I – La sanction de la nullité de droit commun

Il paraissait acquis pour les juges du fond que le cautionnement souscrit par une SCI au profit de l’un des associés ne pouvait appeler l’application de l’article 1844-14 du Code civil et sa prescription triennale : ils retiennent que l’acte de cautionnement était affecté d’un vice parce qu’il n’entrait pas dans l’objet social, et non pour une simple question d’irrégularité de la délibération de l’assemblée générale des associés ayant autorisé cet engagement de la société. Or, la Cour de cassation ne sanctionne pas la cour d’appel sur ce point. Si la solution n’est pas surprenante au regard de la jurisprudence antérieure1, elle n’en est pas moins contestable2. Il paraît en effet critiquable de tirer de l’article 1844-14 du Code civil une distinction entre les actes internes de la société en tant qu’organe social, et les actes de la société en tant que cocontractant. Le texte ne porte aucun indice qui permettrait de dresser une telle distinction. Il est encore plus difficile d’y adhérer si l’on se souvient qu’en pratique, la nullité de la délibération autorisant l’acte de cautionnement emporte la nullité du cautionnement lui-même… Les deux actes étant intimement liés, il est artificiel de séparer leurs conditions de validité. Les règles de prescription applicables aux délibérations autorisant la souscription d’un cautionnement devraient également s’appliquer à l’acte de cautionnement lui-même, et la prescription triennale paraissait devoir s’imposer en l’espèce.

La solution retenue par la Cour de cassation se comprend d’autant moins qu’en principe, les règles spéciales dérogent aux règles générales (lex specialia generalibus derogant), ce qui, là encore, commandait d’appliquer la prescription triennale plutôt que celle du droit commun. L’ancien article 1304 du Code civil, visé par la Cour de cassation, ne disait d’ailleurs rien d’autre lorsqu’il précisait que ce n’est que lorsque l’action en nullité « n’est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière » qu’elle se prescrit par 5 ans. La prescription triennale de l’action en nullité en droit des sociétés n’est-elle pas une règle qui déroge aux principes qui gouvernent la prescription de la nullité en droit commun ? La prescription plus courte de 3 ans peut se justifier par l’objectif de stabilité et de sécurité juridique des actes accomplis par la société, et donc par la volonté de protéger les tiers tel, en l’espèce, un créancier hypothécaire, mais aussi la société elle-même. On imagine aisément les conséquences attachées à une action en nullité des actes de la société qui pourrait être exercée dans les 30 années à compter du jour où la nullité est encourue. La prescription triennale aurait donc dû évincer celle du droit commun, et la sanction de l’article 1844-14 du Code civil aurait dû s’imposer. Pourtant, il n’en est rien, et la motivation de l’arrêt, inexistante, n’apporte pas d’explication. Il est donc difficile de comprendre pourquoi la Cour de cassation écarte ici la prescription triennale de l’article 1844-14 du Code civil.

Toutefois, l’originalité de la décision ne tient pas seulement à l’éviction de la prescription spéciale de l’article 1844-14 du Code civil. Les hauts magistrats appliquent en effet une nullité absolue à l’acte de cautionnement souscrit par la SCI, plutôt que relative, et ils étendent cette solution à toute « sûreté souscrite par une société civile ».

II – La sanction de la nullité absolue

En frappant le cautionnement de nullité absolue, la Cour de cassation retient une nullité de protection, qui intervient a priori en vue de protéger les associés de la société civile, lesquels répondaient indéfiniment et conjointement des dettes sociales de la SCI. En effet, seul un contrat infecté de nullité absolue est à l’abri de la confirmation3, car il est impossible de renoncer à une action en nullité absolue4, à l’inverse de la nullité relative de l’ancien article 1304 du Code civil. La Cour de cassation paraît ainsi sanctionner le défaut de consentement de la société civile, en ce que celle-ci n’avait pas le pouvoir de se porter caution des dettes d’un associé. La cause de nullité serait alors trouvée dans l’ancien article 1108 du code précité. La haute juridiction assimilerait ce défaut de pouvoir à un défaut de consentement et partant à un « vice de portée générale », propre à engendrer une nullité absolue5. Il est vrai que, en droit commun, la nullité absolue frappe l’acte passé par le mandataire lorsque la cause de nullité réside dans le défaut de consentement du mandant6, solution qu’il est tentant de transposer à une société qui ne contracte que par l’intermédiaire de dirigeants, parfois assimilés à des mandataires sociaux. Ce qui est sûr, c’est que les sociétés n’ont pas une aptitude illimitée à contracter, à l’inverse des personnes physiques, puisque leur capacité de jouissance est définie par le programme qui leur est assigné dans les statuts. Si les personnes morales peuvent valablement passer des actes juridiques et être titulaires de droits et d’obligations, cela doit demeurer dans des limites clairement définies, celles qui résultent de l’objet social, de sorte qu’il faudrait considérer que, en dehors de cet objet social, la société ne peut valablement exprimer un consentement. Le choix de la nullité absolue par la Cour de cassation dans l’arrêt examiné sanctionnerait alors l’absence totale de consentement de la société à l’acte de cautionnement, lequel serait en définitive frappé d’une sanction radicale confinant à l’inexistence.

