A – L’insécurité juridique

À propos des risques du contrôle de proportionnalité dans le droit de la filiation

Rendus à quelques jours d’intervalle, deux arrêts de la Cour de cassation1, statuant sur des faits similaires et adoptant des solutions contraires, ont relancé les réflexions doctrinales relatives à l’utilisation du principe de proportionnalité en matière de droit de la filiation, et aux risques de déstabilisation, pour ne pas dire de dissolution de ce droit.

Les deux affaires résultent de faits dont la similitude est remarquable : dans les deux cas, des personnes nées entre 1962 et 1965 étaient dotées d’une filiation paternelle établie à l’égard de l’homme qui partageait la vie de leur mère2. Les choses restent en l’état jusqu’en 2010.

Cette année-là, deux hommes proches de leur fin de vie décident de reconnaître par testament ceux qu’ils désignent comme leur enfant, par testament authentique. On passera rapidement sur les circonstances curieuses de l’un des testaments rédigé à l’hôpital, dans lequel le mourant désigne comme héritier son frère décédé depuis 24 ans, et prétend reconnaître ses deux garçons sans indiquer ni leur nom ni leur date de naissance, en faisant seulement référence au nom de leur mère. Il était loin d’être évident qu’un document aussi imprécis puisse suffire à établir la filiation des enfants. Aussi, l’un d’entre eux demandait-il l’établissement judiciaire de la paternité du testateur, sur la base de témoignages et d’une expertise génétique sur sa descendance.

Toujours est-il que ces reconnaissances notariées ne pouvaient de toute façon produire aucun effet puisqu’elles concernaient des personnes déjà dotées d’une autre filiation. Il fallait donc que ces filiations préexistantes soient d’abord contestées, pour pouvoir ensuite faire établir celle qui correspondrait aux termes des testaments.

Or il se trouve que ces actions étaient prescrites dans ces deux affaires, pour des raisons d’ailleurs différentes. Dans l’arrêt du 7 novembre, le délai de contestation de la filiation actuelle de la demanderesse était expiré, en application du droit antérieur à l’ordonnance de 2005, 30 ans après qu’elle fût devenue majeure, soit en 2011 : or elle n’avait intenté son action qu’après le décès du testateur, en 2014. Dans l’affaire du 21 novembre 2018, ce n’est pas l’action en contestation de paternité qui était prescrite, mais l’action en recherche de paternité hors mariage, que le droit antérieur enserrait dans un délai de 2 ans après la majorité du demandeur3. Et la cour avait jugé plus expédient de déclarer globalement irrecevables les deux actions en contestation et en établissement de la filiation, puisqu’il lui semblait non pertinent de détruire la filiation actuelle sans pouvoir en établir une autre la remplaçant4.

C’est alors que les requérants, pour passer outre l’irrecevabilité de leur demande résultant de l’expiration des délais pour agir, avaient plaidé que cette forclusion leur causait un préjudice « disproportionné au regard du but légitime poursuivi » n’ayant pas ménagé un « juste équilibre entre les intérêts publics et privés concurrents en jeu ». Les deux cours d’appel avaient toutes deux estimé que l’application de la loi n’encourait pas ces griefs et avaient donc jugé les actions irrecevables comme tardives.

Face à cette similitude tant dans les faits que dans l’argumentation juridique, le sort réservé aux deux arrêts d’appel fut tout différent, puisque la première chambre civile, le 7 novembre 2018, a rejeté le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Bourges5, tandis qu’au contraire son arrêt du 21 novembre 2018 a cassé sévèrement l’arrêt de la cour de Saint-Denis de la Réunion6.

