A – Le respect des apparences : l’application des exigences constitutionnelles

Les exigences entourant le droit à un recours effectif (DDHC, art. 16) et la protection de la liberté individuelle (Const., art. 66) se rejoignent à travers le droit, pour toute personne « détenue », de défendre sa liberté devant le juge judiciaire au motif que seul un magistrat judiciaire présente l’indépendance nécessaire pour s’assurer objectivement du caractère non arbitraire d’une privation de liberté. C’est pourquoi le second alinéa de l’article 66 de la Constitution dispose que « l’autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi ».

Le respect de ce principe ne va pas toutefois jusqu’à commander que toute privation de liberté soit ordonnée par l’autorité judiciaire et par elle seule. Comme l’a rappelé à maintes reprises le Conseil constitutionnel, notamment à propos de l’hospitalisation psychiatrique sans le consentement du malade, « si l’article 66 de la Constitution exige que toute privation de liberté soit placée sous le contrôle de l’autorité judiciaire, il n’impose pas que cette dernière soit saisie préalablement à toute mesure de privation de liberté »1. Ainsi, en application d’une jurisprudence constitutionnelle constante, le législateur peut légitimement autoriser une simple autorité administrative à priver une personne de sa liberté physique à partir du moment où il met le magistrat judiciaire en position de contrôler la mesure de privation de liberté qu’il n’a pas lui-même édictée2. Il s’agit là d’une condition incontournable de la constitutionnalité de toute compétence administrative en matière de liberté individuelle car en ce domaine, les choses sont entendues : la compétence du juge administratif s’arrête inexorablement où commence celle du juge judiciaire.

Il ne s’agit pas ici d’une entorse au principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) selon lequel, à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relève en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises, dans l’exercice des prérogatives de puissance publique, par les autorités exerçant le pouvoir exécutif, leurs agents, les collectivités territoriales de la République ou les organismes publics placés sous leur autorité ou leur contrôle3. La compétence judiciaire s’inscrit tout au contraire dans la droite ligne d’un tel principe consacrant la plénitude de la compétence administrative… à l’exclusion des « matières réservées par nature à l’autorité judiciaire ».

L’intransigeance du Conseil constitutionnel est par ailleurs totale parce qu’elle permet d’éviter la dénaturation du droit fondamental. Le législateur en a pris toute la mesure lorsqu’il a tenté de légaliser la pratique du maintien en zone d’attente des étrangers refoulés ou en demande d’asile : le maintien du contrôle du juge administratif en dépit de la nature privative d’une telle mesure de police administrative lui a valu, comme on sait, une censure de la part du Conseil constitutionnel pour violation de l’article 66 de la Constitution4.

La censure de l’article 13 de la loi contrôlée. La décision commentée a également fait la leçon au gouvernement pour avoir introduit par voie d’amendement un article différant la mise en œuvre du nouveau régime applicable aux opérations de quarantaine et d’isolement jusqu’à la publication du décret d’application correspondant ou au plus tard, jusqu’au 15 juin 20205. L’article 13 de la loi déférée n’avait pas seulement pour vocation d’assurer la pérennité de l’ensemble des opérations de quarantaine et d’isolement en cours au moment de la publication de la loi prorogeant l’état d’urgence, il entendait également maintenir l’ancien régime juridique le temps que les mesures d’application des nouvelles dispositions soient prêtes, au plus tard jusqu’au 15 juin 2020. Le fait que ce délai dérogatoire ait été porté au 1er juin 2020 par la commission mixte paritaire n’a pas infléchi la sévérité de l’analyse du Conseil constitutionnel qui s’est emparé à pleines mains de la question sans avoir, contrairement à ce qu’indique la décision commentée, été saisi sur ce point par le président du Sénat, ni d’ailleurs par aucun autre requérant. Ce constat serait sans doute anecdotique s’il ne venait pas renforcer l’éclat de la censure prononcée par le Conseil constitutionnel ainsi que le désaveu qu’il oppose brutalement au gouvernement s’agissant de mesures attentatoires à la liberté individuelle.

