La perte de chance à l’épreuve de la réparation intégrale et de l’office du juge

I – La perte de chance au regard du principe de réparation intégrale

Dans les deux affaires, les sociétés demanderesses reprochaient aux juges du second degré d’avoir refusé d’indemniser une perte de chance de ne pas subir un dommage, dont ils constataient l’existence, au seul motif que celles-ci s’étaient borné à demander la réparation intégrale de leur préjudice. Ce principe cardinal de la responsabilité civile postule que l’indemnisation du préjudice soit totale, c’est-à-dire qu’il n’en résulte pour la victime ni perte ni profit. Il s’ensuit que l’indemnisation ne doit pas aboutir à un quelconque appauvrissement ou enrichissement de la victime. Classiquement, la Cour de cassation retient que « le propre de la responsabilité civile est de rétablir aussi exactement que possible l’équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l’acte dommageable n’avait pas eu lieu »3. Parfois qualifié d’« utopie »4 ou de « fiction »5, le principe de réparation intégrale suppose une équivalence entre l’indemnisation et le dommage. La réparation doit être intégrale à la fois dans son assiette et dans son étendue6. Selon une formule désormais classique, il faut « réparer tout le préjudice, rien que le préjudice ». Ainsi, le droit de la responsabilité civile est gouverné par l’idée qu’il faille replacer la victime dans la situation qui était la sienne avant qu’elle ne subisse le dommage. Comme le résumait Jean Carbonnier, « il faut réparer le mal, faire qu’il semble n’avoir été qu’un rêve »7.

Toutefois, lorsqu’il existe une incertitude quant à la réalisation du dommage final, la réparation intégrale ne saurait être admise. Afin de contourner cette difficulté et de venir en aide aux victimes, la Cour de cassation fait alors appel à une notion particulière : la perte de chance.

Cette dernière repose sur l’existence d’une chance (et non d’un risque), c’est-à-dire sur « la probabilité de survenance d’un événement heureux »8. Elle se présente comme un « palliatif »9 permettant d’obtenir une indemnisation qui n’aurait pu être obtenue en suivant la voie dite « normale ». Elle repose sur l’idée que, s’il n’est pas certain que le fait générateur ait causé le dommage, – sa réalisation reposant sur un aléa, – il est, en revanche, indéniable que le fait générateur a privé la victime de la chance d’éviter le dommage. À cet égard, « la jurisprudence considère que la perte d’une chance réelle et sérieuse constitue un préjudice certain appelant réparation et qu’elle consiste dans la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable »10, encore que le caractère sérieux de la perte soit quelque peu remis en cause par la Cour de cassation lorsqu’elle admet « la réparabilité d’une perte de chance même minime »11.

Parfois considérée comme un préjudice autonome, la perte de chance présenterait surtout une « autonomie à géométrie variable »12. Ainsi, si elle constitue un préjudice distinct de l’entier dommage, elle n’en reste pas moins dépendante13, dans la mesure où « l’indemnisation se mesure aux chances qu’avait la victime d’éviter le dommage invoqué, c’est-à-dire à la probabilité de réalisation de l’avantage espéré ou d’évitement de la perte subie, mais aussi à l’importance du préjudice finalement subi, dont la perte de chance représente une fraction »14. C’est précisément parce qu’elle est dépendante du dommage final que la perte de chance peut ici être envisagée. En effet, elle ne permet qu’une réparation partielle de l’entier dommage.

Cela étant, la Cour de cassation se prononce, dans les deux espèces soumises à son analyse, en faveur d’une indemnisation sur le fondement de la perte de chance. En cela, la Cour régulatrice approfondit sa jurisprudence en la matière, conservant une ligne de conduite protectrice à l’égard de la victime. Effectivement, selon elle, « toute perte de chance ouvre droit à réparation »15, si bien que le juge qui en constate l’existence ne saurait priver la victime de toute indemnisation.

En somme, la perte de chance constitue une astuce destinée à permettre une indemnisation fragmentaire. Or, en procédant tel qu’ils l’ont fait, les hauts magistrats invitent à reconsidérer l’office du juge.

II – La perte de chance au regard de l’office du juge

La Cour de cassation estime, dans chacune des deux espèces, que le juge qui constate l’existence d’un préjudice résultant d’une perte de chance ne peut laisser la victime sans indemnisation, ce, alors même que ce fondement n’a pas été invoqué par la partie demanderesse. Il est tenu de se prononcer, voire de se saisir, de cette question. C’est un mécanisme qui s’apparente à une auto-saisine. La Cour régulatrice semble instituer un nouveau cas d’auto-saisine : de sa propre initiative le juge peut examiner la perte de chance, même si cela n’a pas été envisagé dans les prétentions des parties. Pour autant, ce n’est pas « une auto-saisine d’instance »16 classique, mais davantage une « auto-saisine de l’objet du litige ».

