Contenu de l’autorisation judiciaire de tester en tutelle

Publié le 27/04/2017

Il n’incombe pas au juge du fond saisi d’une demande d’autorisation d’une personne placée sous tutelle de faire un testament, d’examiner le contenu de l’acte, voire de ceux antérieurs mais seulement de vérifier, lors de son audition, que le tutélaire est en capacité de fait d’exprimer clairement sa volonté quant à ses dispositions testamentaires et que le projet de testament correspond à ses souhaits.

Cass. 1re civ., 8 mars 2017, no 16-10340, PB

La loi n° 2007-308 du 5 mars dernier portant réforme de la protection juridique des majeurs a continué sur la voie du souffle de libéralisme en matière de libéralités des majeurs protégés, spécialement en tutelle et pour le testament. La présente décision est la première illustration, donnée par la Cour de cassation, de ce qu’est l’autorisation du juge des tutelles pour permettre au majeur sous tutelle de faire son testament, acte éminemment personnel.

Né le 31 janvier 1930, Georges X est placé sous tutelle le 28 juin 2011 avec sa fille Catherine désignée comme tutrice, et sa fille Tiina comme subrogée tutrice, modalité prévue par l’article 454, alinéa 1er, du Code civil. Postérieurement à la mise en place de la tutelle, après audition du 5 avril 2012, le juge des tutelles, par ordonnance du 10 octobre 2012, autorise le père à tester, la décision étant assortie de l’exécution provisoire. Le 18 novembre 2013, le testateur décède. La subrogée tutrice interjette appel de l’ordonnance ayant autorisé son père à tester. Sa demande de production forcée d’un testament établi en 1997 par son père (alors capable en droit) est rejetée par arrêt du 9 septembre 2015 de la cour d’appel de Lyon, comme est confirmée l’ordonnance accordant l’autorisation. Sous ce dernier aspect essentiel, la cour d’appel a décidé « qu’il ne s’agit ni d’examiner le contenu de l’un ou l’autre testament ni de rechercher les intentions de Georges ». La fille a formé un pourvoi en cassation par un moyen unique en plusieurs branches, la première soutenant la violation de l’article 476, alinéa 2, du Code civil. Il est rejeté par l’arrêt du 8 mars dernier destiné à la publication au Bulletin, estimant dans son filtrage, que les cinq branches suivantes ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation. Dont acte.

L’interrogation juridique résulte d’une affirmation de la subrogée tutrice pour un juge invasif : « il appartient au juge des tutelles, saisi d’une demande d’autorisation d’un majeur protégé à tester, de rechercher et vérifier l’intention de tester de ce majeur ». La réponse donnée, sans visa, par cet arrêt de rejet, est claire même si l’on aurait préféré un attendu moins subjectif, au sens de détaché des faits de l’espèce. Il n’incombe pas au juge du fond saisi d’une demande d’autorisation d’une personne placée sous tutelle de faire un testament, d’examiner le contenu de l’acte, voire de ceux antérieurs mais seulement de vérifier, lors de son audition, que le tutélaire est en capacité de fait d’exprimer clairement sa volonté quant à ses dispositions testamentaires et que le projet de testament correspond à ses souhaits.

Il n’incombe pas au juge de se prononcer sur la cohérence et l’opportunité des dispositions testamentaires souhaitées, mais seulement de contrôler l’aptitude de fait du majeur à les exprimer selon son vœu, c’est-à-dire sa capacité naturelle malgré la tutelle : l’existence d’un consentement dans un intervalle lucide suffisamment significatif et la détermination de tester. Afin de bien saisir la portée de cette solution, il convient de restituer le contexte législatif. La doctrine est prolifique sur la question1. Un vent d’ouverture a permis aux majeurs protégés de réaliser des libéralités2. Ces actes à titre gratuit3 sont facilités à une époque où l’on évoque parfois la silver économie pour traduire la concentration du patrimoine entre les mains de personnes âgées, mains ridées parfois débiles, susceptibles d’être soumises à des mesures de protection. L’ouverture de la faculté de tester du tutélaire (I) conduit à examiner son exercice (II).

I – L’ouverture de la faculté de tester du tutélaire

« Toutes personnes peuvent disposer et recevoir soit par donation entre vifs, soit par testament, excepté celles que la loi en déclare incapables »4. La disposition explique la capacité juridique de principe du majeur en sauvegarde de justice5, sous réserve d’insanité. Dans les libéralités, l’illustration du testament est instructive. En curatelle, hors absence de consentement, le curatélaire est libre de tester seul6. En tutelle, il en va autrement. La réglementation de cet acte juridique a évolué, en parallèle de celle de la donation7. Il faut donc vérifier la date de l’acte pour connaître le droit applicable. De la loi de 1968 à celle de 2006, jusqu’à celle de 2007, le dispositif va plutôt dans le sens de l’ouverture, à savoir de l’interdiction (A) au droit de tester (B)8.