Le jugement du Conseil constitutionnel a été sans appel : l’absence de garanties « quant aux obligations pouvant être imposées aux personnes y étant soumises, à leur durée maximale et au contrôle de ces mesures par le juge judiciaire dans l’hypothèse où elles seraient privatives de liberté » a justifié, à elle seule, la censure. Et la précision apportée par la loi selon laquelle « les mesures de quarantaine ou d’isolement doivent être strictement proportionnées aux risques sanitaires encourus et prendre fin sans délai lorsqu’elles ne s’avéraient plus nécessaires » n’y a rien changé6. La déflagration de cette censure, qui retentit comme un véritable coup de tonnerre, dépasse en réalité de loin le cadre de la décision commentée ; elle vient ébranler également les fondations déjà fragiles du « confinement » sanitaire.

L’absence d’intervention systématique du juge judiciaire neutralisée plutôt que censurée. Le législateur pensait se préserver de toute critique en érigeant un bloc de compétence au bénéfice de l’autorité judiciaire pour connaître de l’ensemble des mesures de quarantaine et d’isolement prises durant la prolongation de l’état d’urgence sanitaire. Les deux réserves d’interprétation formulées par la décision commentée montrent cependant que les choses ne sont pas aussi simples. La clause procédurale de l’article 66 de la Constitution ne peut en effet avoir de sens que dans la mesure où le juge judiciaire est à même d’apprécier de façon concrète la nécessité d’une mesure privative de liberté et d’ordonner la remise en liberté de la personne qui en fait l’objet dans le cas contraire.

La première réserve énoncée quant au champ d’application de l’article 66 de la Constitution vient exiger que le contrôle du juge judiciaire s’exerce sur l’ensemble des privations de liberté instituées sans aucune exception possible. En conséquence, le législateur a failli à sa mission en ne veillant pas également à soumettre aux fourches caudines du juge judiciaire la prolongation des mesures partielles de privation de liberté emportant dans leurs effets une astreinte au domicile de plus de 12 heures par jour. Mais cela n’est toutefois pas encore suffisant, car le déclenchement du contrôle judiciaire ne se conçoit que s’il est libéré de toute condition de saisine préalable et, par conséquent, acquis au seul dépassement d’un certain délai de « captivité ». Certes, la loi déférée a bien prévu que les mesures de surveillance sanitaire impliquant une privation totale ne peuvent se poursuivre, au-delà d’un délai de 14 jours, sans l’autorisation préalable du juge judiciaire. Mais, dans le sillage de la réserve d’interprétation formulée, le législateur aurait également dû soumettre à autorisation d’un tel juge la prolongation de l’ensemble des mesures de surveillance sanitaire emportant plus de 12 heures de confinement au domicile.

D’habitude lorsqu’ils sont confrontés à une telle lacune du législateur, les juges de la rue Montpensier n’éprouvent aucune difficulté à prononcer la censure de la loi. Ils ont ainsi jugé, à propos de la procédure d’hospitalisation psychiatrique à la demande d’un tiers (HODT), que le législateur avait manifestement méconnu les exigences de l’article 66 de la Constitution en prévoyant une prolongation de l’hospitalisation au-delà de 15 jours sans intervention d’une juridiction de l’ordre judiciaire. Or contre toute attente, la décision commentée a préféré ici éviter la censure et formuler une nouvelle, et seconde, réserve d’interprétation. Le fait est, relevons-le, inédit. À n’en pas douter, un tel choix est directement imputable aux circonstances sanitaires exceptionnelles ; leur prise en compte a conduit le juge constitutionnel à ménager, coûte que coûte, le législateur en lui épargnant une censure préjudiciable, même si pour y parvenir, il a dû multiplier les réserves d’interprétation.

Il est vrai que le juge constitutionnel répugne à déclarer un vainqueur dans le face-à-face entre la loi et la Constitution, qu’il préfère la délicatesse de la réserve d’interprétation à la brutalité de la censure. Mais, visiblement, cette inclinaison devient à ses yeux une exigence lorsqu’il constate le législateur aux prises avec des circonstances particulièrement anormales. Relevons toutefois que bien que la décision commentée n’a pas donné quitus à la loi pour autant, la censure prononcée montre en effet le contraire. Mais, elle révèle, à tout le moins, qu’il est essentiel pour le Conseil constitutionnel, dans certaines situations particulières comme l’état d’urgence, de ménager le législateur en assurant le respect de la Constitution sans pour autant mettre à genoux l’ambition de la loi ni hypothéquer son avenir. Ce qui le conduit, dans une proportion toutefois moindre que le Conseil d’État, à se livrer, lui aussi, à une justice de communication en habillant, d’un côté, une censure palpable sous le voile de réserves d’interprétation bienvenues, tout en brandissant, de l’autre, son rôle de gardien de la Constitution pour invalider un dispositif législatif déjà en fin de vie. Il n’en réussit pas moins au bout du compte à rétablir la normalité constitutionnelle, à moindres frais pour le législateur, en soumettant au contrôle du juge judiciaire la prolongation des privations de liberté ordonnées dans un but sanitaire, très loin finalement de ce qu’avait imaginé le projet de loi initialement…

