La bonne foi en droit des sûretés

La bonne foi est une notion transversale. Elle se retrouve dans tous les domaines du droit. Si de nombreuses études doctrinales lui sont consacrées, son rôle spécifique au sein du droit des sûretés n’a jamais été analysé. Le présent article propose une telle analyse et met en évidence les deux aspects de la bonne foi dans cette matière. S’il est aisé de constater que la bonne foi est souvent un outil au service de la protection des constituants de sûretés, il faut aussi noter qu’elle sert parfois de limite à cette protection.

On enseigne classiquement aux étudiants de première année que le droit doit être distingué de la morale. Pourtant, bien sûr, le droit et la morale ne sont pas tout à fait étrangers. Ainsi par exemple, la morale comme le droit connaissent et répriment la faute1. De la même façon, la bonne foi est une notion emprunte de morale qui tient un rôle particulièrement important en droit.

La bonne foi joue un rôle dans différentes branches du droit. En droit des biens, elle permet d’acquérir la propriété d’un bien immobilier par usucapion de manière anticipée ou encore d’assimiler le possesseur d’un bien meuble à son propriétaire2. Plusieurs missions lui sont attribuées en droit du travail. Elle contraint par exemple l’employeur à permettre à ses salariés de s’adapter à l’évolution de leur emploi ou encore à se montrer loyal dans son obligation de reclassement des salariés3. Elle constitue un fait justificatif à la diffamation en droit pénal4. Réciproquement, la mauvaise foi est une fin de non-recevoir en droit du surendettement5. Elle doit encore être respectée en droit boursier6. Cette liste, bien loin d’être exhaustive, atteste de la diversité des fonctions de la bonne foi en droit. Il faut également noter que la bonne foi a une place de choix en droit des contrats7.

Bien qu’il ne soit pas nécessaire de retenir autant de définitions que d’utilisations de la bonne foi, il est impossible d’en retenir une définition unique. La bonne foi est en effet une notion protéiforme. Elle reçoit deux définitions juridiques distinctes.

Dans un premier sens, la bonne foi est synonyme d’ignorance. C’est la bonne foi de la personne qui ignore que son droit est vicié et croit sincèrement être titulaire d’un droit légitime. Le droit attache parfois des conséquences à la bonne foi dont fait preuve un justiciable. L’exemple type de l’impact de la bonne foi au sens de l’ignorance est celui de l’usucapion. L’usucapion est un mode d’accession à la propriété immobilière par prescription. La personne qui possède un bien immobilier pendant 30 ans de manière paisible, publique et non équivoque devient propriétaire dudit bien. Ce délai de 30 ans est réduit à 10 ans si le possesseur est de bonne foi8. La bonne foi est ici caractérisée par le fait que le possesseur croit sincèrement être le véritable propriétaire du bien. Le rôle de la bonne foi est remarquable puisqu’elle permet de réduire de 20 ans le délai de la prescription acquisitive.

Si l’exemple type du rôle de la bonne foi comme ignorance légitime relève du droit des biens, le droit des sûretés regorge de règles faisant intervenir plus ou moins explicitement cette notion de bonne foi. En effet, toutes les règles d’opposabilité des sûretés réelles peuvent être mises en relation avec la bonne foi. Lorsqu’une sûreté réelle est constituée, elle doit être rendue opposable aux tiers. Dès lors que le créancier bénéficiaire d’une sûreté l’a rendue opposable, les tiers sont réputés informés de l’existence de cette sûreté. Ainsi, il est possible de considérer que la modalité d’opposabilité fait tomber la bonne foi des tiers qui prétendraient ignorer l’existence de la sûreté. Dans la mesure où les tiers ont un moyen d’avoir connaissance de la sûreté, parce qu’elle a par exemple été publiée sur un registre, ils ne peuvent légitimement prétendre qu’ils en ignoraient l’existence. Les différents droits qu’ils pourraient acquérir sur un bien grevé d’une sûreté publiée ne seront pas protégés au titre de leur bonne foi. Ainsi, l’acquéreur d’un bien grevé d’une sûreté assortie d’un droit de suite ne pourra pas défendre son droit de propriété sur le bien en invoquant son ignorance quant à l’existence d’une sûreté si celle-ci a été publiée9.

