5e Grenelle du droit : face aux multiples défis, réaffirmer la puissance de la filière

IA, transition écologique, mondialisation, autant de « défis comme d’opportunités » pour la filière droit qui doit rester « performante, attractive et porteuse de sens », notamment pour la nouvelle génération. C’est par ces mots que Christine Neau-Leduc, présidente de l’Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, a introduit la 5e édition du Grenelle du droit, devenu un rendez-vous incontournable pour la grande famille des juristes. La présidente de l’Association européenne des juristes d’entreprise, Stéphanie Fougou, également General Counsel and Board Secretary chez Technicolor Creative Studios, a rappelé que l’initiative originelle visait à faire se rapprocher les professionnels du droit, un projet encore plus porteur de sens dans un contexte de bouleversements, liés à des questions de souveraineté, nationale comme européenne. « Le droit est un bien précieux qu’il faut chérir. J’espère qu’il saura être une boussole », a-t-elle glissé, avant le début des tables rondes.

Une gouvernance responsable : vers un mieux vivre ensemble ?

Mieux vivre ensemble grâce au droit, est-ce possible, y compris dans le monde des affaires ? La dirigeante, Sabine Lochmann, présidente d’Ascend, cabinet de conseil en stratégie ESG/RSE et devoir de vigilance, pense que le secteur bouge en France et à l’étranger, notamment avec l’extraterritorialité de certains textes, comme le Pacte vert pour l’Europe. Vincent Vigneau, président de la chambre commerciale de la Cour de cassation, rappelle néanmoins que le droit des affaires a été conçu pour « régir des relations individuelles dans le marché. La personne morale a été inventée lorsqu’un intérêt collectif est en jeu. L’intérêt général hors marché relevait plutôt du droit public ». Mais depuis quelques années, le droit privé, dont le droit des affaires, s’intéresse à l’intérêt général, via le droit de la régulation. Désormais, la loi Pacte permet par exemple d’inscrire dans l’objet social d’une société la poursuite des intérêts environnementaux. Mais pourquoi une société s’imposerait-elle de telles contraintes ? Pour répondre « à des objectifs d’image, recevoir des fonds ou répondre à des marchés publics ».

Pierrick Le Goff, avocat associé (De Gaulle Fleurance) a souligné l’évolution des contentieux liés à la RSE, en se référant à l’affaire américaine Kasky/ Nike en 2003 où ce consommateur s’était senti trompé par rapport à la politique RSE de la marque. Il évoque un basculement du droit souple RSE vers le droit dur. Car qui dit obligation, dit sanction ! Cela représente un tsunami juridique. Yves Garagnon, CEO de Dilitrust, constate lui aussi une évolution : les directions juridiques participent désormais activement à la vie de l’entreprise. Elles éclairent les directions générales sur la conduite des affaires en fonction du contexte légal et anticipent même les problématiques. Une révolution ? « Si l’on parle de révolution, cela implique d’oublier tout ce que l’on a appris », a avancé Marie-Anne Frison Roche, directrice du Journal of Regulation & Compliance et professeure d’Université. Alors la distinction droit privé et public est-elle définitivement enterrée ? À ses yeux, la société exige que l’État et les entreprises fonctionnent ensemble. Mais les exigences des politiques sont énormes : la responsabilité repose sur les dirigeants, les CA, les grands diplômés, les étudiants pour sauver le monde. Ces derniers « internalisent ce désir politique au sein des entreprises, d’où le droit de la compliance ». Sabine Lochmann précise que les décisions prises dans le présent auront un impact sur le futur. Pour elle, le juriste participe à l’application de la décision, contribue à la stratégie de l’innovation, pas seulement pour protéger des brevets par exemple, mais pour intégrer le « design thinking » au dispositif envisagé.

Quid de la justice dans ce contexte, comment trancher dans le cas où une majorité d’actionnaires décident d’adopter dans ses statuts des objectifs RSE, face à une minorité qui s’y oppose ? Pour Vincent Vigneau, le risque de voir ses décisions cassées est inhérent au métier. « Être cassé car un argumentaire a développé une voix nouvelle n’a rien de honteux. La jurisprudence n’est pas un fruit spontané mais résulte bien d’une réflexion sédimentaire entre avocats, Palais, juges… » Yves Garagnon souligne la nécessité de faire face à des pressions contradictoires et de trouver un équilibre entre la loyauté des entreprises (directions juridiques) et les grands principes qui dépassent les règles de droit, parfois rappelés par les ONG. Les directions juridiques doivent prendre en compte les attentes des actionnaires et faire en sorte que la société soit gérée conformément à la stratégie définie par le CA. « Il faut harmoniser ces tiraillements ».

Marie-Anne Frison-Roche a rappelé le rôle de vigie des ONG, parfois déboutées du point de vue du droit, comme lors de l’affaire Total en Ouganda, où le juge des référés a préféré reconnaître qu’il ne savait pas (amicus curiae, obiter dictum) et sa décision de statuer à froid et de chercher à comprendre. « Le juge des référés s’est senti dépassé par un contentieux systémique et a décidé de faire de la médiation. Dans le tsunami de contentieux qui vont arriver devant le juge de droit commun, il faut faire de la médiation entre ONG, syndicats… et les entreprises », a-t-elle asséné. Pour Vincent Vigneau, le juge des référés, « juge de l’évidence et de l’urgence », a aussi ses limites et la « procédure civile n’est pas forcément armée face aux questions de santé publique ou risques systémiques ».