A – Le principe ancien de l’interdiction de tester

Sous la loi du 3 janvier 1968, les libéralités sont très encadrées en tutelle. Il en va déjà ainsi pour la donation. En vigueur du 1er novembre 1968 au 1er janvier 2007, l’ancien article 505 du Code civil énonçait : « Avec l’autorisation du conseil de famille, des donations peuvent être faites au nom du majeur en tutelle, mais seulement au profit de ses descendants et en avancement d’hoirie, ou en faveur de son conjoint ». La donation était permise, par représentation du majeur, conditionnée par une autorisation préalablement délivrée par l’autorité désignée, avec comme donataires une liste limitative de personnes, dans le cercle étroit des héritiers réservataires et du conjoint, s’imputant obligatoirement, le cas échéant, sur la part réservataire. La transmission dans la famille étroite était admise.

Le même texte a été modifié par la loi n° 2006-728 du 23 juin 2006 portant réforme des successions et des libéralités, dans le sens d’un premier élargissement modeste aux collatéraux, avec une version en vigueur du 1er janvier 2007 au 1er janvier 2009, inchangée pour l’essentiel : « Avec l’autorisation du conseil de famille, des donations peuvent être faites au nom du majeur en tutelle en faveur : – de ses descendants, en avancement de part successorale ; – de ses frères ou sœurs ou de leurs descendants ; – de son conjoint ». Toutefois, moins de neuf mois après, l’édifice a été révisé, signe de l’instabilité du législateur s’agissant de la cohérence chronologique de ses idées au regard du cloisonnement des réformes.

Puis, la réforme de 2007 a conduit à une solution plus souple à différents points de vue avec l’article 476, alinéa 1er, du Code civil : « La personne en tutelle peut, avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, être assistée ou au besoin, représentée par le tuteur pour faire des donations ». Marquant le recul, en pratique, du rôle du conseil de famille pour les mesures de protection, l’autorisation est susceptible d’émaner du juge des tutelles. La représentation n’est plus la technique unique. Elle est même subsidiaire au regard de l’assistance à privilégier. Il n’y a plus de limite quant aux donataires potentiels. Si la donation est hors part successorale, il conviendra de le préciser pour orienter son imputation9. Le tuteur est susceptible d’être donataire, bien qu’il faille veiller aux intérêts du majeur possiblement en opposition10.

Le testament a suivi un sort encore davantage marqué par le libéralisme. Le système en place jusqu’au 1er janvier 2007 est binaire et d’une simplicité radicale. L’ancien article 504 du Code civil distingue le testament antérieur de celui postérieur à la tutelle. Pour le second, l’alinéa 1er dispose : « Le testament fait après ouverture de la tutelle sera nul de droit ». Il devient impossible de tester, serait-ce par représentation autorisée, après la mise en place de la mesure. Le majeur ne peut ni établir pour la première fois un testament, ni en faire un nouveau qui révoquerait l’ancien11. L’acte intime étant éminemment personnel, le seul moyen afin de permettre, exceptionnellement, au seul tutélaire de tester – sans représentation, ni assistance – était de moduler sa capacité juridique, en lui restituant celle-ci pour faire l’acte12, ce qui supposait qu’il soit dans une période d’intervalle lucide. L’hypothèse était rare en pratique. Sans précision sur la nature de l’autorisation, une décision a rejeté le recours de la veuve contre l’ordonnance du juge ayant accueilli la requête du majeur afin de faire son testament authentique, réalisé13.

Pour le premier testament, l’alinéa 2 de l’ancien article 504 prévoyait : « Le testament antérieurement fait restera valable, à moins qu’il ne soit établi que, depuis l’ouverture de la tutelle, a disparu la cause qui a déterminé le testateur à disposer ». L’alinéa 3 du texte est identique au fond dans sa version du 1er janvier 2007 au 1er janvier 2009, si ce n’est la modification de pure forme. Si le majeur a eu le bonheur d’y songer avant la prise d’effet de la mesure, ses dernières volontés seront respectées14. Si, par malheur, celles-ci ont changé, elles seront néanmoins figées. Le majeur comme l’organe ne peuvent révoquer le testament et pas davantage le modifier. Cela peut paraître paradoxal pour un acte qui est essentiellement révocable jusqu’au trépas de son auteur, pour prendre en compte la modification des circonstances ou de la volonté exprimée. Tempérament, place était faite à la cause impulsive et déterminante. C’est un cas légal de caducité. Face à l’impossibilité de révoquer ou de réviser son testament avant le décès, si la personne demeurait en tutelle, il s’agissait de la soupape de sécurité permettant de tenir compte d’un changement des circonstances qui aurait très certainement entraîné une évolution des dispositions testamentaires.

C’est l’exemple non limitatif du père qui a fini par accepter que son gendre lui prenne sa fille. La main donnée, le père est amadoué par cet homme qui rend sa fille heureuse. Il en fait son légataire avant sa mise sous tutelle. Le mari qui sait sa situation intouchable révèle sa vraie nature. Tenté, il va courir le guilledou. Mais, il est surpris et son épouse humiliée et éplorée. Il est vain de plaider la pusillanimité que l’on s’engage à corriger pour l’avenir. Le testament tombe. Mais, il ne peut être remplacé. La dévolution légale prend la suite. La cause permettait la caducité du testament si le juge appréciait souverainement qu’elle avait disparu. La démonstration est à apporter par celui qui conteste le testament. Il ne sera pas toujours aisé de connaître les motifs qui ont poussé le testateur à se décider ainsi. Nous ne connaissons pas d’exemple judiciaire d’application pratique. En revanche, la solution n’a pas vocation à s’étendre car « l’article 504 du Code civil, applicable au testament du majeur protégé, ne concerne pas le contrat d’assurance-vie » (non spécifiquement réglementé alors) si bien que le bénéficiaire est à l’abri contrairement au légataire15.