La publicité des sûretés permet de faire tomber la bonne foi des personnes qui prétendraient ignorer les droits grevant les biens concernés. À ce titre, la publicité foncière présente une efficacité remarquable. Ce système de publicité est aisé puisqu’il porte sur des droits immobiliers dont l’identification est précise et systématique10. La publicité des sûretés grevant des biens meubles n’est pas aussi fiable. Elle ne peut l’être dès lors que tous les biens meubles existants ne sont pas recensés dans des cadastres. La publicité des sûretés mobilières a été améliorée puisque l’ordonnance ayant réformé le droit des sûretés le 15 septembre 2021 a harmonisé les différentes dispositions relatives à la publicité des sûretés mobilières afin que ces dernières puissent être recensées dans un registre unique11. Malgré cette harmonisation, la publicité des sûretés mobilières ne présente pas la même efficacité que celle des sûretés immobilières.

Les modalités de la publicité harmonisée des sûretés mobilières seront fixées par décret. Les différentes sûretés mobilières seront vraisemblablement enregistrées sous le nom du constituant de la sûreté. Le gage sans dépossession connaissait déjà cette forme de publicité avant l’ordonnance réformant le droit des sûretés12. Il en résulte que l’imperfection de ce mode de publicité est déjà connue. Elle est flagrante en présence de ventes successives d’un bien. Dans cette hypothèse, le bien a pu être gagé par un propriétaire initial, vendu ensuite à un premier acquéreur, puis vendu à nouveau à un sous-acquéreur. Ce dernier acquéreur ne pourra pas consulter efficacement le registre des biens gagés s’il ne connaît pas le nom du vendeur initial ayant constitué la sûreté. Dans cette situation, le sous-acquéreur ignore légitimement l’existence du gage qui grève le bien acquis. Conscient de cette difficulté, le législateur interdit aux seuls ayants cause à titre particulier de se prévaloir pleinement de leur droit de propriété sur le bien13. Dans l’exemple donné, le sous-acquéreur ne sera pas tenu de désintéresser le créancier disposant d’une sûreté sur son bien, malgré son droit de suite. La bonne foi du sous-acquéreur est prise en compte et permet de protéger son droit.

Malgré ses imperfections, la publicité de la sûreté dans un registre reste une modalité d’opposabilité globalement efficace. Dès lors qu’une sûreté est publiée, les tiers sont réputés en avoir connaissance. Il existe par ailleurs d’autres modes de publicité des sûretés permettant tout aussi bien de faire tomber la bonne foi des tiers qui prétendraient les ignorer. Tel est le cas de la dépossession du constituant en présence d’un gage avec dépossession. Tel était aussi le cas de l’apposition de plaques sur le matériel ou l’outillage grevé en présence d’un gage portant sur de l’outillage ou du matériel d’équipement professionnel14.

La diversité des modes d’opposabilité des sûretés n’implique pas que toutes les sûretés puissent être connues des tiers. Que dire des sûretés qui ne font l’objet d’aucune publicité ? Cette question peut se poser à l’égard de trois situations distinctes qu’il convient d’envisager séparément.

La première hypothèse est celle de l’absence de publicité résultant d’une erreur commise par le service de la publicité foncière. Cette dernière est envisagée par le législateur à l’article 2445 du Code civil15. Selon la règle légale, en cas d’existence d’une inscription de privilège ou d’hypothèque non révélée à une personne qui en fait la demande, le droit de la personne mal informée demeure « affranchi du privilège ou de l’hypothèque non révélé ». Ainsi, l’acquéreur d’un droit sur l’immeuble qui ignore légitimement l’existence d’un privilège ou d’une hypothèque ne pourra se voir opposer ces droits. La bonne foi de la personne mal informée justifie cette solution qui lui est favorable.

La deuxième hypothèse n’est plus d’actualité. Elle correspondait à une absence de publicité temporaire propre à certaines sûretés : les privilèges immobiliers spéciaux. En raison de leur effet rétroactif, ces sûretés légales prenaient effet à une date antérieure à celle de leur publication. Ainsi, les tiers qui cherchaient à savoir si un bien était grevé d’une sûreté pouvaient ne pas trouver de publicité du privilège alors que ce dernier allait prendre effet à une date antérieure lorsqu’il serait ultérieurement publié. Cette absence de publicité était néanmoins limitée dans le temps dans la mesure où l’effet rétroactif des privilèges immobiliers spéciaux était conditionné à leur publication dans un délai imposé par la loi16. Cette absence temporaire de publicité a été supprimée par la réforme du droit des sûretés puisque les privilèges immobiliers spéciaux ont été transformés en hypothèques légales17. Ces dernières ne présentent pas d’effet rétroactif : elles sont opposables aux tiers à la date de leur publication. Alors les tiers pourront avoir connaissance de ces sûretés à la date même où ces sûretés pourront déployer des effets à leur encontre.

