Cautionnement et mention manuscrite légale : étendue du gage des créanciers

A – Nature du contrat de cautionnement

Première loi protectrice de la caution : la loi Dutreil. Chacun sait que la ratio legis de la loi n° 2003-721 du 1er août 2003 pour l’initiative économique, dite loi Dutreil, a été de renforcer la protection des cautions2. C’est pourquoi les anciens articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, devenus les articles L. 331-1 et L. 331-2 du Code de la consommation, prévoyaient en ce sens : « Toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante et uniquement de celle-ci : “En me portant caution de X.., dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même.” » « Lorsque le créancier professionnel demande un cautionnement solidaire, la personne physique qui se porte caution fait précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : “En renonçant au bénéfice de discussion défini à l’article 2298 du Code civil et en m’obligeant solidairement avec X je m’engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu’il poursuive préalablement X” »3.

Contrat solennel. Généralement, les auteurs s’accordent sur le fait que le cautionnement doit désormais être qualifié de contrat solennel, car le législateur exige la mention manuscrite de la caution ad validitatem4. Pour autant, le caractère solennel du contrat de cautionnement conclu par une caution personne physique au profit d’un créancier professionnel est critiqué, car on lui reproche « d’être inefficace, exagérément strict et de constituer une échappatoire pour la caution de mauvaise foi »5.

Espèce. Dans notre affaire, la formule écrite de la main de la caution prévoyait que celle-ci s’engageait sur ses revenus ou ses biens, et non sur ses revenus et ses biens, conformément à la mention manuscrite légale, ce qui en modifiait le sens et la portée quant à l’assiette du gage du créancier. Le caractère solennel de la mention manuscrite est requis ad validitatem à peine de nullité. C’est ainsi que la cour d’appel de Paris a jugé qu’il n’était pas possible que les deux formules soient notamment mélangées dans une seule et unique mention qui reprendrait toutefois les principaux éléments des textes6. Pour autant, la Cour de cassation a précisé que la nullité d’un engagement de caution souscrit par une personne physique envers un créancier professionnel est encourue du seul fait que la mention manuscrite portée sur l’engagement de caution n’est pas identique aux mentions prescrites par les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, à l’exception de l’hypothèse dans laquelle ce défaut d’identité résulterait d’erreur matérielle7. En d’autres termes, la situation factuelle de l’erreur matérielle dans la mention manuscrite est sans incidence sur la validité de l’engagement de caution8.

B – Les cautionnements conclus sous seing privé entre une personne physique et un créancier professionnel

Ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus. La loi n° 2011-331 du 28 mars 2011 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées dispense de mention manuscrite les actes reçus par un notaire en la forme authentique. Il faut noter que cette dispense s’applique également aux actes sous seing privé contresignés par avocat9. Auparavant, on a pu soutenir que « défendre l’idée que les mentions manuscrites, imposées au cœur de l’acte authentique, sont une “monstruosité juridique”, c’est défendre l’authenticité et les valeurs auxquelles elle est liée »10. « L’authenticité a été inventée parce qu’il s’est avéré nécessaire que l’État confère à des conventions la garantie et la sécurité d’un jugement en dernier ressort »11. L’article L. 313-40 du Code de la consommation dispose que « l’acte écrit, y compris la promesse unilatérale de vente acceptée et le contrat préliminaire prévu à l’article L. 261-15 du Code de la construction et de l’habitation, ayant pour objet de constater l’une des opérations mentionnées au 1° de l’article L. 313-1, doit indiquer si le prix sera payé directement ou indirectement, même en partie, avec ou sans l’aide d’un ou plusieurs prêts régis par les sections 1 à 5 du présent chapitre ». À cet égard, il avait été observé que « l’article L. 312-17 du Code de la consommation ne distingue pas, à propos de la mention manuscrite, entre acte authentique et sous seing privé »12. Or, selon la locution latine ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus, là où la loi ne distingue pas, nous non plus ne devons pas distinguer. La controverse est close depuis que le nouvel article 1317-1 du Code civil a décidé de dispenser l’acte authentique de toute mention manuscrite.

