Purge conventionnelle d’une sûreté réelle spéciale dans un plan de cession et bénéfice de subrogation : le créancier déchu de son cautionnement

Publié le 14/03/2022
Créancier, argent
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L’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce permet au créancier et au cessionnaire de déroger par un accord au transfert de la sûreté spéciale garantissant le remboursement du crédit consenti pour le financement du bien grevé par celle-ci. Un arrêt rendu le 20 octobre 2021 par la Cour de cassation vient pourtant considérablement limiter cette possibilité puisqu’il admet que le créancier soit déchu de son cautionnement sur le fondement du bénéfice de subrogation pour avoir causé un préjudice à la caution en renonçant à son nantissement en échange du paiement immédiat d’une certaine somme par le cessionnaire.

Cass. com., 20 oct. 2021, no 20-16980, FB

Dans le cadre d’un plan de cession, l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce prévoit une transmission générale des sûretés spéciales garantissant un crédit consenti pour financer un bien sur lequel portent ces sûretés. Accusé de dissuader certains repreneurs1, il n’est pourtant pas d’ordre public, le créancier et le repreneur pouvant y déroger par un accord. Dans l’hypothèse où le crédit serait également garanti par un cautionnement, la liberté contractuelle du créancier serait-elle indirectement limitée par le bénéfice de subrogation de la caution ? Cette question épineuse fut tranchée par un arrêt du 20 octobre 2021 de la Cour de cassation, qui semble préférer sacrifier le sauvetage de l’entreprise au profit de la protection de la caution.

Une banque consentit un prêt à une société par acte notarié pour l’acquisition d’un fonds de commerce garanti par le nantissement de ce fonds et un cautionnement des co-gérants de la société. Celle-ci fut mise en redressement puis en liquidation judiciaires. Le tribunal ordonna sa cession totale. La banque fit délivrer un commandement de payer aux cautions aux fins de saisie-vente, mais celles-ci demandèrent au juge de l’exécution d’être déchargées sur le fondement des articles 2314 du Code civil et L. 642-12 du Code de commerce. La cour d’appel de Reims fit droit à leur demande.

La banque forma alors un pourvoi en cassation. Elle soutenait, d’une part, que les juges du fond ont violé ces textes en retenant un fait exclusif du créancier alors que la proposition de renonciation au nantissement du fonds de commerce avait été faite par l’administrateur et que l’une des cautions s’y était montrée favorable. D’autre part, elle faisait grief à la cour d’appel d’avoir évalué la décharge des cautions au montant de la créance réclamée et non à la valeur du nantissement du fonds de commerce.

La question qui se posait à la Cour de cassation était donc de savoir si la renonciation au transfert légal d’une sûreté réelle spéciale dans un plan de cession sur proposition de l’administrateur judiciaire constitue un fait fautif exclusif du créancier de nature à décharger totalement la caution.

La Cour de cassation répond par l’affirmative et rejette le pourvoi en considérant, d’une part, que « de ces constatations et appréciations, la cour d’appel a pu déduire que le nantissement avait été perdu par le choix de la banque, faisant ainsi ressortir que cette perte était imputable au fait fautif exclusif du créancier », et, d’autre part, que « l’arrêt constate ensuite, dans l’exercice de son pouvoir souverain, que la banque n’apporte pas la preuve, qui lui incombe, de l’inefficacité de la subrogation au regard de la valeur réelle du fonds de commerce, faisant ainsi ressortir qu’en l’absence de justification par le créancier de la valeur du fonds, ce dernier ne démontrait pas que les droits perdus par son fait étaient d’un montant inférieur à celui des cautionnements ».

La solution est contestable, car la Cour de cassation semble sanctionner la purge conventionnelle d’une sûreté réelle spéciale (I), uniquement en raison du préjudice présumé subi par les cautions (II).