B – La prévalence des circonstances d’urgence sanitaire : l’adaptation des exigences constitutionnelles

En raison de sa dimension fonctionnelle hors norme, la temporalité est une notion cruciale en matière de privations de liberté. La durée d’une restriction de liberté conditionne d’abord l’applicabilité de l’article 66 de la Constitution ; ensuite, la constitutionnalité d’une privation de liberté varie selon son emprise sur le temps ; quant au respect de la clause d’habeas corpus inscrite au second alinéa de la disposition constitutionnelle, il est indéfectiblement lié au délai d’intervention du magistrat judiciaire. Sous ce dernier aspect, la loi déférée est parfaitement limpide : le juge des libertés et de la détention est tenu d’intervenir au bout de 14 jours afin d’autoriser, en cas d’interdiction de toute sortie, la prolongation de la durée de la mise en quarantaine ou du placement en isolement. Selon les auteurs des QPC d’origine parlementaire, ce délai était bien trop long compte tenu de la gravité de privations de liberté prises à l’aveugle, y compris à l’encontre de personnes parfaitement « saines ».

L’exigence constitutionnelle d’une intervention rapide du magistrat judiciaire. La défense de la liberté individuelle appelle l’intervention de l’autorité judiciaire : passé un certain délai, la personne ne peut être retenue contre sa volonté que par décision judiciaire ; aucune privation de liberté, qu’elle relève de la police administrative ou judiciaire, ne saurait échapper à ce régime de confirmation judiciaire. Au-delà de ce principe, il n’existe toutefois aucune règle précise relative à la fixation du délai d’intervention de l’autorité judiciaire, aucun délai butoir qui rendrait dans tous les cas son intervention tardive et, en conséquence, contraire aux exigences de promptitude imposées par le Conseil constitutionnel. Ce dernier, à l’instar de tout autre juge des droits fondamentaux, refuse en effet d’enfermer le législateur dans un carcan trop rigide, se contentant d’exiger l’intervention du juge judiciaire « dans le plus court délai possible »7. De son côté, l’article 5, § 3, de la Convention européenne des droits de l’Homme impose que toute personne arrêtée soit présentée « aussitôt » devant un juge ou un autre magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires. Mais, en raison de la divergence entre les versions française et anglaise de la convention (en anglais promptly), la Cour de Strasbourg n’en tire pas la conséquence que l’autorité judiciaire doit être saisie concomitamment à l’édiction de la mesure privative de liberté. Le contrôle judiciaire sur la privation de liberté n’a donc rien d’immédiat. Ce qui explique également pourquoi un tel délai d’intervention coïncide en fait avec la durée initiale de la privation de liberté ; l’exigence constitutionnelle étant interprétée comme soumettant la prolongation d’une telle mesure à l’autorisation du juge judiciaire.

Par ailleurs, la jurisprudence constitutionnelle admet aussi « que, dans l’exercice de sa compétence, le législateur peut fixer des modalités d’intervention de l’autorité judiciaire différentes selon la nature et la portée des mesures affectant la liberté individuelle qu’il entend édicter »8. En ce sens, la gravité de la privation de liberté détermine le partage des compétences entre les magistrats du siège et du parquet comme elle autorise une hiérarchisation au sein de l’autorité judiciaire en soumettant le contrôle des atteintes les plus lourdes à la liberté individuelle aux magistrats bénéficiant d’un degré d’indépendance élevée. La variabilité des modalités d’intervention de l’autorité judiciaire n’épargne pas davantage la fixation du délai au terme duquel son intervention est impérative ; un tel délai peut donc, lui aussi, être aménagé9. C’est ainsi qu’en l’état de la jurisprudence constitutionnelle, le délai maximum d’intervention du magistrat judiciaire oscille entre 48 heures et 15 jours ; les principaux régimes de privation de liberté étant soumis à des délais butoirs différents : 48 heures en matière de garde à vue10, 7 jours pour l’étranger maintenu en rétention administrative11 (4 jours en cas de placement en zone d’attente12) contre 15 jours dans le cadre d’une hospitalisation psychiatrique sans consentement13.

