Le cautionnement et la garantie : similitudes et différences

Pendant longtemps, les sûretés personnelles n’incluaient que des cautionnements. Cependant au cours des dernières décennies, les garanties ont trouvé leur propre place dans la législation. Ceci explique la nécessité d’indiquer des traits communs aux deux sûretés ainsi que leurs différences, et par conséquent de proposer une réglementation juridique appropriée.

Le besoin de sûreté est apparu presque simultanément avec l’avènement du commerce. Même les plus anciens contrats de la loi romaine comportaient des éléments de sûreté. La plus ancienne forme de cession de propriété mancipatio demandait la participation de cinq témoins. Bien sûr, le but premier de leur présence était d’officialiser le contrat et, par conséquent, de le valider. Même si ces témoins n’étaient engagés d’aucune responsabilité dans les actions des parties au contrat, on peut néanmoins prendre acte des premières origines de l’idée de cautionnement, car les témoins transféraient la transaction à l’effectif. Quant au premier contrat de crédit, nommé nexum, l’emprunteur était assujetti à un gage sur les créances du prêteur.

Au fur et à mesure que le droit romain s’est développé, divers moyens de garantir les obligations ont été mis en évidence. Plus tard, ces moyens ont été divisés en deux groupes : les sûretés personnelles et les sûretés réelles. La seule chose qui unissait toutes ces constructions était leur destination. Les sûretés personnelles faisaient partie des différents types de cautionnement sponsio, fidepromissio et fideiussio, suivant le temps d’existence et le sujet potentiel.

Jusqu’à la première moitié du XXe siècle, le cautionnement est resté le seul moyen personnel dans le droit civil des pays européens, bien que le droit commercial ait donné naissance à des formes spécifiques de cautionnement tels qu’avale et delcredere. Grâce à une telle longévité, le cautionnement a été étudié de manière approfondie et la pratique a établi les approches principales. Peu à peu, la pratique bancaire a formulé une autre notion, à savoir la garantie1.

Cependant, la route de la garantie vers le texte du Code civil était pleine d’entraves. En effet, dans les années 1970, le terme garantie était déjà utilisé dans des lois particulières à l’encontre de la responsabilité professionnelle des notaires, des agents immobiliers, des avocats et dans bien d’autres cas2. Néanmoins, les garanties dans leur sens propre étaient adoptées en droit français par les arrêts de la Cour de cassation en 1982-19833. Enfin, c’est seulement en 2006 que la garantie a été introduite dans l’article 2231 du Code civil. On peut dire que la garantie a gagné sa place dans la lutte avec le cautionnement grâce à ses différences. Aujourd’hui, il y a 37 articles dans le Code civil consacrés à la caution et seulement un article qui réglemente la garantie.

S’agissant du thème principal de notre article, on peut constater que le cautionnement est décrit comme l’obligation de payer la dette d’autrui, alors que la garantie est présentée comme le devoir du garant de payer sa propre dette4. Par conséquent, on peut penser que cette distinction est capable d’expliquer le lien accessoire entre l’obligation de la caution à l’égard de l’obligation du débiteur d’une part, et de nier pareille dépendance dans le cas de la garantie d’autre part.

La vision selon laquelle la caution est tenue d’exécuter l’obligation du débiteur est si profondément enracinée qu’elle se reflète dans les modifications récentes du Code civil. Selon la loi, de 1804 jusqu’en 2022 la caution « se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n’y satisfait pas lui-même »5. Même si l’on affirme qu’il s’agissait de « la meilleure définition possible du cautionnement »6, en raison de l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 entrée en vigueur depuis le 1er janvier 2022, actuellement la caution « s’oblige envers le créancier à payer la dette du débiteur en cas de défaillance de celui-ci » (article 2288 du Code civil).

Ledit raisonnement a certains défauts. Sans doute, il y a un lien étroit entre l’obligation principale et l’obligation cautionnée, mais y a-t-il des raisons suffisantes pour constater la coïncidence de leurs objets ? Par exemple, l’exécution d’obligation primaire et la dation en paiement entraînent des effets identiques : l’extinction d’obligation. Toutefois, les objets d’obligations sont différents.

Supposons que l’obligation du débiteur réside dans le travail ou le fait de rendre des services. Apparemment ces types d’obligations peuvent être cautionnés, mais quel est l’objet de l’obligation de caution ? La rédaction précédente de l’article 2288 du Code civil pouvait mener à la conclusion que la caution prenait l’obligation de faire les mêmes actions elle-même. En réalité, comme avant, et aujourd’hui dans la plupart des cas, il s’agit de remboursement d’argent, quelle que soit l’obligation sur laquelle le débiteur a failli. La différence des objets est ainsi apparente dans cet exemple.

