A – Une mise à l’écart inhérente à la notion de forfait

6. Historiquement, un forfait est une adaptation de l’anglais forfeit (1829) emprunté lui-même à l’ancien français (forfet, forfait, crime) au XIVe siècle. Au XVIIe siècle, il a été employé pour désigner, dans le vocabulaire hippique, une indemnité que devait payer le propriétaire s’il ne faisait pas courir un cheval qu’il avait engagé dans une course. Ainsi, l’expression « déclarer forfait » signifie abandonner une épreuve24.

7. En matière conventionnelle, un forfait est un mode de détermination du prix par lequel une des parties s’oblige à faire ou à fournir quelque chose pour un certain prix fixé à l’avance. Il correspond également à une convention par laquelle une des parties s’oblige à faire ou à fournir quelque chose pour un prix global immuable, fixé dès l’origine invariablement (à perte ou gain)25. En matière fiscale, enfin, un forfait renvoie à une évaluation approximative du revenu des personnes non salariées pour déterminer leur imposition.

Il faut déduire de ce qui précède qu’un forfait suppose au moins deux éléments : la fixation ou la détermination à l’avance d’un montant et/ou une certaine approximation, voire une déconnexion entre ce prix et la réalité. Ainsi, dans l’hypothèse d’un forfait, il serait difficile de prendre en compte toute l’étendue réelle d’une situation ou de prendre en compte les spécificités liées à une activité et les conséquences qui en découleraient. Le forfait serait alors le domaine d’une approche abstraite.

8. Lorsque le législateur emploie la notion de forfait dans des domaines autres que la responsabilité civile, il prend soin soit de prévoir les modalités de calcul de ladite somme26, soit d’en déterminer le montant27, soit de définir l’existence d’un plafond ou d’un plancher28. Parfois, il reste muet, notamment lorsqu’il emploie le mot « forfait » pour indiquer qu’un montant doit être déterminé à l’avance par une autorité compétente29. Dans le domaine de la propriété intellectuelle, l’intérêt du forfait serait de dispenser le titulaire des droits (de propriété intellectuelle) d’avoir à démontrer l’ampleur de son préjudice30. Mais, quel que soit le domaine où le forfait est envisagé, il existe un flou autour des différents régimes d’indemnités forfaitaires.

9. Le risque inhérent à un système d’indemnisation forfaitaire est en effet celui d’une « mauvaise » réparation qui se traduirait par l’octroi à la victime d’une indemnité d’un montant trop important ou trop faible ; c’est là l’une des conséquences de son détachement par rapport à la notion de préjudice. Néanmoins, l’indemnité forfaitaire ne consiste pas nécessairement à limiter l’indemnisation de la victime, mais elle procède de la volonté d’introduire une certaine égalité31 de la réparation, à favoriser certaines activités ou à assurer la sécurité juridique32. Cet argument est d’ailleurs régulièrement mis en avant par le législateur33 lorsqu’il envisage de déroger à la réparation intégrale du préjudice.

10. En effet, les dommages et intérêts forfaitaires contribuent à corriger la rigueur du principe de la réparation intégrale pour l’auteur de l’acte dommageable, le système de la réparation intégrale étant exclusivement tourné vers la protection de la victime. L’indemnisation forfaitaire apparaît alors, d’un certain point de vue, comme un outil de rééquilibrage du droit de la responsabilité civile. Le défi consiste alors à clarifier son régime afin qu’elle reste le plus possible, connecté au préjudice. C’est à ce prix que l’indemnité forfaitaire jouerait pleinement son « rôle » au moment de la réparation. Dans le cas contraire, l’indemnisation forfaitaire serait une porte ouverte à l’arbitraire du juge au moment de l’évaluation du préjudice. Ce risque d’arbitraire est d’ailleurs entretenu par une consécration désorganisée des dommages et intérêts forfaitaires.

B – Une mise à l’écart entretenue par une consécration désorganisée des dommages et forfaitaires

11. Transposé dans le droit de la responsabilité civile, le terme « forfait » apparaît sous les traits d’une autre notion : l’« indemnisation forfaitaire » ou encore « somme forfaitaire ». Deux remarques découlent de la détermination des régimes d’indemnités forfaitaires par le législateur. La première est relative à la mise à l’écart du préjudice comme étalon de mesure de la réparation. La seconde a trait à l’absence d’une ligne directrice au moment de la consécration des dommages et intérêts forfaitaires.