I – La sanction d’une purge conventionnelle d’une sûreté réelle spéciale

Le premier motif de la Cour de cassation pour rejeter le pourvoi tient à ce que le nantissement ayant été perdu par le choix de la banque, cette perte était imputable à un fait fautif exclusif du créancier. Ce n’est de prime abord qu’une simple application de l’article 2314 du Code civil qui permet à la caution d’être déchargée de son engagement, lorsque « l’efficacité de son recours subrogatoire se trouve compromise parce que le créancier a perdu des droits préférentiels dont il disposait contre le débiteur principal »2, du moins lorsqu’il s’agit d’une faute exclusive du créancier, et tel n’est pas le cas de la perte d’un nantissement résultant du jugement arrêtant un plan de cession qui méconnaitrait la transmission légale de plein droit3, ou lorsque la perte de la sûreté est imputable à la caution elle-même4. En revanche, les caractères fautif et exclusif doivent tenir compte du droit des procédures collectives et plus précisément des règles régissant la cession de l’entreprise.

En cas de cession d’un bien grevé d’une sûreté réelle, l’article L. 642-12 du Code de commerce – dont se prévalaient les cautions dans l’affaire – prévoit en principe que le payement du prix de cession fait obstacle à la réalisation de la sûreté réelle à l’encontre du cessionnaire. Dans cette hypothèse, le créancier subit la cession du bien et la perte de sa sûreté5, de sorte que l’on ne devrait pas pouvoir lui reprocher cette dernière6. Le quatrième alinéa de ce texte prévoit toutefois une exception pour les sûretés spéciales garantissant le remboursement du crédit consenti pour permettre le financement d’un bien sur lequel portent ces sûretés : elles sont transmises au cessionnaire, ce qui implique un transfert de la dette à ce dernier, du moins pour les échéances exigibles postérieurement à la cession7. Il n’est toutefois pas d’ordre public puisque le créancier et le cessionnaire peuvent par leur accord déroger à ce transfert légal. Un tel accord peut cependant avoir une incidence sur la caution – qui n’est pas libérée par ce transfert au cessionnaire de la charge de la sûreté et du remboursement du crédit8 – en affectant l’efficacité de son recours subrogatoire.

Le créancier tentait en l’espèce de plaider que la perte du nantissement n’était pas de son fait exclusif, en soutenant que sa renonciation était intervenue sur proposition de l’administrateur et que l’un des co-gérants qui s’était porté caution s’était montré favorable à cette offre de reprise. De tels arguments n’avaient aucune chance de l’emporter. Il est vrai que l’article L. 642-5 du Code de commerce prévoit que le tribunal doit retenir l’offre de reprise après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur – en l’espèce ses représentants légaux qui s’étaient portés cautions – et l’administrateur. Néanmoins, en principe, peu importe l’avis de ces derniers, ils n’avaient pas le pouvoir de renoncer au nantissement du fonds de commerce, puisque que l’article L. 642-12 du Code de commerce réserve cette possibilité au créancier et au cessionnaire9, de sorte que l’on a bien un fait exclusif du créancier.

Le caractère fautif du fait reproché au créancier est plus discutable. Un arrêt non publié avait, dans une affaire où les prix proposés ne permettaient pas la prise en charge du crédit par le repreneur, refusé de décharger la caution, pour ce qui semblait pourtant être une renonciation du créancier à son nantissement10. Il fut relevé à propos de cet arrêt que « si la banque a dû renoncer, même implicitement, à son nantissement, ce n’est qu’en raison de circonstances extérieures. Dit autrement encore, la crainte de voir cesser l’activité de l’entreprise et disparaître les emplois qui y sont attachés a constitué une pression suffisamment importante et légitime pour que la banque abdique »11. En d’autres termes, c’était la pression sociale et économique qui empêchait de faire basculer « le comportement du créancier dans le camp des actes égoïstes exercés au préjudice de la caution »12. Toutefois, ce qui permettait d’exclure le caractère fautif du fait du créancier13 ne se retrouvait cependant pas en l’espèce, ce qui n’autorise pas, à notre avis, à en déduire une faute du créancier pour avoir renoncé à son nantissement.