Pouvons-nous affirmer que l’obligation de la caution est la même si le débiteur doit payer une somme d’argent ? Selon nous, malgré l’expression utilisée dans l’article 2288 du Code civil, la réponse est négative. Tout d’abord, l’obligation de la caution peut avoir certaines modalités : la limite de la somme, un terme plus court, une dépendance de condition suspensive ou résolutoire, etc. Dans tous les cas d’affaiblissement d’interdépendance entre deux obligations, on a besoin de comprendre pourquoi les obligations avec le même objet sont différentes, surtout quand il s’agit d’un montant limité.

La logique veut que même dans les cas où le montant prêté et la somme payée par la caution sont identiques, les obligations et leurs objets sont différents. Le lien ou l’interdépendance entre deux choses exige l’existence de ces deux choses. Si la caution est tenue de payer la somme méconnue et si l’obligation de caution est changée en fonction des actions du débiteur, cela veut dire qu’il y a deux obligations séparées. Toutefois ces obligations ont un certain rapport.

À première vue, on peut percevoir l’absence d’universalité dans cette approche. En tenant compte de la division des cautionnements en simples et solidaires, il semble que le raisonnement exposé soit applicable seulement pour les premiers. À son tour, la solidarité de cautionnement est, semble-t-il, la preuve d’ identité des devoirs de deux sujets (ou du débiteur et de la caution).

Premièrement, cette objection entraîne la confirmation d’une différence de nature juridique entre deux types de cautionnement, laquelle semble très douteuse. Traditionnellement, le cautionnement simple se distingue du cautionnement solidaire par le besoin du créditeur de demander l’exécution tout d’abord au débiteur et, en cas d’inefficacité de le poursuivre, l’obtention par le créditeur du droit de chercher la satisfaction à l’encontre de la caution. C’est pourquoi la caution simple contrairement à la caution solidaire possède la possibilité d’un réajustement. Néanmoins, cette différence ne nous permet pas d’admettre que les deux institutions sont séparées ici.

Deuxièmement, la présence de la dette commune parmi tous les débiteurs solidaires est elle-même une question discutable. On peut se rappeler la différence entre les obligations solidaires et corréales dans la littérature sur le droit romain. Les juristes allemands du XIXe siècle puis d’autres scientifiques opposèrent l’obligation corréale, engagement unique avec plusieurs débiteurs, à l’obligation solidaire, « où il y avait autant d’obligations distinctes que de débiteurs »7. Suivant cette classification, Charles Aubry et Charles-Frédéric Rau proposèrent de distinguer l’obligation « parfaitement solidaire » (l’obligation corréale) et l’obligation in solidum (l’obligation solidaire de loi romaine). Néanmoins, ils ont intégré progressivement l’obligation in solidum dans le domaine de la responsabilité et ajouté que l’effet « in solidum » est « attribué par une disposition de la loi »8. La pluralité des critères de classification obscurcit la question. Cependant, dans la science juridique moderne, la nécessité de distinguer l’obligation in solidum est largement admise9, mais le rapport entre l’obligation in solidum et l’obligation solidaire est restée discutable10.

Cependant, nous pouvons en tirer trois conclusions :

Premièrement, le groupe des obligations solidaires n’est pas hétérogène.

Deuxièmement, certaines conséquences de la solidarité peuvent être mieux expliquées en admettant plusieurs obligations. Il s’agit, par exemple, de l’impossibilité d’invoquer certaines exceptions, qui appartiennent à l’autre débiteur, ou encore la possibilité d’existence des conditions suspensives pour la dette de l’un des débiteurs, etc.

Troisièmement, quel que soit le type d’interdépendance parmi les débiteurs solidaires en général, le cas de la solidarité de caution dispose d’une distinction principale. La caution, en assumant l’obligation, rend service au débiteur, l’intérêt et les mobiles de ces deux sujets sont donc différents. La caution a un droit au remboursement de sommes payées totalement, lorsque le débiteur ne l’a pas. Ces positions sont donc différentes en comparaison des statuts des débiteurs solidaires, qui sont identiques. Le terme « solidarité » à l’égard du cautionnement est vraisemblablement une technique juridique qui est utilisée ici seulement afin d’indiquer les avantages de la position de créditeur par un mot connu. En utilisant la terminologie de Charles Aubry et Charles-Frédéric Rau, on peut dire que le cautionnement est plus proche de l’obligation in solidum que de l’obligation « parfaitement solidaire ».