Chacun peut comprendre la rigidité du système se voulant néanmoins protecteur des intérêts du tutélaire.

B – Le principe nouveau du droit de tester

Le régime devient un peu plus complexe mais nuancé. Une première ouverture n’a pas été jugée satisfaisante. Le changement de numérotation s’accompagne d’une tramontane pour une ouverture plus grande encore : des libéralités libéralisées. La réforme de 2006 et celle de 2007 ont bouleversé le schéma restrictif en conservant quelques traces du système antérieur. En vigueur au 1er janvier 2007, c’est toujours l’ancien article 504, alinéas 1er et 2, du Code civil. Au 1er janvier 2009, c’est l’article 476 du même code qui nous renseigne en plusieurs alinéas décrivant différentes situations. En l’espèce, l’un des testaments est de 1997. Celui pour lequel le majeur était en tutelle et avait besoin d’une autorisation est postérieur à 2012, partant soumis au nouveau dispositif.

1 – Le droit conditionné

Stigmate du droit ancien, on retrouve la cause impulsive et déterminante malgré l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. Exception permanente (du point de vue de l’humeur législative), l’alinéa 4 de l’article 476 reprend l’alinéa 3 de l’ancien article 504, et dispose : « Le testament fait antérieurement à l’ouverture de la tutelle reste valable à moins qu’il ne soit établi que, depuis cette ouverture, la cause qui avait déterminé le testateur à disposer a disparu ». A priori, le recours à cette possibilité maintenue (scorie ou choix ?) devrait être, pour le moins, assez marginal, étant donné que l’architecture générale du dispositif permet de s’en passer le plus souvent. Elle n’est plus la voie unique d’anéantissement de l’acte.

En effet, l’ancien article 504, alinéa 1er, in limine, a prévu que : « Le testament fait par le majeur après l’ouverture de la tutelle est nul de droit, à moins que le conseil de famille n’ait autorisé préalablement le majeur à tester avec l’assistance du tuteur ». Sur le principe, la reconduction de la règle s’opère. Cependant, ce n’est plus une disposition inflexible. L’interdiction n’est pas absolue. Le majeur en tutelle peut tester à certaines conditions. La nullité est encourue à défaut d’autorisation. L’alinéa 2 précise : « Le tuteur ne peut représenter le majeur pour faire son testament, même avec l’autorisation du conseil de famille ou du juge ». Privilégiée, l’assistance autorisée complète la capacité restaurée pour l’acte. N’est pas prévue textuellement l’opposition d’intérêts qui justifierait l’organe subrogé ou ad hoc, ou le refus d’autorisation peut-être.

Bien que la représentation fût prohibée, les auteurs critiquèrent cette obligation d’assistance pour un acte si intime. Le haro de la doctrine a été bruyant, spécialement au regard de la nature d’acte éminemment personnel. L’objection a été entendue pour le testament. La nécessité et la sécurité juridique ont dû faire percevoir autrement la situation en assurance-vie. Par comparaison, l’acte pourtant personnel de désignation du bénéficiaire a perdu de son aura. Par exemple, en curatelle, l’assistance du curateur est imposée.

L’alinéa 2 de l’article 476 énonce : « Elle (i.e. la personne en tutelle) ne peut faire seule son testament après l’ouverture de la tutelle qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille s’il a été constitué, à peine de nullité de l’acte. Le tuteur ne peut ni l’assister ni la représenter à cette occasion »16. La sanction habituelle est indiquée. Nullité de protection, elle devrait être relative, et de droit, sans pouvoir d’appréciation du juge dès lors que l’acte a été fait en tutelle sans autorisation, condition de sa validité.

La loi confirme qu’il s’agit bien d’un acte éminemment personnel, ce qui interdit la représentation, à l’évidence, et même, désormais, l’assistance. Par comparaison, la liste des actes strictement personnels de l’article 458 du Code civil, pour la protection de la personne, n’est pas limitative, et certains d’entre eux, comme le mariage17, par exemple, sont soumis à un régime spécial18. Plutôt classé dans le champ patrimonial, se devine, par rapprochement, la spécificité du testament, acte qui met l’homme face à son destin.

L’autorisation est accordée au majeur qui, seul, est susceptible de réaliser un tel acte. C’est ce qui explique, notamment, que les hypothèses légales d’opposition d’intérêts ne sont pas applicables en l’occurrence, comme pour une donation19. Si une opposition d’intérêts existe avec l’organe protecteur, l’organe subrogé joue son rôle20 et, à défaut – ou par extension à raison d’une telle opposition aussi avec l’organe subrogé –, l’organe ad hoc21. Est-ce que le gain dans le domaine du respect de l’intimité de l’acte est colossal ? Certes, en droit, l’organe protecteur est mis à l’écart. Reste la coulisse. Il faut bien informer le majeur de ce qu’il peut faire et comment22 ; le tuteur est souvent le mieux placé pour cela. Il faudra veiller aux oppositions d’intérêts, aux suggestions et captations, et aux interdictions des incapacités de défiance.