En effet, l’arrêt semble sanctionner le créancier pour avoir consenti une renonciation qui s’apparente à une purge conventionnelle de la sûreté14, laquelle n’est rien d’autre que l’un des aspects de la réalisation de la sûreté dans le contexte particulier d’un plan de cession15. Le nantissement de fonds de commerce ne confère pas le droit de demander l’attribution judiciaire du fonds16 et sa réalisation se fait par une vente forcée, le créancier étant payé par préférence sur le prix. Or, en l’espèce, la renonciation au nantissement a été consentie à condition qu’il soit immédiatement et intégralement payé une certaine somme, ce qui montre bien que le créancier avait la volonté de réaliser sa sûreté, probablement pour éviter les affres du temps qui peuvent s’avérer risquées pour lui. L’assiette d’un nantissement de fonds de commerce repose en effet sur la valeur du fonds, laquelle est liée à la « prospérité du commerçant »17, de sorte que, si le projet du cessionnaire échoue, la valeur du fonds pourrait s’écrouler. Le risque existe également pour la caution, car si la valeur du fonds périclite, elle ne saurait le reprocher au créancier pour obtenir sa décharge sur le fondement de l’article 2314 du Code civil18.

La véritable question est alors de savoir si le créancier peut être sanctionné pour avoir choisi un mode particulier de réalisation de sa sûreté. Sur ce point, la jurisprudence s’avère particulièrement sévère puisqu’elle sanctionne depuis plusieurs années le choix du créancier lorsque, par exemple, il ne demande pas l’attribution judiciaire du bien gagé dans le cadre d’une liquidation judiciaire19 alors qu’il s’agit d’une simple faculté. Un auteur relevait qu’en pareil cas « une simple faculté pour le créancier peut se transformer en obligation lorsque l’intérêt de la caution le commande »20. La réforme du droit des sûretés opérée par l’ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 enterrera cependant cette jurisprudence à compter du 1er janvier 2022 avec le nouvel alinéa 3 de l’article 2314 du Code civil qui disposera que « la caution ne peut reprocher au créancier son choix du mode de réalisation d’une sûreté ». Pourra-t-on étendre cette disposition à l’hypothèse d’une renonciation à une sûreté réelle en contrepartie du payement d’une certaine somme dans le cadre d’un plan de cession ? L’espoir est permis, même si cela reste peu probable.

Par ailleurs, même si l’on retient un fait fautif exclusif du créancier, cela n’est pas suffisant pour que la caution soit déchargée. Encore faut-il qu’elle subisse un préjudice, mais, en la matière, la charge de la preuve lui est particulièrement favorable.

II – La sanction du créancier en raison du préjudice présumé subi par les cautions

Même si l’article 2314 du Code civil ne le formule pas expressément, pour que la caution soit déchargée de son obligation il faut qu’elle subisse un préjudice21. Toutefois, c’est au créancier qu’il appartient de prouver l’absence de préjudice de la caution s’il veut éviter la déchéance22, en démontrant, par exemple, que la sûreté a été réalisée dans les meilleures conditions possibles23. Dans le présent arrêt, la Cour de cassation se retranche largement derrière les motifs de la cour d’appel dont l’arrêt est attaqué en considérant que les cautions « auraient pu utilement bénéficier par voie de subrogation après la cession de la société et le paiement du solde de la dette » du nantissement sur le fonds de commerce, car les juges du fond faisaient « ressortir qu’en l’absence de justification par le créancier de la valeur du fonds, ce dernier ne démontrait pas que les droits perdus par son fait étaient d’un montant inférieur à celui des cautionnements ». L’arrêt peu prolixe sur ce point mérite quelques explications.

Il faut en premier lieu relever que si l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce organise le transfert de la charge de la sûreté au cessionnaire, ainsi qu’« une cession légale de dette qui opère de plein droit »24, celle-ci s’avère limitée au montant des échéances qui ne sont pas encore exigibles au moment du transfert de propriété25. En d’autres termes, « l’interprétation retenue par la Cour de cassation conduit à distinguer deux catégories de créances de remboursement du prêt garanti par une sûreté : d’une part, les créances échues avant le transfert de propriété dont le paiement relèvera du régime de l’apurement du passif, et, d’autre part, les créances dont l’échéance interviendra postérieurement au transfert de propriété et qui s’ajouteront au prix de cession »26. Le créancier bénéficie donc d’une situation avantageuse, car pour les échéances échues antérieurement à la cession « il bénéficie, pour l’exercice de son droit de préférence, d’une quote-part du prix de cession prévue par l’article L. 642-12, alinéa 1, du Code de commerce », il y a un cumul27.