Promesse de vente notariée. Aux termes de l’article 1317-1 du Code civil, l’acte notarié bénéficie aujourd’hui d’une dispense de toutes les mentions manuscrites exigées par la loi, sauf dispositions dérogatoires expresses. On enseigne généralement que « si la transaction a lieu au nord de la Loire, il y a des chances pour que le notaire propose une promesse de vente. Au sud, il proposera un compromis de vente… »13. Pour autant, la loi n° 2015-990 du 6 août 2015, dite loi Macron, fixe les principes d’une réforme des tarifs réglementés et notamment le tarif des notaires14, si bien que la promesse unilatérale de vente se généralise dans la profession notariale. Certes, comme le relève Jacques Lafond : « On pourrait donc en conclure que la promesse unilatérale de vente, généralement établie sous la forme notariée, présente un avantage par rapport au compromis car elle permet de ce fait de bénéficier de cette dispense, à la différence du “compromis”, généralement constaté en la forme sous-seing privé. Mais l’argument n’est pas pertinent : en effet, il s’agit là d’un élément purement contingent puisque le compromis est assez souvent établi en la forme authentique, soit parce que la loi l’impose, soit pour des raisons d’opportunité »15.

Cautionnement civil ou commercial. La loi Dutreil ne distingue pas selon que le cautionnement conclu est civil ou commercial, comme en témoigne un arrêt rendu par la Cour de cassation qui considère que : « Vu les articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation ; Attendu que le créancier professionnel s’entend de celui dont la créance est née dans l’exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l’une de ses activités professionnelles ; Attendu que pour condamner la caution à verser au créancier une certaine somme, l’arrêt retient, par motifs propres, que le cautionnement ne relève pas du champ d’application de ces textes au motif que la société ne pouvait être regardée comme un créancier professionnel, dès lors qu’elle avait pour activité la vente de matériaux de construction et non celle d’un établissement de crédit, qui prête de l’argent ; Attendu qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait relevé que l’engagement de caution était la contrepartie du financement de l’achat de matériaux, ce dont il résulte que la créance litigieuse est née dans l’exercice de la profession de la société créancière, la cour d’appel a violé les textes susvisés ; Par ces motifs Casse et annule (…) »16.

A – Différence d’intensité constatée entre les dispositions édictées par le Code de la consommation et le contrat de cautionnement

Différence d’intensité portant sur l’identité du débiteur principal. Il est de jurisprudence constante que l’omission ou l’impression de l’identité du débiteur principal entraîne la nullité du contrat de cautionnement, comme en témoigne un arrêt de la Cour de cassation qui juge que l’arrêt a déduit exactement que le formalisme des articles L. 341-2 et L. 341-3 du Code de la consommation, dans leur rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance du 14 mars 2016, n’a pas été respecté, dès lors que la mention manuscrite litigieuse ne comporte ni la durée du cautionnement, ni l’identité du débiteur principal et ne précise pas le sens de l’engagement, ni n’indique ce que signifie son caractère « solidaire ». L’arrêt retient, en outre, que l’adjectif « indivise » contribue à la confusion et à l’imprécision en ce qu’il constitue un ajout par rapport à la mention légale, et que, de plus, il est impropre, et, en tout état de cause, non défini. En l’état de ces éléments, la cour d’appel, qui a effectué la recherche prétendument omise, a légalement justifié sa décision18.

Différence d’intensité relative au montant de l’engagement de caution. Dans le cautionnement omnibus, la caution s’engage en des termes généraux et se porte garante de toutes les dettes du débiteur principal actuelles et/ou futures, en principal, accessoires et frais19. Ce cautionnement est strictement encadré puisqu’il est conclu en la forme authentique. Logiquement, il a été jugé que lorsque le cautionnement est conclu sous seing privé, l’omission du montant de l’engagement est sanctionnée par la nullité20. Dans la même veine, il a été jugé que l’indication du débiteur principal avait été omise dans la mention manuscrite, de même que les termes « dans la limite de », et relevé, par motifs adoptés, l’omission de plusieurs conjonctions de coordination articulant le texte et lui donnant sa signification, ce qui allait au-delà du simple oubli matériel, la cour d’appel en a exactement déduit que l’accumulation de ces irrégularités constituait une méconnaissance significative des obligations légales qui affectait le sens et la portée des mentions manuscrites, justifiant l’annulation de l’acte de cautionnement21.