Par comparaison, pour le mandat de protection future, qui permet seul les actes de disposition au contraire du mandat sous seing privé qui, par principe23, se borne aux actes d’administration, le mandataire doit néanmoins obtenir une autorisation du juge des tutelles pour un acte de disposition à titre gratuit, limite officielle à ce plénipotentiaire24. Mais l’acte est simplement encadré ; il n’est pas totalement interdit. Eu égard à la nature du testament, acte éminemment personnel, même si une stipulation du mandat ne l’interdit pas expressément, nous ne croyons pas que le mandataire puisse être autorisé à tester au nom et pour le compte du majeur dont la capacité de droit est maintenue selon la doctrine majoritaire. L’habilitation familiale, simple ou spéciale, comme celle générale, contient une règle équivalente25. Lorsqu’il fixe la mission de la personne habilitée, le juge pourrait rappeler la limite du testament pour les mêmes motifs que ceux exposés pour le mandat, s’agissant de cette nouvelle mesure dans laquelle, en règle, le majeur conserve l’exercice de ses droits26. Avec cette liberté, demeure le risque grand d’insanité.

2 – La requête

Encore faut-il que le majeur forme une requête en vue d’obtenir l’ordonnance lui permettant de tester. En l’espèce, l’arrêt ne s’étend pas sur cet aspect par des motifs dédiés. Comme pour le mariage27, si le majeur prétend être apte à tester, il doit pouvoir faire personnellement ladite requête, sans représentation, même si une aide pour les formalités pouvait être matériellement apportée. Dans le domaine pourtant patrimonial, la voie est différente de celle de la modulation de capacité juridique, organisée par l’article 473, alinéa 2, du Code civil28, qui permet au tutélaire d’agir seul ou assisté pour des actes relevant normalement de la représentation du tuteur.

L’annexe livre néanmoins la critique de la fille un peu vite expédiée surtout dans une ambiance de possible opposition d’intérêts si la tutrice devient la légataire avantagée. Principalement, dans la deuxième branche du moyen et, subsidiairement, dans la troisième, la subrogée tutrice a fait valoir que la cour d’appel a constaté que sa sœur, tutrice, a adressé le 27 octobre 2011 au greffe, « une lettre indiquant que son père aurait exprimé la volonté de faire rédiger un testament, et demandant la conduite à tenir », suivie de l’audition du candidat testateur, après l’information obtenue. Dans ces circonstances, la subrogée tutrice estimait « qu’il devait nécessairement se déduire de telles constatations que la procédure aux fins d’autorisation à tester avait été ouverte devant le juge des tutelles par une requête de la tutrice », ce qui était interdit, d’où la violation de la loi.

Si c’est strictement la seule démarche de la tutrice, elle ne saurait être assimilée à une requête irrecevable. En ce sens, la cour a justement considéré « que le vocable de requête est inexact », en faisant état des échanges qui montrent que le juge n’a donné qu’un renseignement29. Elle précisait encore que le « juge a suivi la procédure sans intervention, à quelque moment, de la tutrice », étant seulement informé par elle, « tant en sa qualité de fille que de tutrice », de la volonté exprimée par le père, si bien qu’il « n’a pas techniquement statué sur une requête » déposée par l’organe. Admettons. Par qui, alors, a-t-il été saisi puisque le juge a précisé que cette audition ne pouvant se dérouler que sur le lieu de vie du majeur, entendu seul, « il le verrait à l’occasion d’un transport sur l’Arbresle soit, compte tenu du planning des rendez-vous extérieurs, courant avril ou mai 2012 » ? Mystère.

La fille ajoutait que la cour ne pouvait considérer « que la procédure devant le juge des tutelles n’aurait pas été ouverte par une requête de la tutrice, sans constater l’existence d’une demande qui aurait été adressée au juge des tutelles par (son père), personnellement et indépendamment de la tutrice, et manifestant sa volonté d’être autorisé à tester ». Le manque de base légale étant logiquement invoqué, on aurait vraiment souhaité une réponse relative à l’application concrète du principe qui, lui, ne fait pas de doute. La requête doit émaner du majeur lui-même. Est-ce à dire que l’embarras sur ce point, à un moment où, par hypothèse, il est trop tard pour corriger le tir, a occulté la critique qui paraît néanmoins pertinente ?

II – L’exercice de la faculté de tester du tutélaire

Soumis au dispositif de 2007, le testateur sous tutelle devait obtenir une autorisation qui a bien été sollicitée selon les juges. Recevable, l’héritière légale, fille et subrogée tutrice, remettait en cause l’autorisation donnée en invitant à s’interroger sur le rôle exact du juge. Si le contenu de l’autorisation (B) importe, le fait que celle-ci existe invite à s’interroger sur l’éventuelle révocation du testament (A).