Ces délais ne sont toutefois pas totalement discrétionnaires, leur modulation doit en effet être justifiée à raison de considérations particulières tenant au statut des personnes concernées comme aux finalités d’ordre public poursuivies. Ainsi, parce que la lutte contre l’immigration clandestine est un enjeu essentiel d’ordre public attaché au respect de la souveraineté, le Conseil constitutionnel autorise à leur endroit ce qu’il refuse en matière pénale, à savoir que le contrôle judiciaire peut intervenir 4 jours après le début de la garde à vue de l’étranger14 alors qu’il considère un tel délai excessif dans le cadre d’une garde à vue prolongée, en application de l’article 803-3 du Code de procédure pénale, par le procureur de la République15. De même, n’est pas davantage contraire à l’article 66 de la Constitution le fait de reporter le contrôle du juge de la rétention administrative à un délai de 5 jours à compter de la décision initiale de placement si cela participe d’une bonne administration de la justice en favorisant un traitement plus efficace des procédures d’éloignement des étrangers en situation irrégulière16.

Remarquons de surcroît que la flexibilité dont jouit le législateur dans les modalités de mise en œuvre des privations de liberté est encore plus grande lorsqu’il s’agit de déterminer leur durée. L’évolution du régime de la rétention administrative des étrangers et l’allongement constant de sa durée depuis sa création sont là pour en témoigner : 7 jours à l’origine, puis progressivement, 10 en 1993, 12 en 1998, 32 en 2003, 45 en 2011 pour atteindre aujourd’hui une durée de 90 jours sans qu’à aucun moment, le Conseil constitutionnel ne juge excessive l’atteinte ainsi portée à la liberté individuelle des étrangers. Dans un autre registre, la circonstance que la procédure pénale soit la terre d’élection de l’habeas corpus ne l’a pas empêché non plus de reconnaître la prégnance particulière des considérations d’ordre public lorsqu’elles sont orientées vers la lutte contre le terrorisme pour valider une durée record de garde à vue de 144 heures.

Une intervention manifestement trop tardive de l’autorité judiciaire. Il n’aura pas échappé que le régime des mesures de contrôle sanitaire a été établi au vu des données épidémiologiques mises en lumière par les scientifiques, le délai de 14 jours correspondant à la période d’incubation du virus. Calquer le délai d’intervention du magistrat judiciaire sur celui d’incubation de la maladie avait donc une logique pour le Parlement, le gouvernement relevant par ailleurs qu’une telle durée était inférieure au délai au cours duquel le magistrat judiciaire doit intervenir en matière d’hospitalisation sans contentement17.

La circonstance que ce délai de 14 jours s’inscrive dans la fourchette la plus longue établie par la jurisprudence constitutionnelle en raison de considérations médicales suffisait-elle à le rendre constitutionnellement admissible pour autant ? Une telle problématique, pourtant cruciale, n’a pas été tranchée par le Conseil constitutionnel. Un tel défaut d’examen s’inscrit manifestement à contre-courant d’une politique jurisprudentielle pourtant solidement ancrée depuis des décennies. Or, avoir jugé qu’une hospitalisation de 15 jours d’une personne atteinte de troubles mentaux sur la base d’un simple certificat médical et sans contrôle judiciaire est contraire à l’article 66 de la Constitution est loin de suffire à établir a contrario la constitutionnalité d’un isolement de 14 jours ordonné pour contrer la propagation d’un virus. Les mesures de surveillance sanitaire contrôlées et l’hospitalisation forcée dans un établissement psychiatrique n’ont en effet rien de comparable.

Il est clair que les considérations médicales et les finalités thérapeutiques qui ont permis de différer le délai d’intervention du juge judiciaire dans le contrôle des privations de liberté de personnes atteintes de troubles mentaux ne sont pas transposables aux mesures de police sanitaire critiquées. On perçoit en effet aisément qu’un temps plus long est indispensable pour rassembler les informations psychiatriques qui vont permettre au juge judiciaire de se prononcer sur la nécessité d’une hospitalisation non consentie. Mais, on comprend tout aussi bien qu’établir une relation de confiance avec le patient ne constitue plus un impératif lorsqu’il s’agit de poser un diagnostic dans le cadre d’une surveillance sanitaire liée à une pandémie ; il suffit pour cela d’attendre les résultats d’un test virologique par RT-PCR, lus à la lumière des données acquises sur la cinétique virale de la maladie Covid-19. Il est considéré qu’en cas de résultat positif à partir de prélèvement nasopharyngé ou de voies aériennes basses, le patient est porteur d’un virus potentiellement infectieux. Il existe également un consensus scientifique sur la présence du virus dès 2 jours précédant l’apparition des premiers symptômes (avec des extrêmes à 4 ou 5 jours)18. De surcroît, selon la Haute autorité de santé, l’ARN viral est détecté de façon optimale dans les échantillons nasopharyngés jusqu’au septième jour après l’apparition des symptômes19.