Pour autant, aussi séduisante soit-elle, cette analyse emporte difficilement l’adhésion. D’abord, la Cour de cassation ne fonde pas expressément sa décision sur le dépassement de l’objet social : seule la cour d’appel invoque l’argument. Surtout, ce n’est pas la société civile qui est limitée par l’objet social, mais le gérant ; les décisions qui excèdent les pouvoirs reconnus aux gérants d’une société civile sont prises selon les dispositions statutaires ou, en l’absence de telles dispositions, à l’unanimité des associés7, et les décisions de cette société peuvent résulter du consentement de tous les associés exprimé dans un acte8. Ces textes suggèrent que le consentement des associés peut se substituer à celui que la société peut émettre dans les limites de son objet social. La règle est du reste logique dès lors que, si l’objet social limite le pouvoir de la société, il suffit pour les associés de modifier les statuts afin d’élargir l’objet social et d’étendre le pouvoir de la société, ce qui ne requiert qu’une décision des associés aux conditions prévues pour la modification des statuts. Si tel était bien l’objectif recherché par les associés, qui se sont réunis en assemblée générale en l’espèce, il est difficile d’accepter que la décision des juges puisse l’emporter sur la volonté des associés pour entraîner l’annulation du cautionnement, alors que la souscription de cette sûreté a été autorisée par les associés à l’unanimité. Les limites fixées par l’objet social de la SCI ne devraient donc pas entraîner la nullité absolue de l’acte de cautionnement.

Ensuite, si l’on se souvient que le gérant reçoit son pouvoir des associés, il y a lieu de rechercher dans le domaine du mandat les conséquences d’un acte conclu sans pouvoir. Or la Cour de cassation a décidé dans un arrêt récent9 que : « le mandant, qui n’est pas tenu des actes faits par son mandataire au-delà du pouvoir qui lui a été donné, dispose à l’encontre de ces actes d’une action en inopposabilité qui n’est pas de celles qui se prescrivent par le délai prévu à l’article 1304 du Code civil ». En ce sens, il y aurait lieu de se demander si l’acte réalisé par une société en dépassement de son objet social ne devrait pas être frappé d’inexistence, plutôt que sanctionné par une nullité absolue, dès lors que l’inexistence résulte de l’absence d’un élément constitutif essentiel à la formation d’un acte10, c’est-à-dire, en l’espèce, le pouvoir de la société de se porter caution des dettes d’un associé. Admettre l’imprescriptibilité de l’action en nullité sur le fondement de l’inexistence de la sûreté aurait permis, dans un litige postérieur à la réforme de la prescription du 17 juin 2008, de sauver l’action en nullité de la réduction de la prescription trentenaire à la prescription quinquennale. Cette sanction aurait sans doute été plus logique, plus simple, et plus efficace au regard de ce que semblent avoir été les objectifs de la haute juridiction. Néanmoins, la sanction de l’inexistence d’une société a déjà été écartée en faveur de la nullité11, ce qui peut faire douter qu’un cautionnement souscrit par une société puisse être sanctionné par l’inexistence plutôt que par la nullité. À vrai dire, s’il avait fallu se fonder sur une autre cause de nullité, le plus simple aurait été, pour la caution, de soulever la nullité par voie d’exception, puisque celle-ci est perpétuelle.

Finalement, plutôt qu’un principe de spécialité découlant de l’objet social, il y a donc lieu de se demander si la Cour de cassation ne fonde pas sa solution sur un principe de spécialité légale. L’explication de la solution ne serait pas à rechercher dans le pouvoir de la société – issu des statuts – mais dans la capacité juridique de la société – conférée par la loi. Quel que soit l’objet social d’une société civile, celle-ci ne peut se porter caution du prêt d’un associé parce que ces entités juridiques n’ont pas été créées à cette fin. Le cautionnement des dettes d’un associé ne se rattachant pas à cette entreprise commune que l’article 1832 du Code civil assigne pour objet à toute société, il serait radicalement impossible pour une société de consentir à une telle opération. Si telle est la justification de l’arrêt sous examen, il est regrettable que la Cour de cassation ne l’ait pas dit plus expressément, en particulier à l’heure où elle fait l’objet de vives critiques en raison de l’insuffisance de la motivation de ses arrêts.