D’autres privilèges demeurent. Parmi eux, certains ne sont pas simplement inconnus durant une courte période pendant laquelle jouera l’effet rétroactif, mais sont opposables alors qu’ils ne sont jamais publiés. Ce constat nous amène à envisager la troisième hypothèse : les sûretés qui ne sont soumises à aucune publicité. Tel est le cas des privilèges dits occultes, de la clause de réserve de propriété ou encore du nantissement de créance.

Sont occultes la majorité des privilèges mobiliers, les privilèges immobiliers généraux ainsi que le privilège du syndicat de copropriétaires. Le caractère occulte de ce dernier privilège conduit à prendre des précautions particulières le concernant. Ainsi, lors d’une acquisition immobilière, le notaire prend soin de contacter le syndicat de copropriétaires afin de s’assurer de l’absence de dette du vendeur à son égard. Ces précautions apparaissent nécessaires car la personne subissant les effets de l’un de ces privilèges ne peut se prévaloir de sa bonne foi pour échapper à cette situation. Il nous faut donc remarquer que ces sûretés sont pleinement opposables aux tiers malgré leur manque d’information et leur ignorance légitime.

Les privilèges occultes ne sont pas les seules sûretés non publiées. La clause de réserve de propriété mobilière est également affranchie de toute modalité d’opposabilité. En pratique, ce caractère occulte a fait naître des situations de conflit. Il arrive en effet que l’acquéreur d’un bien vendu sous clause de réserve de propriété profite de sa possession du bien pour donner l’illusion qu’il en est le propriétaire et l’offrir en sûreté. Les juges, confrontés à ce conflit de droits sur un même bien, ont eu recours à la notion de bonne foi pour trancher. La jurisprudence enseigne que dans ces hypothèses, le créancier bénéficiant d’un gage avec dépossession primera le créancier bénéficiaire de la clause de réserve de propriété à condition d’être de bonne foi18. Cette solution semblait s’inscrire contre l’ancien article 2335 du Code civil qui disposait : « Le gage de la chose d’autrui est nul ». De sorte que le professeur Crocq défendait l’idée selon laquelle cet article ne prévoyait en réalité qu’une nullité relative19. Cette lecture de la règle a été consacrée puisque l’article 2335 dispose désormais que « le gage de la chose d’autrui peut être annulé à la demande du créancier qui ignorait que la chose n’appartenait pas au constituant ».

La lecture de la seconde phrase de cet article est néanmoins intéressante en ce qu’elle témoigne de la volonté du législateur de préserver les intérêts du créancier lésé, à condition qu’il soit de bonne foi. En effet, l’article prévoit que le gage de la chose d’autrui « peut donner lieu à des dommages et intérêts lorsque le créancier a ignoré que la chose fût à autrui ». En application de cet article, le créancier peut être indemnisé s’il ignorait que le constituant de la sûreté réelle qui lui a été offerte n’était pas propriétaire du bien grevé.

Notre analyse de la bonne foi conçue comme l’ignorance s’est concentrée naturellement sur le droit des sûretés réelles. Pourtant, cette acception de la bonne foi n’est pas inexistante en matière de sûretés personnelles. L’article 2311 du Code civil prévoit par exemple que la caution ne dispose d’aucun recours contre son débiteur si ce dernier ignorait qu’elle avait exécuté son engagement et a payé une seconde fois le créancier. La bonne foi du débiteur principal le protège. S’il a payé son créancier de bonne foi, c’est-à-dire en ignorant que ce paiement n’était plus requis, il ne paiera pas une seconde fois en remboursant la caution20.

Bien que le législateur n’y fasse pas référence de manière expresse à chaque fois qu’il y recourt, il est indéniable que la bonne foi est présente en droit des sûretés et en particulier des sûretés réelles. Il n’apparaît d’ailleurs aucunement indispensable de mettre en exergue le recours à la notion de bonne foi dans la mesure où les textes apparaissent suffisamment clairs.

Si la bonne foi au sens de l’ignorance imprègne le droit des sûretés, notre étude portera sur un second sens de la notion de bonne foi au sein du droit des sûretés : il s’agit de la bonne foi comprise comme devoir de loyauté. L’étude de cette acception de la bonne foi mérite d’être approfondie afin que puissent être mis en évidence les différents rôles lui sont attribués.