C’est donc au regard de ces données scientifiques que la réflexion juridique devait être menée tambour battant. Il apparaît alors clairement que, non seulement, différer le contrôle judiciaire aussi longtemps n’était pas une exigence au regard des considérations sanitaires mais, pire, que le législateur aurait dû également réduire le délai de moitié. La marge de manœuvre dont disposait le législateur au regard de l’exigence constitutionnelle de promptitude du contrôle judiciaire se résumait, pour tout dire, à une période comprise entre le temps nécessaire à l’obtention des résultats d’une RT-PCR et le moment où pareil test devient inefficace, c’est-à-dire, en somme, entre 48 heures et 1 semaine au maximum. Ce qui signifie que l’intervention du magistrat judiciaire aurait pu être alignée sur le régime de la garde à vue ou être repoussée à 1 semaine, mais ne pouvait certainement pas, comme elle l’a été, être reportée à 2 semaines après le début de la mesure de police. Le moins que l’on puisse dire est que le législateur n’a manifestement pas garanti une intervention de l’autorité judiciaire « dans le délai le plus court possible ». Pourtant, la décision du Conseil constitutionnel du 11 mai 2020 n’en dit mot : point de censure ni de réserve, juste la reconnaissance implicite sans plus de justifications que la protection de la liberté individuelle est suffisamment sauvegardée à partir du moment où « les mesures de surveillance sanitaire ne peuvent se poursuivre au-delà de 14 jours sans que le juge des libertés et de la détention n’en autorise la prolongation »20.

Le contrôle judiciaire des mesures de quarantaine : un coup d’épée dans l’eau. En faisant coïncider la période d’incubation du virus et le délai au terme duquel l’intervention du magistrat judiciaire est requise, les pouvoirs publics ont, en réalité, habilement mis en place un contrôle judiciaire de façade, camouflé sous un voile de vertu constitutionnelle. Si l’analyse peut paraître sévère, elle se justifie néanmoins pleinement au regard des considérations suivantes.

Il ne saurait en effet être nié qu’après 14 jours de confinement, la personne n’a plus à être tenue à l’écart du reste de la population si elle ne présente pas de signe d’infection. Tel est bien le verdict scientifique et médical. Dans une telle situation, l’intervention du magistrat judiciaire devient alors également sans objet puisque, comme le prévoit la loi, la mainlevée de la privation de liberté doit intervenir « dès que l’état de santé de la personne le permet » c’est-à-dire lorsqu’est avérée l’absence de toute contamination. Or ce constat est tout aussi flagrant dans l’hypothèse où la personne mise en quarantaine développerait la maladie car, dans pareille situation, un tel régime n’aurait plus alors à s’appliquer puisque la personne infectée devrait logiquement être placée sous l’empire du régime juridique correspondant à son état de santé, à savoir le placement en isolement.

En d’autres termes, la fixation d’un délai de 14 jours garantit en pratique la complète exécution de la privation de liberté puisqu’à l’issue de la quatorzaine, soit il est établi que la personne est infectée et il n’y a alors aucune chance qu’elle puisse échapper à un isolement sanitaire, soit elle ne présente aucun signe d’infection auquel cas la privation de liberté perd tout objet. Dans les deux cas, la privation de liberté échappe donc bien à tout contrôle judiciaire.

Autre déception : l’articulation de la mise en quarantaine et du placement en isolement sanitaire. Si dans la logique et le respect du règlement sanitaire international de 2005 que la loi déférée entend appliquer, la révélation de la contamination au cours de la quarantaine impose au préfet d’ordonner un placement en isolement de la personne infectée, une telle substitution de motifs a alors pour effet de remettre les compteurs à zéro en ce qui concerne le déclenchement du contrôle judiciaire. Ce dernier ne pourra avoir lieu qu’à l’écoulement d’une nouvelle quatorzaine. Ce qui signifie concrètement que si l’infection se manifeste dans les derniers jours de la quarantaine, l’intervention obligatoire du juge judiciaire interviendra, dans le scénario le plus alarmiste, après une privation de liberté de 58 jours (44 jours de mise en quarantaine + 14 jours d’isolement).