A – La révocation du testament

L’alinéa 3 de l’article 476 prévoit : « Toutefois, elle (i.e. la personne en tutelle) peut seule révoquer le testament fait avant ou après l’ouverture de la tutelle ». Il reprend en substance l’ancien article 504, alinéa 1er, in fine, version 2006 : « Toutefois, le majeur en tutelle peut seul révoquer le testament fait avant comme après l’ouverture de la tutelle ».

Le pouvoir de révocation appartient habituellement à tout testateur jusqu’à son décès30. En tutelle, la révocation ne paraît pas conditionnée, à la lettre, à l’autorisation de quiconque, à l’inverse de celle du bénéfice de l’assurance-vie31, de la personne de confiance32 ou des directives anticipées33. La loi ne s’attache pas à la date du testament, ce qui rend fragile l’affirmation du maintien du testament antérieur à la tutelle34. Visiblement, le texte n’impose pas de moduler la capacité pour procéder à la révocation, libre et strictement personnelle. Rien n’est dit quant à la validité de cette révocation si le testateur, majeur sous tutelle, est atteint de trouble mental au moment où il la décide. Elle reste un acte juridique. Puisqu’il s’agit d’une manifestation de volonté, on peut légitimement penser que son efficacité est dépendante de la lucidité du testateur au moment de sa décision. En cas de contestation, puisque la capacité de droit est accordée par la loi, il faudrait que les héritiers qui le souhaitent se situent sur le terrain de l’insanité avec l’article 901 du Code civil.

Lorsque la révocation s’exprime par la confection d’un testament postérieur – alors autorisé en tutelle –, elle peut être expresse. Parfois, la révocation peut être tacite et résulter de la rédaction d’un nouveau testament incompatible – aussi autorisé en tutelle –, de l’aliénation de la chose léguée – exigeant la représentation – ou de la destruction ou de l’altération volontaire du testament35. Dans ce dernier cas, si un coup de folie entraîne cette destruction, il ne devrait pas être signifiant. En fait, l’acte aura disparu. Et si nul n’en connaissait l’existence, comment chercher à le reconstituer ? Ainsi, l’avantage de la conservation notariée peut se comprendre, qui évite une telle issue malheureuse.

En l’occurrence, la fille souhaitait entreprendre la comparaison avec le testament de 1997 dont la production n’avait pas été accordée. Des éléments à disposition, on peut penser que les dispositions de dernière volonté ont évolué et que l’autorisation du nouveau testament a conduit, une fois celui-ci établi, à la révocation, au moins partielle, de l’ancien, avec les déceptions qui s’ensuivent.

B – Le contenu de l’autorisation du juge des tutelles

1 – La forme indifférente du testament

En respectant les formes prévues pour le testament36, le tutélaire autorisé est susceptible de tester. Ici, le testament est authentique et aucun élément n’est donné sur la date de sa confection. L’autorisation pourrait aussi concerner un testament olographe, par exemple, car le texte ne contient pas de restriction à ce sujet si ce n’est la réglementation générale. Question de sécurité juridique, pour éviter les problèmes de validité formelle voire l’incidence d’un testament à main guidée, il pourrait être conseillé d’emprunter la voie notariée. Et, si la forme est libre dans le principe, pourquoi pas, l’autorisation du juge pourrait être subordonnée à l’emploi de la forme authentique qui garantit au testateur vulnérable un conseil et un cadre probablement plus adapté.

2 – Le contrôle d’opportunité refoulé

La Cour de cassation approuve les juges d’avoir opéré certaines vérifications et pas d’autres, pourtant demandées par la fille déçue : « la cour d’appel, qui a exactement rappelé qu’il ne lui incombait pas, à l’occasion de la demande d’autorisation dont elle était saisie, d’examiner le contenu de l’un ou l’autre des testaments établis par le majeur protégé, a relevé, par motifs adoptés, que celui-ci avait démontré, lors de son audition, être en capacité d’exprimer clairement sa volonté quant à ses dispositions testamentaires et que le projet de testament correspondait à ses souhaits ».

Avec certitude, la Cour n’exige pas du juge qui autorise qu’il se prononce après avoir examiné matériellement le contenu du projet de testament et, peut-on penser et ajouter, pesé son opportunité, en fonction du cas37. Que resterait-il du caractère personnel d’un acte qui passe par le tamis d’une autorisation, familiale ou judiciaire, qui présuppose de savoir ce que l’on entreprend exactement, donc de dévoiler sa volonté ? Jusqu’à présent, une telle affirmation résultait de la pratique dominante affichée par les juges des tutelles eux-mêmes. Désormais, l’ordre peut s’inspirer de cette directive prétorienne qui fait droit positif. La question se posait néanmoins sur le fond. D’abord, le texte est silencieux quant aux contours de cette autorisation. Ensuite, lorsque l’assistance était imposée, qui est conseil et encadrement du majeur, fonction susceptible d’engager la responsabilité de l’organe en cas de manquement, elle conduisait naturellement à s’intéresser à l’opportunité de l’acte. Après sa disparition, par substitution, on pouvait se demander si l’autorisation du juge ne devait pas remplir un tel office. Mais le heurt avec le caractère éminemment personnel de l’acte empêche cette intrusion.