La confrontation des deux arrêts ne manifeste cependant aucune contrariété entre eux : en effet, alors que l’arrêt de la cour de Bourges avait répondu aux arguments de la demanderesse en démontrant qu’elle avait eu largement le temps d’agir et avait négligé de le faire, la cour de Saint-Denis s’était contentée d’énoncer que le délai de prescription tend à protéger la sécurité juridique et les droits des tiers, de sorte qu’il n’est pas contraire à l’article 8 de la convention européenne des droits de l’Homme (conv. EDH). La Cour de cassation estime donc que, dans le premier cas, de sa démonstration appuyée sur des arguments concrets tirés de la situation précise de la demanderesse, la cour d’appel « a pu déduire que le délai de prescription qui lui était opposé respectait un juste équilibre et qu’il ne portait pas, au regard du but légitime poursuivi, une atteinte disproportionnée au droit au respect de sa vie privée et familiale ». Au contraire, en s’abstenant de « rechercher, comme elle y était invitée si, concrètement, dans l’affaire qui lui était soumise, la mise en œuvre de ces délais légaux de prescription n’était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi et, en particulier, si un juste équilibre était ménagé entre les intérêts publics et privées en jeu, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ».

Ces deux arrêts, loin de s’opposer, sont donc comme les deux volets d’un diptyque : l’arrêt de cassation du 21 novembre 2018 montrant ce qu’il ne faut pas faire, et l’arrêt du 7 novembre, au contraire, fournissant un modèle de « bonne » décision.

Les commentateurs ont très généralement souligné cette convergence7, et estimé que la Cour de cassation a donné une « leçon de méthode »8, voire un « vademecum »9 aux juges du fond. Ils ont souligné quelques-unes des questions que pose cette jurisprudence, notamment quant aux critères à retenir pour évaluer cette proportionnalité10, ou quant à la nature du contrôle que la Cour de cassation va exercer sur le contrôle de proportionnalité effectué par les juges du fond11.

La première impression qui se dégage de cet ensemble jurisprudentiel est au fond rassurant : après tout, il suffit aux magistrats de suivre la méthode indiquée par la Cour de cassation pour rendre une décision inattaquable. Le risque de censure des juges du fond par la haute juridiction serait donc parfaitement maîtrisable par les juges. Ce qu’il convient de vérifier (I). Mais l’inquiétude s’accroît si l’on s’intéresse aux risques de censure émanant de la Cour européenne des droits de l’Homme (II). C’est, au total, la question de la prévisibilité du droit et donc de la sécurité juridique pour les justiciables qui ressort de l’étude de la manière dont fonctionne le contrôle de proportionnalité (III).

I. Des risques limités de censure par la Cour de cassation des contrôles de proportionnalité opérés par les juges du fond

La Cour de cassation a fait sienne l’exigence du contrôle de proportionnalité posé au départ par la Cour de Strasbourg12. Ainsi existe-t-il une parfaite cohérence entre la position de la Cour européenne des droits de l’Homme, pour qui la charge du contrôle de proportionnalité incombe en premier lieu aux juridictions nationales13, et la leçon donnée aux juges du fond français dans les décisions sous commentaire.

La conclusion qui semble s’évincer de la confrontation des deux arrêts sous commentaire est claire : il suffirait de procéder à l’instar de la cour de Bourges pour éviter tout risque de censure par la Cour de cassation.

Dans son commentaire de l’arrêt du 7 novembre14, Hugues Fulchiron a clairement mis en lumière les étapes du raisonnement judiciaire permettant, selon la Cour de cassation, d’établir la conventionnalité des restrictions au droit d’agir en justice afin d’obtenir la modification d’une filiation.

La première étape du raisonnement est de vérifier la conformité de la loi française applicable à la cause aux exigences de la convention EDH telle qu’interprétée par la Cour de Strasbourg. Cette étape avait été effectuée dans l’arrêt de la cour de Saint-Denis de la Réunion, qui avait estimé que le délai de prescription tendant à protéger la sécurité juridique et les droits des tiers n’était pas contraire à l’article 8 de la convention EDH. Elle avait donc vérifié que l’ingérence dans la vie privée des requérants poursuivait des buts légitimes. On peut d’ailleurs espérer que le législateur français ne poursuive pas, en général, d’autres buts que légitimes… Plus que d’une véritable vérification de la qualité de la loi, il s’agit en réalité d’identifier les buts légitimes poursuivis par le législateur, préalable indispensable à la confrontation avec les autres intérêts qui est le cœur du contrôle de proportionnalité.

