par l’article 2 du décret10. Il peut recevoir le candidat et recueillir tout renseignement sur les mérites de celui-ci ainsi que tous les avis qui lui paraissent nécessaires. Aucune audition n’est impérative et l’assemblée générale des magistrats « n’est pas tenue d’entendre » le candidat11.

Dans un second temps, en vertu de l’article 5 du décret, vient le moment de l’inscription sur la liste. La compétence en revient à l’assemblée générale des magistrats du siège de la cour d’appel12 qui « dresse la liste des médiateurs en matière civile, commerciale et sociale ». Les personnes – morales ou physiques – sont mentionnées sur la liste pour une période de 3 ans (art. 7). La présence sur la liste peut être altérée en raison du comportement fautif ou de la volonté du médiateur. De telles circonstances donnent lieu respectivement soit à la « radiation-sanction » (art. 8), soit à la « radiation-retraite » ou au retrait temporaire de la liste13. Les espèces de 2018 rapportées sont relatives uniquement au refus d’inscription sur la liste. À cet égard, la « radiation-sanction » relève de « l’assemblée générale des magistrats du siège ou, le cas échéant, par la commission restreinte, sur le rapport du conseiller chargé de suivre l’activité des conciliateurs de justice et des médiateurs, après avis du procureur général » (art. 8, al. 1er) tandis que la « radiation-retraite » et le retrait temporaire entrent dans le champ de compétence du « premier président après avis du procureur général » (art. 8, in fine).

Cela étant, qu’il s’agisse d’un refus ou d’une radiation, le régime juridique du recours est identique et ressort de l’article 9 du décret. Selon ce dernier, « la décision de refus d’inscription ou de radiation ne peut donner lieu qu’à un recours devant la Cour de cassation. Ce recours est motivé à peine d’irrecevabilité. Il est formé dans un délai d’un mois, par déclaration au greffe de la Cour de cassation ou par lettre recommandée avec demande d’avis de réception adressée à ce greffe. Le délai court, à l’égard du procureur général, du jour de la notification du procès-verbal de l’assemblée générale ou, le cas échéant, de la commission restreinte établissant la liste des médiateurs civils et commerciaux et des médiateurs familiaux et à l’égard du médiateur, du jour de la notification de la décision ».

Sur la décision de refus, la deuxième chambre civile veille sur l’existence d’une motivation pertinente. On l’a écrit précédemment : la décision de refus doit être motivée (art. 9). Dans la mesure où ce motif doit permettre « au candidat de connaître les éléments qui manqueraient à son dossier », la seule mention que le dossier est incomplet « équivaut à une absence de motivation »14. Cela étant, dans une autre décision du 18 octobre 2018, le recours contre une décision de refus a été rejeté en raison de l’« imprécision du dossier » et du fait qu’il ne comporte « pas assez d’éléments d’appréciation sur l’expérience »15. Toutefois, dans cette espèce, qui n’est pas exempte de critiques, après avoir transmis dans un premier temps les pièces requises, la candidate a mis plus d’un mois pour faire acheminer le formulaire de candidature complété et accompagné des documents justificatifs, alors qu’il lui avait été demandé de le fournir « dans les meilleurs délais ».

B – Fondements du recours

Les quatre décisions du 27 septembre 2018 concernent toutes la remise en cause de la motivation des décisions de refus sur le fond. Ces quatre premières décisions forment la colonne vertébrale du régime juridique du recours contre un refus et sont corroborées par les décisions postérieures du 18 octobre 2018.

Quant aux décisions du 27 septembre 2018 publiées16, elles visent des fondements portant sur l’interprétation des textes réglementaires et, en l’occurrence, sur l’article 2 du décret du 9 octobre 2017. Donnant lieu à annulation des décisions de refus, les deux arrêts évoquent la méconnaissance et la violation de ce texte17.

Dans la première décision publiée18, le refus d’inscription est fondé sur l’absence de diplômes de l’impétrant. Dans la seconde espèce publiée19, le rejet de la demande d’inscription sur la liste est motivé par la « connaissance du contexte local et un surcoût de la médiation du fait de l’éloignement géographique »20.