Le contrôle du juge, que traduit l’autorisation donnée ou non, porte sur le fait que le majeur est apte à exprimer clairement sa volonté. Autrement dit, malgré la tutelle en place, il doit pouvoir se trouver dans un état de lucidité, au moins temporairement, pour un temps appréciable pendant lequel il pourra tester. Une telle autorisation, dans ces conditions souverainement appréciées, permettra de valider le testament quant à la capacité juridique. Pour autant, en droit, elle ne saurait purger l’acte sous l’angle du consentement, dans son existence ou son intégrité en cas de vice38. En effet, si le juge se prononce « afin de s’assurer de sa capacité à exprimer valablement sa volonté sur cette question », selon l’annexe, il déroge à l’incapacité, mais ne saurait garantir l’état de la volonté lors de sa manifestation ultérieure. Cependant, en fait, si le majeur teste assez rapidement après l’autorisation, il deviendra assez difficile, sous l’angle de la preuve, de remettre en cause les dispositions faites pour celui qui, habilité, voudrait les discuter. Toutefois, pour éviter les difficultés, il ne faut pas trop tarder entre le constat de la lucidité minimale, l’autorisation du juge et la réalisation de l’acte. Aucun délai n’est indiqué par la loi pour passer le testament après l’obtention de l’autorisation. Le juge pourrait limiter dans le temps la durée de son autorisation afin de coller au mieux à la capacité de fait relevée. En l’espèce, il s’est écoulé près de 6 mois entre l’audition et l’ordonnance autorisant à tester et on ignore le jour de la rédaction du testament.

Une autre vérification s’impose, qui se cumule à suivre la conjonction de coordination « et », celle par laquelle le juge contrôle que « le projet de testament correspondait [aux] souhaits » du tutélaire. Cette précision peut laisser place à la gêne sinon à l’hésitation. Point procédural, on pourrait y voir un simple rappel, en écho, d’une requête émanant du seul majeur. Sur le fond, ce serait le contrôle d’un majeur apte à manifester sa volonté, pour un projet abstrait (au sens où il n’aurait pas à être décrit précisément au juge dans le détail) d’élaboration de dispositions de dernières volontés et pas d’autre chose. Ce serait la vérification de l’inclination du tutélaire pour faire un tel acte dont le caractère spontané et volontaire serait mesuré. C’est l’analyse que nous retenons. Par un effet amplifiant, qui contredirait le contrôle d’opportunité écarté, d’autres pourraient être tentés d’y voir un ersatz sinon un succédané, par l’exigence d’énoncer au juge les grands axes de la libéralité projetée.

Lorsque le juge aura un doute, il pourra refuser de délivrer l’autorisation. La Cour de cassation examinera la motivation à fournir. Si le juge s’est appuyé sur une absence de lucidité suffisante, le refus sera confirmé, sauf évolution de la situation à faire valoir. Lorsque le majeur disposera d’une capacité de fait satisfaisante, le juge pourra encore jouer sur le fait que le projet n’est pas fermement arrêté par l’intéressé. Selon l’interprétation plus ou moins stricte de cette exigence, l’autorisation de tester sera plus ou moins ouverte. Chacun appréciera selon la dose d’hypocrisie à prescrire, le cas échéant.

3 – L’autorisation après audition

L’arrêt évoque une vérification faite « lors de l’audition » qui n’est pas explicitement prévue par le texte exigeant l’autorisation, mais qui participe assurément de son esprit, si jamais les dispositions organisant de façon générale celle-ci n’y suffisaient point39. C’est de visu, sans dispense, que le juge doit forger son opinion sur cette aptitude permettant l’ouverture du droit de tester. Le majeur ne manquera pas de fournir les éléments médicaux en ce sens, par le biais du certificat médical40.

Sur cet aspect, il faut se reporter à l’annexe dans laquelle ce n’est pas le principe de l’audition qui est contesté mais ses modalités. Par suite d’un transport du juge, elle a eu lieu le 5 avril 2012. Sur des fondements textuels parfois curieux, la subrogée tutrice a tenté de soutenir que le déroulement de l’audition n’était pas correct, ce qui devait avoir une incidence sur la validité de l’autorisation de tester. Selon elle, formalité d’ordre public sanctionnée par la nullité de la procédure, le procureur de la République aurait dû être informé de la date et du lieu de l’audition, en vertu de l’article 1220-1, alinéa 4, du Code de procédure civile (quatrième branche). La violation des articles 425 du Code civil, 4, 5 et 455 du Code de procédure civile était également alléguée afin d’entraîner l’annulation de l’autorisation, partant du testament litigieux (cinquième et sixième branches). En annexe, on apprend que la cour d’appel a rappelé que le juge livrant des informations a indiqué qu’avant toute autorisation, il devait obligatoirement procéder à l’audition du majeur. Et elle a admis que « contrairement aux dispositions des articles 1220-1 et 1229 du Code de procédure civile, le juge n’a pas informé le procureur de la République de la date et du lieu de l’audition [du majeur] et n’a pas statué dans les trois mois de la requête sans indiquer la date prévisible à laquelle sa décision serait rendue. Toutefois ces textes ne sont assortis d’aucune sanction ». On le savait pour le second41. La cour d’appel n’est pas déjugée pour le premier.