Ce contrôle de la conventionnalité globale des dispositions législatives, qui est passée dans les mœurs juridiques et n’émeut plus guère les commentateurs, réalise en réalité un considérable renversement des pouvoirs puisque la loi est désormais soumise à vérification de ses dispositions par les tribunaux. Ce qui ne doit pas surprendre puisque la convention européenne des droits de l’Homme et la Cour de Strasbourg ont précisément été instituées afin de contrôler que les lois nationales respectent bien les droits de l’Homme. Le contrôle in abstracto de la conventionnalité des lois internes n’est pas une nouveauté, loin de là. Mais le contrôle in concreto des effets de l’application de la loi dans telle circonstance précise aboutit à une remise en cause des équilibres législatifs beaucoup plus importante.

Dans le cas plus précis qui nous occupe, le législateur en fixant les délais de prescription, et en les modulant selon l’existence ou l’absence de possession d’état, a précisément effectué une pesée de proportionnalité entre les différents intérêts en présence. Ce contrôle de proportionnalité qui s’effectue d’avance et en fonction de critères officiels présente le notable avantage d’être totalement prévisible pour les justiciables. Et, notamment, il devrait permettre à ceux dont les intérêts sont protégés par la loi après un certain délai de bénéficier d’une totale sécurité juridique.

Cependant, force est également de constater que la variabilité de la loi, et notamment des délais qu’elle institue, nuit grandement au poids du précédent raisonnement. Si, comme dans les cas qui nous intéressent, l’ordonnance de 2005 a fait passer le délai pour agir en établissement d’une filiation hors mariage de 2 ans à 5 ou 10 ans après la majorité (en fonction de la possession d’état), ce simple fait jette un soupçon sur la pertinence de l’appréciation de la proportionnalité qui avait autrefois abouti à la fixation du délai de 2 ans. Ajoutons que le fait que ce délai soit encore applicable dans certains cas, comme dans les affaires sous commentaire, eu égard aux règles de droit transitoire, alors qu’ils ont été notablement allongés pour des affaires concernant des événements plus récents, peut paraître injuste et même discriminatoire.

Autrement dit, la variabilité des lois justifie par elle-même que les juges se soient arrogé le droit de vérifier que la loi rendue applicable par l’effet des circonstances temporelles ne porte pas atteinte aux droits et libertés individuelles en cause.

D’où la seconde étape du contrôle de proportionnalité, celle qui a été bien faite par la cour de Bourges et éludé par celle de Saint-Denis : vérifier concrètement si, dans les circonstances de l’espèce, un juste équilibre a été ménagé entre les intérêts publics et privés.

L’on aborde alors des questions bien délicates qui demeurent, pour le moment, irrésolues.

La première est, à l’évidence, celle des éléments de fait qui entrent dans le contrôle de proportionnalité et de leur pondération. L’un d’entre eux est certainement la connaissance que pouvait avoir l’intéressé de la réalité de sa filiation dès avant l’expiration des délais. La cour de Bourges souligne ce fait certainement en écho à l’importance qu’il peut revêtir aux yeux de la cour de Strasbourg15. Une autre dimension de la proportionnalité est le but purement successoral de l’action : selon certains commentateurs, les revendications de filiation à finalité purement pécuniaires entreraient moins facilement que les droits vraiment familiaux dans l’orbe de protection de la vie privée16.

Jusqu’à présent, dans le cadre du contrôle exercé par la Cour de cassation, ces questions n’ont été que très tangentiellement abordées. Comme il a été remarqué17, la Cour n’a encore jamais censuré une mauvaise application du contrôle de proportionnalité et s’est contentée, comme en l’espèce, de vérifier qu’il a été effectué18. Ajoutons qu’il n’existe pas en droit de la filiation d’arrêt analogue à celui du 4 décembre 2013 refusant d’annuler un mariage clairement contraire aux interdits légaux relatifs à l’inceste19.

Pour le moment donc, il suffit aux juridictions du fond de motiver leur refus d’admettre que l’application des délais légaux puisse être disproportionnée au vu des circonstances de la cause pour éviter tout risque de cassation.