Une telle solution ne peut qu’interroger au regard de l’office dévolu au juge. Certes, certains s’interrogent pour savoir si le juge « doit demeurer le spectateur impassible du débat judiciaire »17. Or, il appartient à ce dernier de ne pas dénaturer l’objet du litige, lequel est déterminé par les prétentions respectives des parties, en application de l’article 4 du Code de procédure civile. Ces dernières ont l’initiative du procès et le droit d’en fixer le contenu, de sorte qu’il est commun de considérer que « le procès est la chose des parties ». Pour le dire autrement, elles disposent d’un « droit à la maîtrise de la matière litigieuse »18. Comme le souligne un auteur, « le juge ne doit pas trancher le litige selon les règles qu’il estime applicables dès lors que la mise en œuvre de ces règles aurait pour conséquence d’adjuger à un plaideur autre chose que ce qu’il demande, donc de modifier l’objet du litige »19.

Partant, les arrêts posent en filigrane la question du respect du principe dispositif. Si ce principe directeur du procès civil a vu ses contours redéfinis plus strictement au regard du principe d’initiative20, force est d’admettre qu’il impose toujours au juge de statuer omnia petita. Autrement dit, ce dernier « doit se prononcer sur tout ce qui est demandé et seulement sur ce qui est demandé », conformément à l’article 5 du Code de procédure civile. Il ne doit juger ni en deçà ni au-delà de ce qui lui est réclamé.

En l’occurrence, en substituant le fondement invoqué par la partie lésée par la perte de chance, la haute juridiction a statué ultra petita. Cette entorse au principe dispositif vise à suppléer la carence de la victime qui a mal qualifié sa demande. Ainsi, le justiciable qui réclame davantage que ce à quoi il n’a droit ne saurait nécessairement voir sa demande ipso facto rejetée.

Il est, dès lors, permis de s’interroger : la perte de chance n’est-elle pas devenue, en matière contractuelle et extracontractuelle, un moyen, voire une prétention, que le juge doit relever d’office ? L’on sait que l’obligation pour le juge de ne pas dénaturer les écrits a été étendue en matière procédurale, afin d’en faire un véritable « principe procédural »21. Ce principe concerne notamment les prétentions et les conclusions des parties. Or, en procédant comme elle le fait dans les deux arrêts rapportés, la Cour de cassation vient bel et bien dénaturer les prétentions des parties, si bien qu’elle semble apparemment se contredire.

Nonobstant, la solution retenue traduit une certaine bienveillance de sa part à l’égard de la victime, puisqu’elle tend à rétablir une certaine équité, en évitant que la partie lésée ne se trouve privée de toute indemnisation. Dès lors, il incombe désormais au juge « d’inviter les parties à présenter leurs observations quant à l’existence d’une perte de chance », ce qui permet de faire le lien avec le principe du contradictoire.

Ce faisant, il est possible de pousser la réflexion plus loin, dans la mesure où cette exception prétorienne au principe dispositif n’est pas sans évoquer, mutatis mutandis, celle prévue dans certains contentieux spéciaux, notamment en droit de la famille. En effet, l’article 1076-1 du Code de procédure civile prévoit, en matière de prestation compensatoire, que « lorsqu’une des parties n’a demandé que le versement d’une pension alimentaire ou d’une contribution aux charges du mariage, le juge ne peut prononcer le divorce sans avoir invité les parties à s’expliquer sur le versement d’une prestation compensatoire ». Cette obligation légale vient affaiblir la portée du principe dispositif22, afin de protéger l’époux qui a péché par défaut de prévoyance, lui offrant une ultime chance d’obtenir ladite indemnité à laquelle il aurait pu prétendre, alors même que cette dernière n’était initialement pas demandée. Il en va, pour ainsi dire, désormais de même, en matière contractuelle et extracontractuelle, pour la partie lésée, comme en attestent les affaires ici traitées.

Finalement, il est permis d’affirmer que la Cour de cassation, réunie en assemblée plénière, vient autoriser le juge à s’affranchir de l’objet du litige, à s’auto-saisir sur une prétention non formulée, afin de fournir une protection minimum à la victime. Mais cette quête du droit à réparation ne va-t-elle pas à l’encontre des principes directeurs du procès civil, principes essentiels pour garantir une justice impartiale ? Ne conduit-elle pas le juge à préjuger23 d’une situation et d’une réparation ?