Même si les parquets manquent de moyens, comme souligné par le rapport de septembre 2016 de la Cour des comptes, on peut au moins regretter que dans une telle procédure, le procureur de la République n’ait pas été impliqué.

Chacun devine l’importance de la phase d’audition. Certes, le principe affiché est un simple contrôle de l’aptitude du majeur à élaborer un testament, projet dont le principe est fermement décidé par lui. Malgré cette règle, en pratique, certains ne seront-ils pas tentés, dans les échanges, de découvrir, au moins approximativement, la teneur des dernières volontés ? Le but louable pourrait être la protection du majeur, dans un contexte de possibles abus d’influence ou de faiblesse, en parallèle de la tendance législative à l’extension du domaine des interdictions42. En l’espèce, l’annexe indique que pendant le cours de l’audition, le père « s’est expliqué longuement et a fait part clairement de ses intentions ». Sauf à consacrer une règle de façade qui serait aussitôt neutralisée dans sa mise en œuvre, le juge doit strictement apprécier si, oui ou non, le majeur qui le sollicite en vue d’un projet de testament qu’il n’a pas à décrire dans son contenu, dispose de l’aptitude suffisante afin de décider par un consentement qu’il exprimera.

Sur les principes, la présente décision est satisfaisante. Sur leur mise en œuvre, on ne peut que constater une certaine bienveillance qui est peut-être tolérance excessive. Comme souvent, au-delà des règles posées, il est intéressant d’observer leur mise en œuvre concrète.