Il est cependant peu probable que ce statu quo au fond assez hypocrite persiste indéfiniment. Il arrivera nécessairement un jour où le contrôle de proportionnalité sera jugé mal fait par les juges du fond. Quand, comment et sur quels critères ? On peut penser à une censure pour contrariété de motifs, ou encore pour erreur manifeste… Toutes questions auxquelles il est, pour le moment, impossible de répondre20.

En définitive, les risques de censure par la Cour de cassation apparaissent maîtrisables par les juges du fond ; mais les contrôles de proportionnalité sont également et surtout soumis à la censure, bien moins bienveillante, de la Cour de Strasbourg.

II. Des risques importants de censure des décisions françaises par la Cour de Strasbourg

Si la Cour de cassation se contente, pour l’heure, d’exiger que le contrôle de proportionnalité soit effectué, la Cour de Strasbourg, lorsqu’elle est saisie, vérifie avec minutie l’ensemble des arguments factuels soulevés par les parties et pèse la proportionnalité au moyen de son trébuchet.

Sur le principe, l’existence de délais enserrant le droit d’agir en établissement ou en contestation de filiation ne lui paraît pas condamnable21. Mais elle vérifie soigneusement quel effet la forclusion éventuelle de l’action produit sur la vie privée et familiale des justiciables en cause. Elle tient compte de nombre d’éléments des plus divers, et notamment de la connaissance ou de l’ignorance que pouvait avoir le requérant de la vérité biologique lorsque les délais d’action étaient ouverts22, de l’intérêt de l’enfant23, de la qualité de vie qu’il a dans sa famille actuelle qui pourrait être perturbée par la revendication de paternité d’un tiers, etc.

Très proches des arrêts sous commentaire étaient les faits qui ont donné lieu à la double condamnation de la France dans l’affaire Pascaud24. Il s’agissait déjà d’une action déclenchée après le décès du père prétendu, à des fins exclusivement successorales. Comme dans les arrêts commentés, le père prétendu avait souhaité reconnaître son enfant, et n’avait omis de le faire que par suite du refus opposé par la mairie. Et comme dans l’arrêt du 7 novembre, une expertise ADN effectuée avant le décès confirmait le lien de filiation, mais elle ne pouvait être prise en considération, ayant été acceptée par une personne en curatelle. En raison de la tardiveté incontestable de l’action, la Cour de cassation avait simplement déclaré « non admis » le pourvoi contre l’arrêt d’appel rejetant l’action en contestation de la filiation actuelle de M. Pascaud et en établissement de sa filiation à l’égard de son père prétendu.

Or, on sait que la Cour de Strasbourg a condamné la France en estimant notamment que « la Cour a des difficultés à admettre que les juridictions nationales aient laissé des contraintes juridiques l’emporter sur la réalité biologique en se fondant sur l’absence de consentement de W. A. alors même que les résultats de l’expertise ADN constituaient une preuve déterminante de l’allégation du requérant » (§ 68). Et la Cour d’ajouter que cette position est d’autant moins admissible que W. A. était décédé sans laisser aucune famille : il n’y avait donc aucun intérêt concurrent à protéger.

L’arrêt Pascaud est antérieur à la jurisprudence de la Cour de cassation imposant le contrôle de proportionnalité in concreto, et l’on peut supposer qu’elle est destinée à éviter à l’avenir ce genre de camouflet sanglant. On peut en effet espérer qu’en application du principe de subsidiarité, la Cour de Strasbourg estime qu’il n’y a pas lieu de refaire un contrôle déjà effectué au niveau le plus pertinent selon elle, qui est celui des décisions nationales. Éviter de voir la Cour de Strasbourg remplacer la Cour de cassation dans son rôle de vigie du droit français est d’ailleurs l’objectif assumé de la mise en place du contrôle de proportionnalité par les juridictions internes25. Cependant, la Cour de Strasbourg contrôlera ce contrôle de proportionnalité interne, et n’hésitera pas à censurer ceux qui lui paraîtraient mal faits26.

Dans les deux affaires commentées, et à la différence de l’affaire Pascaud, le défunt laissait une famille dont les intérêts étaient directement menacés par les revendications successorales des demandeurs. Il y avait donc bien lieu à balance des intérêts, tant publics que privés.