La décision commentée ne règle pas cette difficulté ; elle se contente tout bonnement de l’ignorer. Ce constat est d’autant plus saisissant que dans des circonstances comparables de succession de mesures privatives de liberté, le Conseil constitutionnel a jusqu’à présent toujours veillé à poser des garde-fous en exigeant que la durée de la première privation de liberté soit prise en considération dans le décompte du délai au bout duquel la prolongation de la seconde privation de liberté doit être autorisée par l’autorité judiciaire. Ainsi, à propos du placement en rétention administrative d’un étranger à l’issue d’une garde à vue, la décision n° 2011-631 DC du 9 juin 2011 a imposé, à travers une réserve d’interprétation, que la durée de la garde à vue soit impérativement prise en compte dans la détermination du délai avant l’expiration duquel un magistrat judiciaire est tenu d’autoriser la prolongation de la rétention. Elle a en conséquence jugé que la protection de la liberté individuelle de l’étranger ne saurait être tenue pour sauvegardée sans garantir à l’étranger retenu sa présentation effective à un magistrat judiciaire avant l’expiration d’un délai de 7 jours à compter du début de la garde à vue21. Dans la continuité d’un tel raisonnement, et dans l’hypothèse d’un placement en isolement succédant à une mise en quarantaine en cours d’exécution, le Conseil constitutionnel aurait donc dû s’assurer de l’effectivité d’une saisine du magistrat judiciaire au terme d’un délai de 14 jours à compter du début de la première mesure de surveillance sanitaire ou de la première intervention du juge judiciaire.

Bien loin de tout cela, on s’aperçoit que la décision commentée a contribué à conférer une immunité constitutionnelle à la procédure de mise en quarantaine au regard du second alinéa de l’article 66 de la Constitution.

La question de la durée des mesures de surveillance sanitaire. Le législateur a pensé à pallier la lacune du gouvernement en fixant la durée initiale maximale des mesures de quarantaine et d’isolement à 14 jours, et prévu leur renouvellement dans la limite d’une durée maximale de 30 jours, ce qui correspond en définitive au délai de guérison généralement constaté. Cependant, une telle problématique ne pouvait être envisagée comme elle l’a été par le Parlement, à savoir à l’identique pour les deux types de mesures de police. En effet, parce qu’une privation de liberté n’est constitutionnellement admissible que si elle est mise en œuvre le temps strictement nécessaire à l’accomplissement de la finalité qu’elle poursuit, il incombait tout au contraire au législateur de bien différencier l’application dans le temps de chacune des mesures.

Dans cette perspective, la loi déférée présente manifestement un écueil au regard de la durée de la quarantaine ou de l’isolement pouvant durer 44 jours au maximum (14 + 30). Ce qui signifie encore plus clairement que l’exécution totale de chacune des mesures de surveillance sanitaire peut aboutir, dans les faits, à une véritable quarantaine, quel que soit le motif justifiant son édiction. Or une telle durée apparaît manifestement aussi inadaptée qu’excessive au vu des études épidémiologiques qui établissent que l’isolement des personnes infectées n’est nécessaire que pendant une période de 1 mois tandis qu’une « quatorzaine » suffit à déterminer si la personne à risque va ou non développer l’infection. Il s’ensuit une double constatation, à savoir évidemment que la durée de telles privations de liberté est bien trop longue mais également que le principe même de la prolongation de la mise en quarantaine ne repose sur aucun fondement. Une durée maximale de 30 jours n’est en effet constitutionnellement concevable qu’à l’égard de la procédure d’isolement dans son ensemble. Quant à la durée de la mise en quarantaine, elle devait être calquée sur le temps d’incubation de la maladie, voire éventuellement repoussée à 3 semaines pour tenir compte des divergences scientifiques.