Quant aux décisions du 27 septembre 2018 inédites21, elles sont attaquées sur la motivation du refus qui est considérée comme insuffisante. Pour ces deux contentieux, les recours n’aboutissent pas, les refus étant exempts d’erreur manifeste d’appréciation. Dans la première espèce inédite22, la demande « a été rejetée en raison d’un certificat EPMN d’aptitude à la profession de médiateur obtenu très récemment (2016) et d’une pratique insuffisante de la médiation ». À cet égard, est insuffisante à démontrer cette aptitude, notamment la réalisation de « médiations dans des entreprises, [la participation] à des foires internationales et [l’intervention] auprès des mairies des différentes communes de Gironde depuis bientôt trois ans ». Enfin, dans l’autre espèce inédite23, le rejet s’explique « en raison d’une formation initiale très récente24 et d’une absence de pratique de la médiation judiciaire ». Là encore, la pratique est jugée insuffisante. En l’occurrence, il est implicitement jugé – à juste titre – que l’exercice d’autres professions ayant une mission d’intermédiaire n’est pas pertinent. Il en est ainsi de « la qualité d’agent immobilier » dans la mesure où cette « profession consiste à rapprocher deux parties contractantes en suscitant l’adhésion »25. Sans nier les éventuels règlements de différends qu’impliquent cette profession, l’expérience professionnelle qui s’y attache n’est pas équivalente à celle d’un médiateur ou d’un conciliateur.

Toujours sur les conditions de fond, toutes les décisions concernent des personnes physiques. Toutefois, l’inscription intéresse également les personnes morales. Or, pour ces dernières, les conditions subissent une légère adaptation (art. 3). Il est vraisemblable que des interrogations surgiront pour l’avenir, notamment en cas de changement de dirigeants de la personne morale concernée.

Cependant, on peut imaginer d’autres moyens appuyant une annulation du refus d’inscription sur la liste. Sur la compétence de l’autorité, elle peut varier selon les hypothèses, notamment en fonction de l’organisation retenue par chaque cour d’appel. Par exemple, des confusions peuvent apparaître lorsque l’assemblée générale délègue l’établissement de la liste à une commission restreinte, comme le permet l’article 5 du décret. Cela étant, il a été jugé que l’existence de cette délégation est portée à la connaissance du candidat26. Sur la régularité de la procédure d’inscription, plusieurs chausse-trappes peuvent être relevées : l’une concerne le moment de l’établissement de la liste qui a lieu au mois de novembre (art. 5, al. 1er) ; l’autre se rapporte aux conditions de délégation à la commission restreinte (art. 5, al. 2).

A – Appréciation stricte des conditions relatives à la qualité du médiateur

L’appréciation stricte est réservée aux deux premières conditions. À ce titre, la deuxième chambre civile impose deux règles directrices dans l’évaluation des candidatures.

Tout d’abord, de manière implicite, l’ensemble des arrêts de 2018 insiste sur l’indépendance d’évaluation vis-à-vis des autres textes. En énonçant que des conditions sont nécessaires « indépendamment de celles requises par des dispositions propres à certains domaines particuliers et de celles spécialement prévues à l’article 131-5 du CPP pour l’exécution d’une mesure de médiation », le décret de 2017 opère une distinction qui se veut respectueuse des autres conditions posées en vue de réaliser d’autres objectifs. Effectivement, les conditions prévues par le décret de 2017 ne sont présentes qu’en vue de l’inscription sur la liste des médiateurs. En revanche, d’autres textes posent des conditions supplémentaires en vue d’accéder à d’autres buts. Ainsi l’article 131-5 du CPP énonce deux autres conditions pour l’exécution d’une médiation judiciaire, notamment « posséder, par l’exercice présent ou passé d’une activité, la qualification requise eu égard à la nature du litige » et « présenter les garanties d’indépendance nécessaires à l’exercice de la médiation ». D’ailleurs, il convient de souligner une subtilité dans les textes car l’article 131-5 demande à ce que la formation ou l’expérience soit « adaptée » à la pratique de la médiation alors que l’article 2 du décret prévoit que la formation ou l’expérience en atteste. Par voie de conséquence, l’inscription sur la liste peut être obtenue sans pour autant que l’impétrant(e) ne remplisse les autres conditions spéciales prévues pour satisfaire à d’autres finalités. En ce sens, on peut considérer qu’aucune référence ne peut être faite à d’autres critères existants sur d’autres fondements, notamment ceux énoncés pour des domaines spéciaux comme la médiation familiale27.

Ensuite, le caractère strict de l’appréciation apparaît au travers de deux limites rappelées par la deuxième chambre civile.