Ainsi, par exemple, en matière extra-contractuelle, la notion de dommages et intérêts forfaitaires apparaît comme une notion « multi-facettes », recouvrant plusieurs réalités. En effet, en matière contractuelle ou dans d’autres domaines tels que le transport (terrestre34, aérien35, maritime et postal36) ou le nucléaire37, le législateur a fixé en avance et parfois, de manière invariable, la somme qui sera allouée à une victime.

12. En matière de transport terrestre, la responsabilité de l’entrepreneur de manutention ne peut en aucun cas dépasser les montants fixés par les textes réglementaires, à moins qu’une déclaration de valeur ne lui ait été notifiée38. En matière aérien, les passagers reçoivent une indemnisation dont le montant est fixé à : 250 euros pour tous les vols de 1 500 kilomètres ou moins ; 400 euros pour tous les vols intracommunautaires de plus de 1 500 kilomètres et pour tous les autres vols de 1 500 à 3 500 kilomètres ; 600 euros pour tous les vols39. Dans le domaine de l’énergie nucléaire, le montant maximum de la responsabilité de l’exploitant est fixé à 91 469 410,34 euros pour un même accident nucléaire. Ce montant est réduit à 22 867 352,59 euros pour un même accident nucléaire lorsque ne sont exploitées sur un site déterminé que des installations à risque réduit. En revanche, lorsqu’il s’agit des dommages causés par plusieurs accidents distincts40, le montant maximum de la responsabilité de l’exploitant est fixé à 700 millions d’euros.

13. Or, contrairement à la responsabilité contractuelle41, en matière délictuelle, le législateur n’a fixé ni par avance ni de manière invariable la somme qui sera attribuée à une victime. De ce mutisme du législateur, il pourrait être déduit, par défaut, que toutes les fois où des dommages et intérêts sont alloués alors qu’ils ne sont pas assis sur le préjudice, tout le préjudice, mais rien que le préjudice, alors il s’agirait d’une indemnisation forfaitaire.

Mais une telle déduction serait hâtive si l’ambiguïté n’était pas levée entre, d’une part, les dommages et intérêts forfaitaires et, d’autre part, ceux assortis d’un plancher ou d’un plafond. Par exemple, en matière d’accidents professionnels, les articles L. 452-1 et suivants du Code de la sécurité sociale prévoient une majoration de l’indemnité forfaitaire à allouer à la victime. Si la victime est atteinte d’un taux d’incapacité permanente (IPP) de 100 %, cette indemnité forfaitaire est égale au montant du salaire minimum légal en vigueur à la date de consolidation.

14. La confusion est encore observée dans le Code de la propriété intellectuelle. En effet, à la suite de la loi du 29 octobre 200742 et la loi du 11 mars 201443, relatives à la lutte contre la contrefaçon, le législateur, pose pour chacun des droits, que « la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire ». Dans l’hypothèse de tous les droits de propriété intellectuelle44 à l’exception des indications géographiques45, le législateur prévoit expressément un plancher de la somme forfaitaire. Celle-ci doit être supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte. Cette somme n’est pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral causé à la partie lésée. L’on note dans cette hypothèse que les dommages et intérêts sont, certes, forfaitaires, mais le juge doit tenir compte des sommes qui auraient été dues si un contrat avait été conclu. Cela suppose, dans ces hypothèses, que pour évaluer le préjudice, le juge prend en compte, d’une part, les gains manqués et le préjudice moral subis par le titulaire de droit de propriété intellectuelle et, d’autre part, les bénéfices réalisés par le contrefacteur. L’évaluation des dommages et intérêts forfaitaires est donc, dans ces cas, encadrée.

Or, s’agissant des indications géographiques, la démarche du législateur est plus surprenante. Il pose simplement que « la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire ». Cela semble signifier que dès lors que les dommages et intérêts forfaitaires sont demandés, dans le cadre de l’article L. 722-6 du Code la propriété intellectuelle le juge n’a plus à prendre en considération les trois éléments cités à l’alinéa 1er, c’est-à-dire : gains manqués, bénéfices réalisés et préjudice moral. Se pose alors la question de savoir comment le juge doit-il fixer les dommages et intérêts. Cela pourrait être de nature à rendre l’évaluation du montant de l’indemnisation quelque peu arbitraire comme le montre une décision46.