De prime abord, on pouvait trouver un argument en faveur du fait que la caution paye sa propre dette dans le domaine de la subrogation. Si nous avançons que la caution exécute l’obligation du débiteur, par conséquent lorsque le paiement est fait l’obligation est terminée, alors le créditeur est incapable de transmettre ce droit à la caution par subrogation. Mais en effet cet argument n’est pas persuasif. Le tiers qui a payé à la place du débiteur sans aucun lien avec lui ou avec le créditeur acquiert le droit par subrogation. Apparemment, dans cette circonstance, le tiers exécute l’obligation d’autrui, car l’obligation ne lui est pas propre. Le problème de subrogation des droits « remplis » est alors la question commune pour tous les cas de subrogation. L’origine de ce problème se trouve dans la subrogation elle-même, pas seulement dans le cautionnement.

Il existe une objection évidente à ce raisonnement. Dans la version actuelle de l’article 2288 du Code civil, il s’agit directement de la dette du débiteur qui doit payer la caution. Est-il possible ou permis de chercher un autre sens ?

Tout d’abord, la loi est l’instrument et les mots utilisés dans la loi sont le moyen d’exprimer la pensée du législateur de la manière la plus claire et courte possible. Alors, tout est possible si les auteurs ont utilisé les mots « dette du débiteur » au lieu d’une expression encombrante telle que « le montant égal, que doit payer le débiteur ».

En outre, il convient de porter attention à la première phrase de l’article 2297 du Code civil : « À peine de nullité de son engagement, la caution personne physique appose elle-même la mention qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance (…) ». Ici le législateur nous parle expressément de « ce que lui doit le débiteur », et c’est l’évidence apparente à la faveur de notre point de vue.

Si on présume que la caution ainsi que le garant payent leur propre dette, y a-t-il un risque de confondre deux institutions considérées ? Pas du tout. La ligne de démarcation se trouve dans le niveau de dépendance de la sûreté et l’obligation assurée. Il faut souligner ici que la garantie est aussi la sûreté accessoire, mais le degré de dépendance est moindre que dans le cas du cautionnement. Pour décrire la différence, nous allons utiliser le terme « accessoirité ». Ce terme est soutenu dans le droit civil des pays européens et utilisé pour décrire le rapport entre l’obligation principale et l’obligation de sûreté. Généralement on peut dire que selon le principe d’accessoirité, l’obligation d’assurance suit la destinée de l’obligation principale, mais pas l’inverse. En effet, l’accessoirité a beaucoup d’aspects qui sont mentionnés dans les ouvrages sur les sûretés11. Dans l’article d’Andrew Steven12, on peut trouver la systématisation des cotes d’accessoirité. L’auteur indique cinq règles de l’accession à savoir :

• l’existence de dette ;

• la spécificité de dette ;

• si la créance était transférée, la sécurité suivie ;

• si la dette était terminée, la sûreté suit sa destinée ;

• la défaillance du débiteur entraîne la possibilité d’user de la sûreté.

Il est possible d’indiquer d’autres règles ou aspects13 ou, à l’inverse, de diminuer leur quantité, en fusionnant la première et la quatrième règle. Cependant dans le cadre de cet article la méthode proposée est satisfaisante.

Selon Andrew Steven, il est possible de distinguer :

• l’accessoirité de naissance ;

• l’accessoirité de montant ;

• l’accessoirité de transfert ;

• l’accessoirité d’échéance ;

• l’accessoirité de l’exécution forcée.

Quant à la naissance de dette, il n’y a pas de différence entre la caution et la garantie. Dans les deux cas, si l’obligation principale n’apparaît pas, la sûreté n’existe pas. Cette règle est exprimée dans l’article 2293 du Code civil à l’égard du cautionnement, qui dispose que « le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable ». Évidemment, le contrat de cautionnement peut être conclu en amont, de même que la garantie peut être donnée plus tôt que la création de l’obligation assurée. Dans ce cas, nous pouvons discuter du statut de l’obligation accessoire par exemple, s’il est possible d’admettre ici l’existence de droit sous la condition suspensive, la condition de naissance de la dette cautionnée. Toutefois, l’existence d’obligation de sûreté demande l’apparition de la dette, sans laquelle elle est privée de sa raison d’être.