Premièrement, les arrêts publiés du 27 septembre 201828 considèrent clairement que la décision de refus d’inscription ne peut pas reposer sur des critères étrangers au texte : l’autorité compétente ne peut pas faire reposer sa motivation sur des critères qui ne sont pas prévus expressément par les textes. En ce sens, l’un des arrêts29 annule la décision de refus dans la mesure où celle-ci s’appuyait sur « une méconnaissance du contexte local et un surcoût de la médiation du fait de l’éloignement géographique ». Absents du décret de 2017, ces critères ne sauraient fonder une quelconque décision de refus. De manière explicite, la deuxième chambre civile l’a énoncé dans une décision publiée postérieure du 18 octobre 2018 qui énonce que « les médiateurs peuvent solliciter leur inscription auprès d’une cour d’appel, sans condition de résidence ou d’activité »30.

Deuxièmement, l’article 2 du décret se lit strictement. Ainsi, selon l’une des décisions publiées31, « il n’est pas exigé du candidat un diplôme, mais la justification d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation ». Une formation n’équivaut pas à un diplôme, et inversement. En substance, la formation consiste en la transmission de connaissances utiles et pertinentes à l’exercice d’une activité, tandis qu’un diplôme est une validation de la compréhension et de la maîtrise des connaissances par une série d’évaluation. Or, le texte réglementaire précise que seule une formation est impérative et non un diplôme. Une décision de rejet ne peut pas être fondée sur l’absence de diplôme.

Cependant, sur certains aspects, l’assemblée générale des magistrats conserve une certaine marge de manœuvre dans la sélection des personnes pouvant figurer dans la liste, ce qui se traduit par une appréciation souple des conditions requises par le décret.

B – Appréciation souple de la condition relative à l’aptitude à la pratique de médiation

Le décret requiert une troisième et dernière condition qui se cumule avec les deux premières. Justification doit être donnée « d’une formation ou d’une expérience attestant l’aptitude à la pratique de la médiation » (art. 2, 3°). La formation ou l’expérience atteste de l’aptitude à la pratique de la médiation. À suivre littéralement le texte réglementaire, cette troisième condition renferme une alternative : dépourvue de formation, une personne pourrait néanmoins figurer sur la liste grâce à son expérience acquise avec le temps ; inversement, une personne ayant suivi une formation « attestant l’aptitude à la pratique de la médiation ». Il ressort des décisions inédites du 27 septembre 201832 que l’assemblée générale dispose d’une appréciation relativement discrétionnaire sur cette troisième condition.

Dès lors, l’assemblée générale peut jauger la capacité de la personne concernée et évincer celles parmi ces personnes qui n’ont soit aucune formation, soit aucune expérience. Dans la même optique, sont écartées les personnes dont la formation est temporellement trop rapprochée de leur demande d’inscription sur la liste. C’est en ce sens que se dirige la deuxième chambre civile. Dans la première décision inédite du 27 septembre 2018, la demande « a été rejetée en raison d’un certificat d’aptitude à la profession de médiateur obtenu très récemment (2007) pratiques insuffisantes de la médiation »33. Dans la seconde décision inédite du 27 septembre 2018, la demande d’inscription est rejetée « en raison d’un certificat EPMN d’aptitude à la profession de médiateur obtenu très récemment (2016) et d’une pratique insuffisante de la médiation »34. Pour chacune de ces décisions, la deuxième chambre civile estime que l’assemblée générale n’a commis aucune erreur manifeste d’appréciation35.

Par ailleurs, cette souplesse s’avère nécessaire dans la mesure où certaines candidatures sont trompeuses. Ainsi en est-il d’un arrêt du 18 octobre 2018 où l’assemblée générale des magistrats avait opposé un refus « en l’absence d’expérience déterminée ainsi que de formation à la médiation » du candidat36. Dans cet arrêt, le refus d’inscription pourrait, de prime abord, heurter la logique. Pourquoi opposer un refus alors que le candidat « fait valoir qu’il a été admis en qualité de médiateur par le barreau (…) il y a plus de vingt ans, qu’il est inscrit en cette qualité auprès du CIMA depuis 2004 et que plusieurs médiations mettant en cause des relations commerciales complexes lui ont été confiées depuis cette date ». En outre, « il est présent aux formations obligatoires ». Quelle meilleure candidature pourrait être déposée ? Pourtant, l’habit ne fait pas le moine : la qualité de médiateur ne se confond pas avec l’exercice de cette qualité. Or, il s’avère qu’« au vu des pièces produites », la cour d’appel n’a pas été dupe : « Être » n’est pas suffisant et ne se confond pas avec « pratiquer » ou « se former ».