En optant inutilement pour un confinement trop long et en l’appliquant indifféremment, sans tenir compte de l’état de santé de la personne, le législateur a ainsi indubitablement méconnu les exigences de l’article 66 de la Constitution. Pourtant, bien qu’alertée, la décision du Conseil constitutionnel 11 mai 2020 n’a, une fois encore, rien trouvé à redire même après avoir rappelé que « la liberté individuelle ne saurait être entravée par une rigueur non nécessaire »22… Plus inquiétant encore, elle admet surtout que la privation de liberté peut au bout du compte s’écouler sur une période de 88 jours par le jeu combiné des deux mesures de police (2 fois 14 + 30 jours) puisque rien dans la loi ne vient interdire un tel cumul. C’est pourquoi, à tout le moins, il aurait été souhaitable que l’application des règles constitutionnelles conduise le Conseil constitutionnel à formuler une réserve d’interprétation pour limiter la durée maximale de toute surveillance sanitaire à une période de 44 jours.

Au terme de ces considérations, on peut comprendre que l’insatisfaction puisse être grande. Un tel sentiment est accentué par le fait que le respect de la Constitution n’était pas chose impossible ; le Conseil constitutionnel ne se trouvant nullement dans l’impasse dans laquelle l’aurait placé le contrôle de la conformité à la Constitution du « confinement » sanitaire. L’effectivité du contrôle judiciaire n’avait pas à être ici garantie simultanément pour près de 67 millions de personnes.

On se dit aussi que, pour être parfaitement limpide au regard des exigences constitutionnelles, le législateur aurait pu prendre un tout autre chemin : notamment prévoir dans le cadre d’une mise en quarantaine que la prolongation de la surveillance sanitaire soit autorisée par l’autorité judiciaire après l’écoulement d’un délai de 7 jours pour une durée maximale de 7 jours supplémentaires. L’intervention à mi-parcours du juge judiciaire permettant, lorsque la personne asymptomatique dispose d’un test RT-PCR négatif au septième jour après la dernière exposition au risque d’alléger la rigueur de la mesure de quarantaine (permission de sortie). Quant à l’isolement de la personne infectée, il lui aurait suffi de transposer ce dispositif en adaptant la durée de la prolongation au délai de guérison constaté, en la limitant en somme à une période de 21 jours supplémentaires. Et pour être parfaitement exhaustif, il aurait pu parachever le mécanisme en précisant qu’en cas de cumul des deux mesures, la prolongation du placement en isolement, c’est-à-dire en bref son maintien, est autorisée par le juge des libertés et de la détention avant l’expiration d’un délai de 14 jours à compter du début de la mise en quarantaine.

On sait qu’il ne l’a pas fait et on ne comprend toujours pas pourquoi le Conseil constitutionnel n’a pas tiré toutes les conséquences des défaillances de la loi. Ce constat rajoute à l’inquiétude de se dire que près de 67 millions de personnes ont été arbitrairement privées de liberté alors qu’il résulte de l’avis le plus récent des épidémiologistes, d’une part, que la part de la population infectée sur le territoire national a été particulièrement faible (de l’ordre de 5 % selon plusieurs études), une immense majorité de Français n’ayant pas été exposée au virus23 et, d’autre part, que le port obligatoire et rigoureux des masques aurait en lui-même permis d’enrayer fortement la propagation du Covid-19.

Il serait néanmoins injuste de jeter l’opprobre sur nos dirigeants ou de se contenter de pointer du doigt la défaillance du troisième pouvoir ou la faiblesse de ses juges. Car ce désastre sanitaire a aussi clairement mis en lumière les limites du texte constitutionnel et l’importance du fait dans des circonstances hors normes, inhabituelles et donc exceptionnelles. L’arbitraire du confinement sanitaire est une évidence constitutionnelle mais pouvait-il pour autant en être autrement ? Appliquer en effet à la lettre la clause d’Habeas corpus telle qu’interprétée par le Conseil constitutionnel aurait sans nul doute placé les pouvoirs publics dans une situation inextricable. Dans le même temps, la solution qui a été retenue s’est avérée désastreuse pour notre État de droit.

Alors, avant de penser au « monde d’après » qui nous est promis, il importe de bien cerner les enjeux et pour cela, il va bien falloir admettre plusieurs choses.