Le deuxième aspect d’accessoirité (l’accessoirité du montant) est en principe aussi commun aux deux sûretés. Ni cautionnement, ni garantie ne doivent surpasser le montant de la dette principale. L’article 2296 du Code civil fixe cette règle à l’égard du cautionnement. D’habitude, au moment de la conclusion du contrat, cette règle est respectée sans aucun problème. Mais à mesure de l’exécution d’obligation principale, le montant est changé. Les moyens pour conserver cette règle sont alors différents. Afin d’éviter le paiement excessif, la caution peut seulement invoquer l’exécution partielle du côté du débiteur. Dans un cas pareil, le garant doit prouver l’abus de droit de la part du créditeur. Néanmoins, dans les deux cas, si l’assureur a payé plus qu’il ne faut, il a le droit de demander le remboursement de l’indu.

L’accessoirité de transfert au premier regard doit être inhérente pour les deux institutions dans la même proportion. Quant au cautionnement, si la chambre commerciale n’a pas admis la transmission du cautionnement en 1999, en 2004 la Cour de cassation a pris la décision contraire14. Alors, si le cautionnement généralement suivi d’obligation principale sauf en cas de concordance de l’autre, l’article 2321 du Code civil adopte la règle inverse pour les garanties : « Sauf convention contraire, cette sûreté ne suit pas l’obligation garantie ». Il nous semble que cette différence ne peut pas être expliquée pour des raisons logiques. Prenant en considération le but de la sûreté et les intérêts des créditeurs, il était plus utile d’établir la règle inverse à l’égard de la garantie.

Le quatrième aspect, l’accessoirité de l’échéance, est évidemment commun aux deux sûretés15. S’il n’y a pas d’obligation principale, la sûreté est privée de sa raison d’être. Toutefois, comme dans le cas de l’accessoirité de montant, il existe des distinctions secondaires entre le cautionnement et la garantie. La caution, en recevant la demande du créditeur, peut invoquer l’échéance de l’obligation, et le créditeur est contraint de réfuter cette affirmation. Le garant se trouve dans une situation plus compliquée, parce qu’il a besoin de présenter les preuves indiscutables de satisfaction du créditeur.

Enfin, l’accessoirité de l’exécution implique la possibilité d’opposer au créditeur les exceptions liées à l’obligation primaire. Nous pouvons constater ici la différence dans l’essence des deux sûretés. Cette différence a permis de considérer la garantie comme l’instrument séparé du cautionnement. Si la caution peut invoquer toutes les exceptions appartenant au débiteur, hormis celle directement mentionnée dans l’article 2293 du Code civil, le garant doit généralement payer « à première demande ». Cependant, à cause de la pratique judiciaire, la garantie se rapproche du cautionnement, car on refuse au créancier de réaliser son droit en cas de fraude ou d’abus manifeste. C’est le cas quand l’absence de droit du bénéficiaire résulte d’un « document incontestable et extérieur au contrat principal »16.

En résumé, il n’y a pas de différence dans l’essence des deux sûretés sauf en matière d’opposition d’exception (accessoirité de l’exécution). Alors, nous ne voyons aucune raison d’établir des règles différentes, sous réserve que cette différence n’a pas de lien avec la question des exceptions. Pour clarifier cette idée, nous pouvons donner des exemples.

Comme on le sait, la caution a le droit de subrogation vers le créditeur. Pendant une période considérable, la pratique a refusé un garant dans le même droit en invoquant l’article 1251 du Code civil jusqu’à ce que la Cour de cassation reconnaisse ce recours auprès du garant17. En effet, est-il possible d’expliquer la différence entre les recours de la caution et ceux du garant par la distinction de leur capacité à invoquer les exceptions ? Évidemment, la réponse est négative, aussi nous avons toutes les raisons de « conférer » aux deux assureurs les mêmes recours à l’égard du débiteur.

D’un autre côté, le Code de la consommation permet d’assurer par le cautionnement le crédit approprié, mais il interdit d’utiliser les garanties. Cette distinction de règlement peut-elle s’expliquer par la différence en matière d’exceptions ? Dans ce cas la réponse est positive. Apparemment la position du garant est plus faible comparé à celle de la caution et cette vulnérabilité est particulièrement sensible dans les relations de consommation. Ici la dérogation du « principe du dispositif » par le législateur est donc logique.