Différence d’intensité portant sur la durée de l’engagement de caution. On sait que les engagements perpétuels sont prohibés, si bien que l’omission de la durée dans la mention manuscrite ou bien un engagement à durée indéterminée sont de nature à justifier la nullité du cautionnement22. Dans ce contexte, la Cour de cassation a considéré que si les dispositions de l’article L. 341-2 du Code de la consommation ne précisent pas la manière dont la durée de l’engagement de caution doit être exprimée dans la mention manuscrite, il n’en demeure pas moins que, s’agissant d’un élément essentiel permettant à la caution de mesurer la portée exacte de son engagement, cette mention devait être exprimée sans qu’il soit nécessaire de se reporter aux clauses imprimées de l’acte ; que la cour d’appel en a exactement déduit que les engagements de caution litigieux encouraient la nullité23.

Différence d’intensité relative à l’étendue du gage des créanciers (espèce). La mention manuscrite contient l’étendue du gage des créanciers qui pourront poursuivre la caution sur ses revenus et ses biens. C’est ainsi que la Cour de cassation a été amenée à répondre à la question de savoir si le cautionnement encourait la nullité dans l’hypothèse où la caution ne se référerait qu’à ses seuls biens ou qu’à ses revenus. La Cour de cassation a répondu par la négative en précisant que l’acte signé de la main de la caution comportait la mention manuscrite suivante : « En me portant caution de la SARL CIEM dans la limite de la somme de 64 931,40 euros (soixante-quatre mille neuf cent trente et un euros et quarante centimes) couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de cinq ans, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus si la SARL CIEM n’y satisfait pas elle-même ». L’arrêt retient que la mention manuscrite apposée sur l’engagement reflète la parfaite information dont avait bénéficié la caution quant à la nature et la portée de son engagement ; que par ces seuls motifs dont il résultait que l’omission des termes « mes biens » n’avait pour conséquence que de limiter le gage de la banque aux revenus de la caution et n’affectait pas la validité du cautionnement, la cour d’appel a légalement justifié sa décision, que le moyen n’était pas fondé24. Au cas d’espèce, la formule écrite de la main de la caution prévoyait que celle-ci s’engageait sur ses revenus ou ses biens, et non sur ses revenus et ses biens, conformément à la mention manuscrite légale, ce qui en modifiait le sens et la portée quant à l’assiette du gage du créancier. De ce fait, la cour d’appel, n’ayant pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé le texte susvisé.

« En me portant caution de X…, dans la limite de la somme de… couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de…, je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X… n’y satisfait pas lui-même. »

B – L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés

Ratio legis. Poursuivant trois objectifs principaux, la sécurité juridique, le renforcement de l’efficacité des sûretés, et le renforcement de l’attractivité du droit français, l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, prise en application de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi PACTE, est entrée en vigueur le 1er janvier 2022.

Nouvelle mention manuscrite à compter du 1er janvier 2022. L’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés a abrogé les articles L. 331-1, L. 331-2, L. 343-1 et L. 343-2 du Code de la consommation relatifs aux cautionnements consentis par une personne physique envers un créancier professionnel. Furent également abrogés les articles L. 314-15, L. 314-16 et L. 341-51-1 du Code de la consommation concernant la garantie d’une opération relevant de la réglementation du crédit à la consommation ou du crédit immobilier. L’ordonnance leur substitue un régime juridique unique, élargi mais simplifié, qui relèvera désormais du seul article 2297 du Code civil25 qui dispose : « À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimé en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, le cautionnement vaut pour la somme écrite en toutes lettres. Si la caution est privée des bénéfices de discussion ou de division, elle reconnaît dans cette mention ne pouvoir exiger du créancier qu’il poursuive d’abord le débiteur ou qu’il divise ses poursuites entre les cautions. À défaut, elle conserve le droit de se prévaloir de ces bénéfices. La personne physique qui donne mandat à autrui de se porter caution doit respecter les dispositions du présent article ».

Conclusion. Gageons que l’exigence d’une mention manuscrite relevant d’un régime unique, élargi, mais simplifiée, apposée par la caution, réponde aux objectifs de sécurité juridique ainsi que du renforcement d’efficacité des sûretés.