Ce texte implique donc une distinction pour savoir si la caution subit un préjudice en raison du choix du créancier. En effet, la caution est non seulement tenue des échéances exigibles antérieurement à la cession, mais également de celles qui le deviendront postérieurement. Or, par application de l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce, le nantissement du fonds de commerce garantissait uniquement ces dernières. Par conséquent, la caution ne peut subir un préjudice que si la renonciation du créancier a privé d’efficacité son recours subrogatoire contre le cessionnaire pour ces échéances. Sur ce point, un rappel s’impose : la caution n’est subrogée qu’à la hauteur de son payement, ce qui suppose de payer une dette qui ne soit pas éteinte. C’est ici qu’intervient la contrepartie à la renonciation au nantissement du fonds de commerce par le payement immédiat d’une certaine somme. D’emblée, il faut relever que ce paiement sera déduit du montant total à payer, ce dont la caution peut se prévaloir28. Ensuite, deux hypothèses sont envisageables.

La première, peu probable, tient à ce que la renonciation au nantissement du fonds de commerce s’accompagne d’une remise de dette. La caution devrait pouvoir s’en prévaloir. Si le mécanisme prévu à l’article L. 642-12 du Code de commerce est une cession de dette, il convient, dans le silence de ce texte, de se référer au droit commun de la cession de dette. En la matière, on ne peut que regretter l’imprécision de l’article 1328 du Code civil qui n’évoque que les exceptions inhérentes à la dette – ce que n’est pas une remise de dette – et prévoit que chaque débiteur peut opposer les exceptions qui lui sont personnelles. Pourtant, il est admis que certaines exceptions comme la remise de dette devraient pouvoir être opposées aussi bien par le cédant que par le cessionnaire29. La conséquence logique est alors que la caution peut opposer au créancier la remise de dette dont le débiteur principal – le cédant – peut se prévaloir.

La seconde hypothèse, plus probable, est celle où le créancier ne consent pas à une remise de dette et où le montant payé immédiatement est inférieur au montant total des échéances postérieures dues par le cessionnaire. La somme restant à payer par le cessionnaire ne serait alors plus garantie par le nantissement de fonds de commerce, le créancier deviendrait alors chirographaire. Encore que cela ne soit pas clairement indiqué dans l’arrêt, tel était le cas en l’espèce30. La caution ne perd alors, certes, pas son recours subrogatoire contre le cessionnaire, mais une sûreté réelle le garantissant. Le préjudice ne fait aucun doute, du moins si la valeur du fonds de commerce n’est pas dérisoire. La déchéance doit cependant être dans la mesure du préjudice subi, ce qui implique par exemple pour un nantissement de fonds de commerce qui n’a fait l’objet d’aucune inscription que la décharge ne soit que partielle si le prix de la vente du fonds est inférieur à la créance garantie31. En l’espèce, le « prix de vente » était un critère qui ne pouvait utilement être utilisé, raison pour laquelle les juges du fond retinrent celui de la « valeur réelle » du fonds de commerce. La caution ne subirait un préjudice que si la valeur réelle du fonds est supérieure au prix payé par le cessionnaire dans le cadre de la purge conventionnelle. De plus, même si une telle différence existe, si celle-ci est inférieure à la dette que doit payer la caution, alors la décharge doit être partielle. Il appartenait toutefois au créancier de rapporter la preuve de la valeur réelle du fonds, laquelle pouvait s’avérer délicate le débiteur ayant été placé en redressement puis liquidation judiciaires. Faute de pouvoir l’apporter, il ne pouvait même pas soutenir que la décharge des cautions devait être partielle.