Notes de bas de pages

  • 1.
    Dans le présent cadre, nous ne pouvons qu’inviter le lecteur à s’y reporter.
  • 2.
    Autre chose est leur bénéfice. Acceptation de legs ou donations sans ou avec charges, acte d’administration ou de disposition. D. n° 2008-1484, 22 déc. 2008, annexe 1, colonnes 1 et 2, point V Actes à titre gratuit. Et pour l’acceptation du bénéfice de l’assurance-vie, avec ou sans charges, annexe 2, colonnes 1 et 2, IV Assurances.
  • 3.
    C. civ., art. 893 ; définitions, C. civ., art. 894 ; C. civ., art. 895.
  • 4.
    C. civ., art. 902 ; pour le mineur, C. civ., art. 903 et C. civ., art. 904.
  • 5.
    C. civ., art. 435, al. 1er ; C. civ., art. 437, al. 2 ; C. civ., art. 491-2 anc., al. 1er.
  • 6.
    C. civ., art. 470, al. 1er ; C. civ., art. 513 anc., réservant déjà le jeu de l’art. 901.
  • 7.
    En tutelle, C. civ., art. 505 anc. ; toujours l’assistance en curatelle, C. civ., art. 513 anc., al. 2, en vigueur jusqu’au 1er janv. 2009 ; C. civ., art. 470, al. 2. V. acte de disposition, D. n° 2008-1484, 22 déc. 2008, annexe 1, colonne 2, point V.
  • 8.
    Comp. un mouvement semblable en assurance-vie, C. assur., art. L. 132-3 ; C. assur., art. L. 132-4-1 ; C. assur., art. L. 132-9 ; dispositions équivalentes, C. mut., art. L. 223-5 ; C. mut., art. L. 223-6 ; C. mut., art. L. 223-7 ; C. mut., art. L. 223-7-1 ; C. mut., art. L. 223-11 ; D. n° 2008-1484, 22 déc. 2008, annexe 1, colonne 2, point IX Actes divers.
  • 9.
    C. civ., art. 843 ; C. civ., art. 919 ; C. civ., art. 919-1 ; C. civ., art. 919-2.
  • 10.
    CA Douai, 5 oct. 2012, n° 12/03322 : Dr. famille 2012, n° 173, note Maria I. : donation-partage.
  • 11.
    Après le décès, nullité poursuivie et obtenue par la légataire universelle initiale, contre le légataire désigné en 2000 après la tutelle, Cass. 1re civ., 11 févr. 2009, n° 08-13775.
  • 12.
    C. civ., art. 501 anc.
  • 13.
    Cass. 1re civ., 29 mai 2001, n° 99-17478 ; D. 2002, somm. p. 2167, obs. Lemouland J.-J.
  • 14.
    Sauf jeu de l’insanité, CA Paris, 3 déc. 2008, n° 07/20356.
  • 15.
    Cass. 1re civ., 11 juin 1996, n° 94-16723 : Bull. civ. I, n° 249 ; D. 1998, p. 20, note Delmas Saint-Hilaire P. ; RTD civ. 1996, p. 877, obs. Hauser J. ; JCP 1996, I 3970, n° 14, obs. Teyssié B. ; JCP N 1996, 1751, n° 3, obs. Lucet F. ; Defrénois 30 nov. 1996, n° 36434-141, p. 1355, note Massip J. ; RGDA juill. 1997, p. 818, note Mayaux L. ; Resp. civ. et assur. 1996, n° 337, note Groutel H. Rejet du pourvoi plaidant l’extension à d’autres actes éminemment personnels.
  • 16.
    D’où pas de jeu de C. civ., art. 454, al. 6.
  • 17.
    C. civ., art. 460, al. 2. En tutelle, autorisation et audition des futurs conjoints.
  • 18.
    Par suite de la loi L. n° 2016-87, 2 févr. 2016, autorisation pour désigner la personne de confiance en tutelle ; CSP, art. L. 1111-6, al. 5 ; ou rédiger des directives anticipées, CSP, art. L. 1111-11, al. 7 ; CSP, art. R. 1111-17, al. 1er ; CSP, art. R. 1111-18, I, 1°, c).
  • 19.
    En curatelle, C. civ., art. 470, al. 3. Le mineur en tutelle, C. civ., art. 907 ; pour l’assurance-vie, C. assur., art. L. 132-4-1, al. 2.
  • 20.
    C. civ., art. 454, al. 5.
  • 21.
    C. civ., art. 455.
  • 22.
    Comp. C. civ., art. 457-1.
  • 23.
    Sur les conditions d’une extension judiciaire de pouvoirs, C. civ., art. 485, al. 2 ; C. civ., art. 493, al. 2. À notre sens, elle ne saurait permettre la représentation pour le testament.
  • 24.
    C. civ., art. 490, al. 2. Comp. C. civ., art. 509.
  • 25.
    C. civ., art. 494-6, al. 2.
  • 26.
    C. civ., art. 494-8, al. 1er. Sauf à analyser trop restrictivement la cause d’ouverture, maladroitement rédigée, de l’art. 494-1, al. 1er.
  • 27.
    Cass. 1re civ., 2 déc. 2015, n° 14-25777 : Bull. civ. I ; D. 2016, p. 875, note Raoul-Cormeil G. et Pan., p. 1334, spéc. p. 1337, obs. Lemouland J.-J., et p. 1523, spéc. p. 1530, obs. Plazy J.-M. ; RTD civ. 2016, p. 83, obs. Hauser J. ; AJ fam. 2016, p. 107, obs. Verheyde T. ; Dr. famille 2016, n° 36, note Maria I. ; JCP N 2015, 1177 ; Gaz. Pal. 26 janv. 2016, n° 255z4, p. 16, note Montourcy V. ; RJPF 2016-2/19, obs. Mauclair S. ; RLDC mai 2016, n° 137, p. 27, note Mésa R.
  • 28.
    Comp. sur la modification de la mesure à tout moment, C. civ., art. 442.
  • 29.
    Comp. un simple accord de principe du juge sans décision motivée indispensable pour un acte de disposition, Cass. 1re civ., 22 oct. 2008, n° 07-19964 : Bull. civ. I, n° 239 ; D. 2009, p. 406, note Norguin V. et Pan., p. 2190, obs. Plazy J.-M. ; RTD civ. 2009, p. 94, obs Hauser J. ; RJPF févr. 2009, p. 12, note Fresnel F. ; Defrénois 15 mars 2009, n° 38910-6, p. 555, obs. Massip J.
  • 30.
    C. civ., art. 895 ; C. civ., art. 1035 et s.
  • 31.
    C. assur., art. L. 132-9, I, al. 2, révocation sèche. Voire la substitution, révocation/remplacement, C. assur., art. L. 132-4-1, al. 1er.
  • 32.
    CSP, art. L. 1111-6, al. 5.
  • 33.
    CSP, art. R. 1111-17, al. 3.
  • 34.
    Pensons à un testament olographe conservé par le majeur qui le détruit, dans un état mental qui pourrait ne pas correspondre à une réelle volonté juridique d’anéantissement. La force du fait accompli ?
  • 35.
    Cass. 1re civ., 8 juill. 2015, n° 14-18875 : Bull. civ. I.
  • 36.
    C. civ., art. 967 et s.
  • 37.
    Comp. pour une vente, C. civ., art. 505.
  • 38.
    Arg. Cass. 1re civ., 20 oct. 2010, n° 09-13635 : Bull. civ. I, n° 209 ; D. 2011, p. 50, note Raoul-Cormeil G., et Pan. p. 2501, spéc. p. 2502, obs. Plazy J.-M. et p. 2511, obs. Noguéro D. ; RTD civ. 2011, p. 103, obs. Hauser J. ; AJ fam. 2010, p. 496, obs. Verheyde T. ; LPA 19 janv. 2011, p. 12, note Disa L. ; Dr. famille 2010, n° 191, note Maria I.
  • 39.
    CPC, art. 1228, sur la base de l’article C. civ., art. 442 renvoyant aux articles. CPP, art. 1220 à 1220-2, dont l’article 1220-1.
  • 40.
    Comp. pour le droit de vote autorisé en tutelle, Noguéro D., « Élection, droit de vote, droits fondamentaux et majeurs protégés », JDSAM 2017-1, p. 128.
  • 41.
    Indirectement, le respect du délai raisonnable, CA Paris, 4-9, 9 avr. 2015, n° 13/06228 ; RTD civ. 2016, p. 824, obs. Hauser J. ; Dr. famille 2016, n° 157, note Maria I.
  • 42.
    V. incapacités de défiance et libéralités, C. civ., art. 909 ; CASF, art. L. 116-4.
X