Pierrick Le Goff constate que dans ce bras de fer entre ONG et entreprises, les étudiants rêvent plus de devenir responsables plaidoyer et se battre pour le droit des générations futures, que de rejoindre un grand cabinet de direction juridique. « Les entreprises ont de plus en plus tendance à confier les rênes de la RSE à des gens qui ne sont pas juristes. Conséquences : les règles de droit sont oubliées, alors que les contentieux sont en train de naître. Le dialogue interne dans les grandes entreprises ne se fait pas. Les plans vigilance ou réparation ne relèvent pas des techniques juridiques. L’important, c’est l’éthique. Les ONG avancent de nouveaux concepts, invoquent les philosophes sans parler du Code civil, cela m’inquiète », a reconnu Marie-Anne Frison-Roche.

Dans ce contexte, comment cartographier les risques ? Pierrick Le Goff rappelle l’onde de choc ressentie par les directions juridiques pour faire face à ces risques, pas seulement financiers, mais aussi réputationnels. Vincent Vigneau confirme que cela interroge sur le droit de la responsabilité, notamment la faute lucrative, commise volontairement. Mais les dommages et intérêts à payer seront toujours plus faibles que les bénéfices engrangés… Pour Marie-Anne Frison-Roche, si la responsabilité ex ante devient aussi puissante que la responsabilité ex post, alors « vous donnez tout le pouvoir aux parties prenantes ». Dans ce cas, comment les entreprises vont-elles pouvoir survivre, par exemple si elles sont attaquées par des ONG pour une responsabilité ex ante ? Pierrick le Goff exprime enfin une frustration : « aucune loi ne définit une obligation de moyens ou que l’entreprise devra dégager les ressources nécessaires quand les autorités de tutelles viennent superviser un programme de conformité ». Alors quels moyens et quelles ressources pour une application concrète d’engagements en faveur du bien commun ?

Une IA plus humaine ?

Autre sujet incontournable : l’IA. Christiane Féral-Schuhl, avocate associée et ancienne présidente du CNB, a rappelé son usage dans le secteur de la justice. Aux États-Unis, l’algorithme américain Compas, qui aide à décider de libérations conditionnelles, a été dénoncé par des ONG pour des biais raciaux dans l’analyse des données. En Chine, 60 juridictions utilisent déjà le procureur virtuel pour 8 types d’infractions (carte bancaire volée, querelle de voisins…) En France, le projet Datajust (évaluation du montant des préjudices corporels) a été abandonné « devant la complexité du chantier ». L’avocate met donc en garde : « Attention aux concepteurs ! Ils peuvent avoir des biais ». Elle appelle ainsi à « une vigilance sur les questions éthiques ». Pour Julien Farobbia, premier vice-président chargé de l’instruction au tribunal judiciaire de Pontoise, sur le terrain, l’IA peut sembler un sujet « un peu lointain ». En revanche, souligne-t-il, le ministère de la Justice et l’ENM ont compris que l’IA va changer l’appréhension de notre métier ». Deux écueils majeurs à éviter : sur ou sous-estimer les changements impliqués par l’IA, et ne pas partir de l’outil pour déterminer les besoins mais partir des besoins pour évaluer l’outil adéquat.

Du côté des notaires, Pierre Tarrade, président de la Chambre des notaires de Paris, estime aussi que l’IA ne va pas transformer le métier dans son essence (il faudra toujours recueillir le consentement plein pour authentifier les actes), mais la « façon dont on va l’exercer ». L’IA discriminative est déjà utilisée pour classer les données des dossiers. Pierre-Yves Gautier, professeur de droit à l’Université Paris II Panthéon-Assas, estime que l’IA peut apporter « une réflexion qui peut alimenter une décision stratégique ou de justice ». Aide incontestable, elle ne doit cependant pas aboutir à « une solution toute prête ou un raisonnement standardisé ». Pierre Tarrade se demande quelle est la responsabilité du professionnel dans le cas d’actes prérédigés par la machine car le notaire engage sa responsabilité en signant un acte. Dans cette veine, Christiane Féral-Schuhl s’est demandé aussi comment identifier l’erreur de l’IA, prenant comme exemple des avocats américains qui, trompés par des hallucinations de l’IA, ont basé leur argumentaire sur des jurisprudences qui n’existaient pas. A contrario, il pourrait être reproché à des avocats de ne pas utiliser tous les moyens à disposition – dont l’IA. Pierre-Yves Gautier estime que « l’éthique et la responsabilité civile sont précédées d’une responsabilité morale ». Le danger de l’IA serait de renoncer à la « réflexion sur les arrêts qui comptent et ceux qui comptent moins », au risque de fragiliser ce contrat de confiance entre l’avocate et son client, les magistrats et les justiciables…

Julien Farobbia soulève un autre point important : dans dix ans, comment un juge justifiera-t-il de ne pas suivre les recommandations de l’IA si dans 92 % des cas traités par l’IA, l’auteur d’un délit est condamné ? Comment maintenir son indépendance ? Christiane Féral-Schuhl, nuance car « des IA différentes rendent des décisions différentes ».