La bonne foi conçue comme une obligation de se montrer loyal connaît notamment une importance grandissante en matière contractuelle. Cette conception de la bonne foi n’était pourtant pas envisagée par les rédacteurs du Code civil lorsqu’ils ont affirmé que les conventions devaient « être exécutées de bonne foi ». En effet, la bonne foi prévue à l’alinéa 3 de l’ancien article 1134 du Code civil a déployé des effets insoupçonnés par ses rédacteurs. Si la bonne foi était présente dans le Code civil dès 1804, elle était un vestige du droit romain qui permettait de distinguer les contrats de bonne foi et les contrats de droit strict. À l’époque, la bonne foi relevait de l’interprétation du contrat. Soit le contrat était de droit strict, auquel cas le juge n’avait aucun pouvoir d’interprétation, soit le contrat était de bonne foi et le juge pouvait se détacher du strict texte des conventions pour statuer en équité21. En prévoyant dans le Code civil que tous les contrats devraient être exécutés de bonne foi, ses rédacteurs ont mis fin à l’existence des contrats de droit strict. La bonne foi était alors perçue comme une règle d’interprétation des contrats imposant aux juges de rechercher la commune intention des parties. Ce n’est que plus tard que l’alinéa 3 de l’article 1134 a été exploité par les juges pour mettre diverses obligations à la charge des parties. C’est seulement à ce stade que la bonne foi a commencé à servir l’objectif de loyauté contractuelle.

L’instrumentalisation de la bonne foi au service de la loyauté contractuelle dépasse les frontières françaises22. Encore récemment, la bonne foi a montré tout son potentiel dans une décision rendue par les tribunaux luxembourgeois23. Les juges ont affirmé que « l’exigence de bonne foi dans l’exécution des conventions implique dans le chef de tous les cocontractants – bailleur et locataire –, un devoir de solidarité et de loyauté : en effet, les parties doivent non seulement tenir compte de leur propre intérêt contractuel mais également des intérêts légitimes de leurs cocontractants ». Concrètement, en présence d’un contrat de bail commercial, les juges ont prononcé la réduction du loyer après avoir observé que l’obligation de versement du loyer ne pouvait plus être assumée en raison de la crise sanitaire et du confinement qui s’en est suivi. Ainsi, les devoirs de loyauté et de solidarité, fruits de la bonne foi contractuelle, justifient en l’espèce une révision des obligations des parties. Ce jugement met en exergue l’importance de la bonne foi qui, conformément aux idées défendues par le courant du solidarisme contractuel, peut parfois aboutir à une obligation de collaboration en matière contractuelle. Il est par ailleurs intéressant de souligner que le tribunal luxembourgeois justifie sa solution au regard d’une solution rendue par la Cour de cassation française. Les juges précisent en effet qu’« une partie qui refuse obstinément de réviser un contrat devenu déséquilibré manque à son obligation de bonne foi dans l’exécution du contrat » et font référence à un arrêt rendu par la chambre commerciale de la Cour de cassation en 199224.

De la même façon, la bonne foi contractuelle peut impliquer une obligation pour le créancier de renoncer à une partie de ses obligations. Dans d’autres hypothèses, les juges se sont emparés de la notion de bonne foi pour mettre à la charge des parties de nouvelles obligations. Ils ont notamment eu recours à cette notion pour sanctionner le contractant qui aurait fait preuve de mauvaise foi dans son comportement à l’égard de son cocontractant. La sanction de la mauvaise foi se retrouve d’ailleurs au-delà du cadre du contrat. Ces différentes conséquences de la bonne foi témoignent de la richesse de cette notion. Néanmoins, la bonne foi semble toujours orientée vers une même finalité : malgré la diversité de ses conséquences, elle est toujours au service de l’équilibre des relations entre les contractants ou entre les justiciables.

Cette analyse de la bonne foi comme mise au service de la recherche d’un équilibre invite à penser que cette notion pourrait être précieuse en droit des sûretés. En effet, la difficulté majeure de la matière consiste à assurer un certain équilibre entre les intérêts des constituants de sûretés et ceux des créanciers25. Il est alors possible de se demander en quoi le recours à la notion de bonne foi sert cet équilibre entre les intérêts des constituants et des créanciers. Il sera également possible d’envisager qu’un recours plus systématique à la notion de bonne foi puisse renforcer cet équilibre fragile.

Nous verrons que le recours à la bonne foi participe à l’équilibre recherché en droit des sûretés en jouant deux rôles complémentaires. D’une part, la bonne foi sert d’outil de protection des constituants en corrigeant le déséquilibre naturel existant entre les constituants et les créanciers (I). D’autre part, elle sert les intérêts des créanciers lorsqu’elle est utilisée comme outil limitant le recours aux règles de protection offertes aux constituants (II).