D’abord, que le droit constitutionnel n’est nullement en mesure de régler toutes les épreuves que peut traverser la Nation ni toutes les situations de fait anormales qu’elle doit affronter. Il y a certaines circonstances face auxquelles le droit est impuissant, parce que la théorie peut tirer les leçons du passé mais elle ne protège pas des épreuves ni des erreurs à venir. Maintenant que les effets ravageurs d’une pandémie mondiale sont connus, il est impératif de s’assurer que la réponse juridique qui pourrait à l’avenir être apportée soit bien différente ; le texte constitutionnel doit en conséquence être révisé et les circonstances exceptionnelles mieux prises en compte. Une des solutions qui vient à l’esprit, parmi d’autres possibles, serait d’élargir le champ d’application de l’article 16 de la Constitution aux situations pandémiques graves. Ce qui pourrait justifier et encadrer une législation temporaire d’exception sans néanmoins saper les fondations de notre État de droit. Une autre piste pourrait aussi conduire à une modification de l’article 66 de la Constitution pour renforcer l’intervention de l’autorité judiciaire…

Ensuite, il faut aussi se rendre à l’évidence du réel degré d’effectivité de la protection des droits et libertés dans notre pays. Un fossé s’est manifestement creusé entre la théorie et la pratique. Notre État de droit a failli et la responsabilité est collective ; tous les garde-fous, ou presque, ont sauté. Comment ne pas déplorer le manque de réalisme du Conseil d’État lorsqu’il évoque la « stratégie de gestion maitrisée mise en place » pour écarter toute carence de l’État ? Difficile de ne pas voir en lui un bouclier de l’action gouvernementale lorsque la chambre criminelle de la Cour de cassation renvoie devant le Conseil constitutionnel la QPC qu’il a refusé de transmettre sans réelle motivation au moment où la défense des libertés était une condition de l’acceptation de l’état d’urgence24 ? Du côté du Conseil constitutionnel, le constat n’est guère plus réjouissant. Il suffit, pour en prendre la mesure, d’emprunter aux propos d’un des présidents les plus flamboyants, Robert Badinter, que le Conseil constitutionnel a connu lorsqu’il évoquait la place du juge judiciaire dans la défense de la liberté individuelle : « Nous devons trancher pour ce que nous sommes et pour ce que le Conseil constitutionnel représente (…). Notre force, c’est la constance dans la fermeté sur les principes (…). Il n’entre dans mon propos aucune considération politique ni d’opportunité. Mais seulement le souci du maintien de nos principes. Il s’agit d’une jurisprudence que tout le monde a saluée. Si nous l’abandonnons, nous n’aurons pas bien servi, ni notre institution, ni notre mission »25. Au lieu de quoi un simple virus aura, à lui seul, ravagé toutes les certitudes constitutionnelles, balayé d’un revers de main des décennies de construction jurisprudentielle et mis à mal la séparation des pouvoirs26.

La maladie Covid-19 n’est cependant pas à l’origine de tous les maux ; elle n’a fait en réalité que précipiter l’inversion des valeurs qui est perceptible, depuis un temps déjà, dans le fonctionnement de notre démocratie : la QPC n’a pas suffisamment rapproché les citoyens de la Constitution, elle est avant tout devenue un contentieux pour les élites ; les libertés individuelles sont devenues invisibles face à un ordre public galopant, repoussant toujours plus loin les limites de l’acceptable ; et, au lieu d’être sauvegardée, la souveraineté parlementaire est encore plus écornée lorsqu’est donnée force de loi aux ordonnances non ratifiées27.

Certes, assurer la protection des libertés n’est pas forcément juger en dehors des réalités mais c’est assurément garantir le respect des faits au droit. La crise sanitaire aura montré que la justice peut, dans les faits, être inféodée à la raison d’État, y compris sanitaire, mais un garde-fou doit perdurer coûte que coûte : le respect de la Constitution. L’État de droit doit être bien plus qu’une chimère protégée par des « anges gardiens » lorsque les démocraties sont malades. Pour cela, poser le principe d’une garantie constitutionnelle des droits et libertés ne suffit pas ; la vigueur d’une démocratie est également consubstantielle à la solidité des procédures de protection des droits fondamentaux. On entend que la crise sanitaire devrait changer beaucoup de choses… Et si elle parvenait enfin à lever un tabou, celui de l’indépendance des juges, et relançait un débat, celui de la supraconstitutionnalité dont seraient dotés certaines normes ou principes, comme l’Habeas corpus pourquoi pas… Ces réflexions se rejoignent dans un questionnement plus profond : l’aptitude de notre bloc de constitutionnalité à répondre aux attentes du pacte social du XXIe siècle. Parler du « temps d’après » ne reviendrait-il pas à mettre cartes sur table pour repenser l’État de droit et le parer des atouts dont il a désormais plus que jamais besoin ? En bref, le temps de la VIe République n’est-il pas finalement venu ?