L’arrêt du 7 novembre est manifestement rédigé en vue de résister éventuellement à l’examen de la Cour de Strasbourg. La remarque selon laquelle la demanderesse avait eu largement le temps d’agir du vivant du père prétendu est destinée à répondre d’avance à l’exigence de la Cour de Strasbourg qui vérifie que les délais de prescription n’ont pas été opposés à une personne dans l’ignorance de la vérité de sa filiation. On a fait remarquer que le raisonnement de la cour d’appel peut être mis en doute, car la personne qui savait avoir été reconnue dans un testament pouvait cependant ne pas avoir conscience de la nécessité d’agir en justice27. À quoi l’on peut répondre que, jouissant d’un autre état, elle pouvait se douter que la transcription de cette reconnaissance ne serait pas possible sans détour judiciaire. Après tout, nul n’est censé ignorer la loi.

En ce qui concerne les faits ayant donné lieu à l’arrêt du 28 novembre, il est bien difficile d’augurer ce que serait la position de la Cour de Strasbourg à leur égard. La reconnaissance est trop imprécise pour avoir valeur juridique. Aucune expertise ADN ne peut plus être faite sur le père prétendu ; il est bien peu probable que les défendeurs se prêtent à des examens dont on ne peut supputer le résultat, et d’ailleurs rien ne pourrait sérieusement être inféré d’un éventuel refus. Autrement dit, la réalité de la filiation biologique n’est, pour le moment, nullement établie.

Quant à la question cruciale du délai pour agir, on peut remarquer que l’inaction du demandeur au moment où ce délai était ouvert peut lui être reprochée : il savait manifestement que l’homme qui l’avait reconnu et avait épousé sa mère alors qu’il avait une dizaine d’années n’était pas son père. Il prétend aujourd’hui que celui qui les a désignés comme ses fils dans son testament aurait continué à avoir des relations avec leur mère. Pourquoi n’a-t-il pas agi en justice à l’époque28, et a-t-il attendu le décès et l’ouverture de la succession pour le faire ? Les bribes de possession d’état dont il a pu bénéficier peuvent étayer la revendication de filiation, mais aussi rendre inexplicable le défaut d’action en justice : on constate que les arguments se démontent et se remontent en fonction de ce que l’on souhaite prouver. C’est poser la question de la prévisibilité du résultat de ce contrôle de proportionnalité.

III. L’irréductible insécurité juridique résultant du contrôle de proportionnalité

En tentant d’appliquer le contrôle de proportionnalité aux faits qui ont engendré les espèces commentées, l’on ne peut, avec Thierry Garé, « s’empêcher d’être dubitatif devant le flou des notions sur lesquelles repose le contrôle de proportionnalité (“juste équilibre”), et devant le caractère difficilement prévisible de ce contrôle »29, générateur d’une réelle insécurité juridique.

L’ouverture systématique d’un contrôle de proportionnalité à chaque fois que l’expiration d’un délai de prescription paralyse une action en justice aboutira à un grand désordre et, in fine à de cruelles déceptions si l’on ne peut d’avance en deviner l’issue. Outre que cela peut inciter tous les plaideurs se trouvant hors délais à « tenter leur chance », risquant d’embouteiller encore un peu plus les juridictions, il est particulièrement inquiétant pour la famille d’une personne qui vient de décéder de ne pas savoir si une réclamation émanant tardivement d’un tiers inconnu ne va pas remettre en cause toutes les prévisions, et de ne pas avoir de possibilité, face à une revendication inattendue, d’en évaluer raisonnablement les chances de succès.

Pourtant, la loi, en fixant les délais de prescription, nous l’avons dit, a déjà réalisé un contrôle de proportionnalité. À l’heure actuelle, le délai général est de 10 ans à compter du jour où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté (C. civ., art. 321), ce délai étant suspendu pendant la minorité de l’enfant, ce qui lui laisse 10 ans après sa majorité pour contester et/ou établir sa véritable filiation : on peut estimer que c’est globalement suffisant.

Lorsque l’état est conforté par la possession d’état, toute action devient impossible, sauf à l’initiative du ministère public, lorsque cette possession d’état a duré 5 ans depuis la naissance ou la reconnaissance (C. civ., art. 333). En semblable hypothèse, on note la coïncidence entre l’état juridique et la réalité de la « vie familiale » au sens de l’article 8 de la convention EDH.