En définitive, la solution retenue par l’arrêt se révèle insatisfaisante, car elle revient à sanctionner le créancier pour avoir accepté de convenir avec le repreneur de l’entreprise d’une purge conventionnelle de son nantissement sur le fonds de commerce. La conséquence est alors que le bénéfice de subrogation de la caution vient limiter la liberté contractuelle accordée par l’article L. 642-12, alinéa 4, du Code de commerce. Si des auteurs soulignaient que les créanciers ne renoncent pas assez souvent à leur sûreté spéciale32, on peut désormais considérer qu’ils ont le devoir de ne pas y renoncer si leur créance est également garantie par un cautionnement. Il n’est pourtant pas justifié que la protection de la caution puisse compromettre le sauvetage de l’entreprise, ou à tout le moins, puisse le cantonner à des conditions moins avantageuses.

Notes de bas de pages

  • 1.
    En ce sens : C. Saint-Alary-Houin, avec le concours de M.-H. Monsèrié-Bon et C. Houin-Bressand, Droit des entreprises en difficulté, 12e éd., 2020, LGDJ, p. 874, n° 1319.
  • 2.
    J. François, Les sûretés personnelles, 2004, Economica, p. 312, n° 375.
  • 3.
    Cass. com., 13 mai 2003, n° 99-21551 : Bull. civ. IV, n° 71 ; D. 2003, p. 1629, obs. V. Avena-Robardet ; Defrénois 30 juin 2004, n° 37969, p. 884, obs. J. Honorat ; RTD com. 2004, p. 155, obs. A. Martin-Serf.
  • 4.
    Cass. com., 3 mai 1960 : Bull. civ. III, n° 160.
  • 5.
    Un auteur va jusqu’à affirmer que « le plan de cession peut ainsi devenir un véritable instrument de spoliation des créanciers titulaires de sûretés réelles » (F.-X. Lucas, Manuel de droit de la faillite, 3e éd., 2021, PUF, p. 380, n° 363).
  • 6.
    CA Rouen, 30 mai 2013, n° 12/03264 : RTD com. 2013, p. 810, obs. A. Martin-Serf.
  • 7.
    Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-11016 : Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 287k6, p. 33, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Gaz. Pal. 28 mars 2017, n° 291k8, p. 60, obs. D. Voinot ; RTD com. 2018, p. 208, obs. C. Saint-Alary-Houin – Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-29009 : Gaz. Pal. 9 juill. 2019, n° 355x5, p. 62, obs. M. Guastella.
  • 8.
    Cass. com., 13 avr. 1999, n° 97-11383 : Bull. civ. IV, n° 87 ; D. 2000, p. 257, note P. Lipinski.
  • 9.
    Notons également que cette solution avait déjà été retenue dans un arrêt non publié : Cass. com., 31 janv. 2017, n° 15-10021.
  • 10.
    Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-26539 : Gaz. Pal. 14 janv. 2014, n° 161j9, note E. Le Corre-Broly ; BJE mars 2014, n° 110z7, p. 88, note A. Céreti-Gauthier ; RDC 2014, n° 110k8, p. 227, obs. A.-S. Barthez ; RTD com. 2014, p. 689, note A. Martin-Serf ; Rev. proc. coll. 2014, comm. 26, note J.-J. Fraimout.
  • 11.
    A.-S. Barthez, obs. sous Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-26539 : RDC 2014, n° 110k8, p. 228.
  • 12.
    E. Le Corre-Broly, obs. sous Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-26539 : Gaz. Pal. 14 janv. 2014, n° 161j9, p. 41.
  • 13.
    En ce sens, A. Cérati-Gauthier, note sous Cass. com., 19 nov. 2013, n° 12-26539 : BJE mars 2014, n° 110z7, p. 89.
  • 14.
    V. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil. Droit commun des sûretés réelles, 1996, LGDJ, p. 418-419, n° 462.
  • 15.