15. En l’espèce, une société de pizzas à emporter avait mis à son menu une pizza au Comté AOP (appellation d’origine protégée) en utilisant l’appellation Comté dans la dénomination de la pizza commercialisée sous le nom « sensation Comté ». Pendant trois semaines de campagne publicitaire la société de pizzas a vendu cinq pizzas sous ce nom et son chiffre d’affaires a baissé durant cette période. Dans ces pizzas, le Comté a été associé à d’autres fromages, tel que le Cantal, la Mozzarella ou le string cheese, ainsi que de la crème fraîche. Le Comité interprofessionnel du gruyère de Comté (CIGC) et l’INAO ont réclamé des dommages-intérêts considérables au titre de l’atteinte portée à une AOP. La société de pizzas a été condamnée à payer au CIGC la somme de 100 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi et 15 000 euros à l’INAO à titre de dommages-intérêts du fait de l’atteinte à l’AOP Comté. Le juge n’indique pas comment il a procédé pour fixer ces dommages et intérêts. Il mentionne sans aucune motivation, l’article L. 722-6 du Code de la propriété intellectuelle. En attendant, la position de la cour d’appel sur cette affaire, l’indemnisation forfaitaire aurait pour corolaire la réparation arbitraire. Or, cela est contraire, d’une part à la directive du 29 avril 2004, relative au renforcement des droits de propriété intellectuelle, et au principe de l’équivalence entre le dommage et la réparation, d’autre part.

Sous couvert d’une indemnisation forfaitaire, le législateur institue par conséquent une indemnisation plafonnée ou plus exactement une indemnisation assortie d’un plancher.

16. Entre indemnisation forfaitaire et indemnisation plafonnée, la frontière est donc très mince et le législateur s’y perd. Cela traduit la difficulté à fixer, à l’avance et de manière abstraite, le montant de la réparation. La démarche du législateur en matière civile montre que celui-ci n’envisage pas nécessairement le forfait comme la fixation en amont du montant de la réparation, mais comme une fourchette à laquelle le juge, à travers son pouvoir d’appréciation souveraine, doit se référer pour déterminer les dommages et intérêts. L’enjeu est alors de savoir si et comment un justiciable pourrait judiciairement contester des dommages et intérêts forfaitaires qu’il estimerait déconnectés du préjudice.

A – L’efficacité incertaine du recours à l’article 455 du Code de procédure civile

18. L’article 455 du Code de procédure civile fait obligation au juge de motiver sa décision et certains auteurs lui attribuent une valeur constitutionnelle dans la mesure où cette règle fait partie des droits de la défense47. Une motivation est un ensemble de motifs, c’est-à-dire un fondement, une justification des principes ou des circonstances invoqués pour soutenir une décision48. La motivation d’une décision de justice est un principe fondamental qui s’impose à toutes les juridictions civiles49. Elle participe à la transparence et à l’équité du procès50. Elle est le rempart contre l’arbitraire dans la mesure où elle force le juge à justifier sa décision et sa portée51. La motivation peut permettre d’asseoir l’autorité d’une décision ou au contraire préparer un recours contre celle-ci52.

19. Si l’obligation des juges de motiver leurs décisions ne suppose pas une réponse détaillée à chaque argument des parties53, celle-ci ne doit pas non plus être lapidaire54. Une question est de savoir s’il est possible pour un justiciable condamné à payer des dommages et intérêts forfaitaires de contester la décision au motif que le juge ne précise pas le détail du calcul de la réparation. La réponse à cette question est délicate dans la mesure où, l’indemnisation forfaitaire prévue par un texte est, en principe, une dispense légale de motivation. On se demande alors, si le législateur peut valablement poser une exception à l’obligation pour le juge de motiver sa décision. Cette question se pose d’autant que, la Cour européenne des droits de l’Homme estime que la motivation « doit être de nature à démontrer que les questions essentielles soulevées par les parties ont été considérées par le tribunal ; elle doit aussi indiquer la manière dont des réponses ont été apportées »55. En réalité, « justice ne serait pas faite s’il n’apparaît pas clairement aux parties pourquoi l’une d’elles a gagné et l’autre perdu »56 ; pourquoi tel montant de dommages et intérêts a été alloué et pour quelles raisons. Pour que des motifs soient suffisants, il ne suffit pas qu’ils portent sur tous les arguments et prétentions des parties57, mais aussi que ces explications soient cohérentes et satisfaisantes dans leur contenu58.

La motivation expose donc le juge du fond à un contrôle. Par conséquent, il a été jugé que les motivations doivent êtres précises pour permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle59 ou encore que la contradiction entre les motifs d’une décision et son dispositif constitue un défaut de motif. En outre, il a été décidé que si les juges du fond apprécient souverainement l’existence du préjudice invoqué par une partie, ils doivent toutefois s’expliquer sur les éléments de nature à caractériser ou à écarter ledit préjudice60.