Les grandes lignes de la législation française actuelle ne sont donc pas contraires aux exigences du droit issu de la convention EDH. Néanmoins, quelques dissonances expliquent la montée en puissance du contentieux se fondant sur l’absence de proportionnalité du résultat de l’application de ces règles.

La première résulte, comme dans les affaires commentées, de la succession de plusieurs régimes législatifs différents. Nombre d’affaires mettent en présence des justiciables nés il y a plusieurs dizaines d’années à une époque où les délais pour agir étaient beaucoup plus brefs. Sans doute les dispositions transitoires de l’ordonnance de 2005 ont-elles tenté d’organiser une transition douce entre l’ancien et le nouveau régime. Dans le cas particulier de l’action en recherche de paternité hors mariage, soumise autrefois à un délai de 2 ans, il a été prévu que les actions prescrites seraient réouvertes, à condition toutefois que ne soit pas déjà expiré le nouveau délai de 10 ans à compter de la majorité de l’enfant30.

C’est précisément ce qui s’était produit dans l’affaire qui a donné lieu à l’arrêt du 28 novembre : comme l’enfant était devenu majeur le 23 août 1981, le nouveau délai de 10 ans, s’il avait été en vigueur à l’époque, aurait de toute façon expiré depuis belle lurette lorsque l’affaire a commencé. On touche ici du doigt les limites de la neutralisation des inégalités résultant de la succession de lois différentes. L’histoire ne peut pas être réécrite, et il n’est pas vraiment possible de lire avec les lunettes du troisième millénaire les événements qui se sont déroulés dans les années 1960 ou 1970. Peut-on, dès lors, effectuer un contrôle de proportionnalité qui ne donne pas prise au reproche d’anachronisme ?

Lorsque les justiciables ont eu, à l’époque, la possibilité d’agir et l’ont négligée, il serait par trop déstabilisant tant pour la société que pour la famille qu’un contrôle de proportionnalité effectué en fonction des normes actuelles vienne bouleverser des situations juridiques établies, comme dans les espèces sous commentaire, depuis plus d’un demi-siècle. À défaut, c’est l’impérativité et la force de toute espèce de loi qui seraient définitivement compromises.

Le contrôle de proportionnalité ne devrait permettre d’écarter la règle législative claire et précise que lorsque des circonstances exceptionnelles aboutissent à un véritable déni de justice. Un bon exemple en est l’affaire Pascaud. Nous avions, en son temps, démonté l’ensemble des erreurs juridiques qui avaient amené le fiasco de la condamnation redoublée de l’État français. Particulièrement inadmissible était le fait que la commune qui devait hériter du domaine viticole, enjeu du litige successoral, avait cru pouvoir refuser l’enregistrement de la reconnaissance d’enfant que le père prétendu avait voulu effectuer31. De même, aucune règle juridique ne pouvait justifier que le test ADN effectué avec le consentement du père prétendu soit écarté des débats au prétendu motif qu’étant sous curatelle, il n’aurait pas pu y consentir valablement.

Le contrôle de proportionnalité écartant l’application de la loi française telle qu’elle résultait des décisions querellées ne peut donc être critiqué par principe. S’il restait borné dans les limites de cas de ce genre, il ne menacerait pas véritablement l’impérativité de la loi française et apporterait un correctif bienvenu dans les hypothèses où l’application pure et dure de la loi aboutit à des décisions évidemment inéquitables.

D’autre part, en dehors même de circonstances exceptionnelles, une question récurrente revient dans la masse des affaires soumises à la Cour de Strasbourg : c’est l’impact de l’ignorance ou de la connaissance que les acteurs du procès ont de la réalité biologique.

Cet aspect des choses est complètement inconnu du droit français, qui fait courir les délais de prescription de la même manière selon que cette vérité est ou non connue. Le mari trompé qui découvre la supercherie alors qu’il élève l’enfant de son épouse depuis 5 ans est donc totalement forclos, comme d’ailleurs l’enfant qui découvre à 40 ou 50 ans que son géniteur n’est pas l’homme dont il porte le nom depuis toujours.