    V. J. Mestre, E. Putman et M. Billiau, Traité de droit civil. Droit commun des sûretés réelles, 1996, LGDJ, p. 418-419, n° 462 : ces auteurs consacrent des développements à cette purge conventionnelle dans un titre consacré à « la réalisation des sûretés réelles ».
  • 16.
    C. com., art. L. 142-1.
  • 17.
    L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, 14e éd., 2020, p. 362, n° 323.
  • 18.
    Cass. 1re civ., 14 nov. 2001, n° 99-12740 : Bull. civ. I, n° 275 ; RD bancaire et fin. 2002, comm. 10, obs. D. Legeais.
  • 19.
    Cass. com., 13 mai 2003, n° 00-15404 : D. 2003, p. 1629, note V. Avena-Robardet ; D. 2004, p. 52, note P.-M. Le Corre ; RTD com. 2004, p. 156, obs. A. Martin-Serf.
  • 20.
    G. Piette, « Le devoir d’assurer l’efficacité de la subrogation », RLDA 2008/24, n° 1496.
  • 21.
    P. Simler et P. Delebecque, Les sûretés. La publicité foncière, 7e éd., 2016, Dalloz, p. 274, n° 276.
  • 22.
    Cass. com., 3 nov. 1975, n° 74-11845 : Bull. civ. IV, n° 247 ; JCP G 1978, II 18891, note P. Simler.
  • 23.
    Cass. com., 21 juill. 1964 : Bull. civ. III, n° 390 ; RTD civ. 1965, p. 344, obs. J. Chevalier.
  • 24.
    P. Delebecque, N. Binctin et L. Andreu, Traité de droit des affaires, t. 4, Effets de commerce et entreprises en difficulté, 18e éd., 2018, LGDJ, p. 786, n° 902 ; v. également D. Lanzara, « La nature juridique du transfert de la charge de la sûreté », BJE nov. 2016, n° 113t6, p. 448 et s., spéc. p. 451 et s. ; P. Lipinski, note sous Cass. com., 13 avr. 1999, n° 97-11383 : Bull. civ. IV, n° 87 ; D. 2000, spéc. p. 258-259.
  • 25.
    Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-11016 : Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 287k6, p. 33, obs. M.-P. Dumont-Lefrand ; Gaz. Pal. 28 mars 2017, n° 291k8, p. 60, obs. D. Voinot ; RTD com. 2018, p. 208, obs. C. Saint-Alary-Houin – Cass. com., 20 mars 2019, n° 17-29009 : Gaz. Pal. 9 juill. 2019, n° 355x5, p. 62, obs. M. Guastella.
  • 26.
    D. Voinot, obs. sous Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-11016 : Gaz. Pal. 28 mars 2017, n° 291k8, p. 60.
  • 27.
    M.-P. Dumont-Lefrand, obs. sous Cass. com., 29 nov. 2016, n° 15-11016 : Gaz. Pal. 21 févr. 2017, n° 287k6, p. 33 ; v. également P.-M. Le Corre, « Effets de la transmission de la charge de la sûreté en plan de cession », LPA 7 oct. 1994, p. 8-9.
  • 28.
    Cass. com., 13 avr. 1999, n° 97-11383 : Bull. civ. IV, n° 87 ; D. 2000, p. 257, note P. Lipinski. Toutefois, bien que cela ne soit pas mentionné dans l’arrêt de la Cour de cassation, l’arrêt attaqué (CA Reims, 9 juin 2020, n° 20/00162) avait à juste titre retenu que « l'option choisie a permis de diminuer le montant de la dette de la société FHF, ce qui profite directement aux cautions ».
  • 29.
    M. Julienne, Régime général des obligations, 3e éd., 2020, LGDJ, p. 243, n° 344. De manière plus contestable, des auteurs proposent de dilater la catégorie des exceptions inhérentes à la dette pour que le débiteur originaire puisse les opposer au créancier (O. Deshayes, T. Genicon, et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 2e éd., 2018, LexisNexis, p. 766-767).
  • 30.
    Cela ressort de l’arrêt attaqué (CA Reims, 9 juin 2020, n° 20/00162).
  • 31.
    Cass. 1re civ., 9 mai 1994, n° 91-21162 : Bull. civ. I, n° 169.
  • 32.
    C. Saint-Alary-Houin, avec le concours de M.-H. Monsèrié-Bon et C. Houin-Bressand, Droit des entreprises en difficulté, 12e éd., 2020, LGDJ, p. 874, n° 1319.
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