20. Toutefois, il semble se dégager une incohérence ou du moins une faiblesse quant à la position de la Cour de cassation au sujet des motivations. En effet, la haute cour admet que le juge apprécie souverainement le montant du préjudice dont il justifie l’existence par l’évaluation qu’il en fait, sans être tenu d’en préciser les divers éléments61. Au contraire, il a été observé que le risque de censure serait plus grand pour le juge qui entreprend de justifier sa décision que pour celui qui reste « taisant »62. Il est alors à craindre que « la Cour de cassation favorise l’absence de motif de façon à être sûre de ne pas se mêler d’un problème aussi concret que celui de la fixation de l’indemnité »63. Ce flou dans la position de la Cour de cassation remet en cause l’efficacité du recours à l’article 455 du Code de procédure civile comme instrument utile pour une partie en vue de contester une décision par laquelle il serait condamné à payer des dommages et intérêts forfaitaires à une partie adverse alors que le juge n’indique pas comment il détermine le montant de l’indemnisation.

21. Il serait alors légitime de se demander, à la suite d’un auteur64 s’il ne serait pas souhaitable que certaines évaluations des juges du fond, que l’on pourrait qualifier d’« aberrantes »65, puissent faire l’objet d’une censure directe de la Cour de cassation, sans passer par le biais d’un contrôle d’insuffisance de motivation. Cette idée n’est pas nouvelle. Il a été suggéré, qu’un tel contrôle par la haute cour, serait réservé à l’erreur manifeste d’appréciation commise par les juges du fond66. La Cour de cassation contrôlerait ainsi l’excès d’indemnisation, d’une part, et l’indemnisation dérisoire, de l’autre. Ainsi, entre ces deux pôles, la liberté du juge, en l’absence de barème obligatoire, demeurerait le principe. Pour opérer un tel contrôle des évaluations manifestement inexactes, il a été avancé que « la Cour de cassation pourrait, soit se fonder directement sur le principe de la réparation intégrale du préjudice, soit adopter la méthodologie du Conseil d’État67, juge de cassation, qui accepte d’exercer sa censure en cas de « dénaturation des faits » (…), ce nouveau cas d’ouverture, qui serait réservé aux cas dans lesquels le juge du fond a retenu une évaluation manifestement inadéquate, permettrait à la Cour de cassation, par des arrêts spécialement motivés (…), de proposer aux juridictions du fond une méthode d’évaluation »68.

22. Or il ne s’agit pas d’ériger la Cour de cassation en troisième degré de juridiction. Au contraire, il est question de se prononcer en faveur d’un raffermissement de l’exigence de motivation quant à l’évaluation de la réparation ainsi qu’il a déjà été souligné. C’est peut-être à ce prix que les dommages et intérêts, notamment lorsqu’ils sont forfaitaires, pourraient être (re)connectés au préjudice. Dans cette voie, un espoir viendrait de l’avant-projet de réforme de la responsabilité civile. L’article 1262 de cet avant-projet fait obligation au juge d’évaluer distinctement chacun des chefs de préjudices qu’il prend en compte. Cet espoir doit néanmoins être nuancé en ceci que l’avant-projet de réforme du droit de la responsabilité civile, ouvert à consultation publique le 29 avril 2016 par la Chancellerie, ne reprend pas l’article 54 de l’avant-projet Terré qui prévoyait que « lorsque l’auteur du dommage aura commis intentionnellement une faute lucrative69, le juge aura la faculté d’accorder, par une décision spécialement motivée, le montant du profit retiré par le défendeur plutôt que la réparation du préjudice subi par le demandeur ». Néanmoins, l’avant-projet aborde la question de la faute lucrative à l’article 1266. Autrement dit, lorsque les dommages et intérêts sont fondés non sur le préjudice, mais sur la faute, le juge qui les octroie doit spécialement motiver sa décision sous peine de cassation. Dans le cas contraire, il serait utile de vérifier le contrôle que le Conseil constitutionnel pourrait exercer. À l’issue de ce contrôle, le Conseil constitutionnel réaffirme le préjudice comme étalon de mesure de la réparation.

B – La réaffirmation du préjudice comme étalon de mesure de la réparation

23. Il s’agit ici de savoir si un justiciable peut, à l’occasion d’un procès civil, introduire une question prioritaire de constitutionnalité (QPC), dans le but de contester un texte qui consacrerait des dommages et intérêts déconnectés du préjudice. La réponse à cette interrogation n’est pas simple. Cette question se pose d’autant plus que, dans un cas, la Cour de cassation a estimé que la question portant sur l’inconstitutionnalité de la fixation forfaitaire des dommages et intérêts ne présente pas un caractère sérieux. Cela est notamment le cas lorsque la somme allouée est inférieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus70.

En l’espèce, il avait été demandé à la Cour de cassation de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité au sujet de l’article L. 716-14-2, du Code de la propriété intellectuelle, dans sa rédaction applicable à une cause antérieure à la loi du 11 mars 2014 relativement au renforcement de la lutte contre la contrefaçon71. L’alinéa 2 de cet article, ainsi qu’il a déjà été souligné, prévoit que la juridiction peut, à titre d’alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts une somme forfaitaire. Cette somme doit être supérieure au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte aux droits de propriété intellectuelle avait demandé l’autorisation d’utiliser le droit auquel il a porté atteinte.

24. Le juge de cassation a rejeté cette demande au motif que « les dispositions de l’article L. 716-14-2, du Code la propriété intellectuelle, dans sa rédaction antérieure à la loi du 11 mars 201472, se bornent à tirer les conséquences nécessaires de dispositions inconditionnelles et précises de la directive du Parlement européen et du Conseil de l’Union européenne du 29 avril 2004 relative au respect des droits de la propriété intellectuelle73 et ne mettent en cause aucune règle ni aucun principe inhérent à l’identité constitutionnelle de la France ». La question demeure néanmoins ouverte concernant la réponse de la Cour de cassation. On se demande si elle aurait été la même s’il s’agissait de l’article L. 722-6 du Code de la propriété intellectuelle. En effet, ainsi qu’il a été souligné plus haut74, la rédaction actuelle de cet article est une porte ouverte à l’arbitraire de la part du juge et les conséquences de son application seraient difficiles à maîtriser.

Cette question se pose dans la mesure où cet article n’est conforme ni à l’esprit de la directive du 9 avril 2004 relative à la lutte contre la contrefaçon, ni à celui de la Constitution française et moins encore à la position du Conseil constitutionnel, notamment sur la place du préjudice dans la réparation. Il serait alors légitime de s’interroger sur le point de savoir si la position adoptée par le Conseil constitutionnel, à l’occasion de l’examen de la constitutionnalité de certains textes pourrait conduire à penser que la réponse donnée à la question prioritaire de constitutionnalité pour laquelle la Cour de cassation avait été saisie dans l’affaire ci-dessus citée, aurait été différente, c’est-à-dire jugée « sérieuse ». Cela s’explique d’autant que, dans une décision du 22 octobre 1982, le Conseil constitutionnel a affirmé « qu’il appartient au législateur, le cas échéant, d’aménager un régime spécial de réparation approprié conciliant les intérêts en présence »75.

Plus récemment encore, au moment de l’examen du projet de loi Macron, le Conseil constitutionnel a, par sa décision n° 2015-715 du 5 août 2015, déclaré inconstitutionnel le mécanisme d’encadrement du montant des indemnités en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse. Si la haute cour ne sanctionne pas l’idée d’un principe du plafonnement de l’indemnité en cas de licenciement sans cause réelle et sérieuse, il relève toutefois que « si le législateur pouvait le faire, il devait retenir des critères présentant un lien avec le préjudice subi par le salarié (…) ». Les juges de la haute cour ne s’opposent donc pas à la remise en cause du principe de la réparation intégrale à condition que les indemnités prévues aient un lien avec le préjudice subi. Cela signifie que, même dans l’hypothèse d’une indemnisation forfaitaire, le préjudice devrait rester l’étalon de mesure de la réparation.

25. Conclusion. La démarche du législateur en matière civile montre que celui-ci n’envisage pas nécessairement le forfait comme la fixation à l’avance du montant de la réparation, mais comme une fourchette à laquelle le juge, à travers son pouvoir d’appréciation souveraine, doit se référer pour déterminer le montant des dommages et intérêts. L’analyse de la notion d’« indemnisation forfaitaire » montre que le législateur intervient après coup et au cas par cas, sans que des lignes directrices aient été préalablement définies. Ce « pointillisme »76 a pour conséquence l’illisibilité du régime des dommages et intérêts forfaitaires, notamment concernant la place du préjudice au moment de la réparation. En réalité, qu’il s’agisse de la détermination anticipée du quantum de la réparation ou de son plafonnement, le préjudice n’est pas, dans ces hypothèses, l’étalon de mesure de la réparation. On observe néanmoins que le législateur prévoit l’indemnisation forfaitaire tantôt comme réparation alternative ; tantôt comme complément à la réparation intégrale. Dans ce contexte, il serait légitime de suggérer une construction du régime des dommages et intérêts forfaitaires autour de ces deux hypothèses. À tout le moins, des clarifications s’imposent à ce sujet ; même si la position du Conseil constitutionnel laisse apparaître une réaffirmation du préjudice comme étalon de mesure de la réparation.