Le traitement différencié des délais selon que la vérité est ou non connue a pourtant existé dans le droit français antérieur à la loi du 3 janvier 1972. Ainsi, en cas de naissance dans les 6 premiers mois du mariage (…), le désaveu « par simple dénégation », c’est-à-dire sans avoir à fournir la preuve de la non-paternité, était ouvert au mari sauf s’il était établi qu’il avait connaissance de la grossesse au moment du mariage32. Un autre exemple peut être tiré du report du point de départ du délai du désaveu en cas de « surprise » du mari, c’est-à-dire s’il n’était pas au courant de la naissance33.

Mais actuellement, aucune disposition législative ne prévoit l’hypothèse où les principaux intéressés ignorent la vérité, qu’ils peuvent découvrir bien après l’expiration du délai imparti pour agir en justice. La jurisprudence n’utilise pas, en semblable cas, l’adage contra non valentem, qui pourtant permettrait de rouvrir les délais d’action lorsqu’une personne découvre une vérité ignorée jusqu’alors34.

Or, la Cour de Strasbourg estime de manière générale que les délais de prescription ne peuvent pas être opposés à celui qui n’a pas connaissance de la nécessité d’agir35. La découverte de la vérité génétique justifie même, selon elle, que l’on passe outre le verrou de l’autorité de la chose jugée, et il devrait être permis d’intenter une action pour modifier une filiation nouvellement découverte même si celle qui préexiste résulte d’une première instance judiciaire36.

Si cette position se comprend parfaitement, du point de vue de celui qui découvre la vérité sur sa paternité ou sa filiation, elle est particulièrement dangereuse pour les tiers dont les droits sont en conflit. Rouvrir un délai d’action parce qu’un homme sur son lit de mort a avoué sa paternité, comme dans l’arrêt du 28 novembre, c’est faire bon marché de la sécurité juridique de sa famille connue jusqu’alors, découvrant avec stupeur l’existence de prétendants à la succession qui, jusqu’alors, s’ignoraient eux-mêmes.

Quoi qu’il en soit, la contradiction majeure entre la loi française et la jurisprudence strasbourgeoise sur cette question ouvre le champ à des contrôles de proportionnalité concluant qu’un juste équilibre n’a pas été réalisé entre les différents intérêts en conflit.

Le législateur français, qui est parfaitement conscient de cette divergence, n’a pas cru devoir modifier les textes. Ce faisant, il a consciemment ou non laissé aux tribunaux la mission d’en écarter l’application lorsque, en raison de circonstances exceptionnelles, leur mise en œuvre s’avère « disproportionnée », sous la surveillance étroite de la Cour de Strasbourg.

On peut comprendre le refus de modifier des textes pour des cas marginaux et sans aucune garantie que leur économie mette la France parfaitement à l’abri de la censure strasbourgeoise.

En effet, l’exemple de la Belgique montre le caractère illusoire de toute tentative de brider les actions menées sur le fondement de la « vérité » biologique. Le droit belge, en effet, vient d’être confronté à une affaire particulièrement retentissante37 puisque le père prétendu n’est autre que l’ancien roi des Belges, Albert II. Pourtant, la loi belge relative à la filiation, qui date du 1° juillet 2006, et qui est assez analogue à la loi française, prévoit la réouverture d’un délai d’action d’un an après la découverte de la « véritable » filiation. Cependant, la Cour constitutionnelle belge l’avait déjà censurée, parce qu’elle posait un obstacle temporel à l’action de l’enfant découvrant sa véritable filiation. La Cour constitutionnelle belge a repris à son compte l’exigence d’un contrôle de proportionnalité in concreto défiant les limites temporelles assignées par la loi38.

Dans l’affaire Boël, la femme qui sollicite la reconnaissance d’un lien de filiation entre elle-même et le roi Albert II est dotée d’une filiation légitime corroborée par une possession d’état de plusieurs dizaines d’années. La vérité lui a été dévoilée dès 1980, et a été rendue publique depuis 1999. Mais c’est seulement en 2013, après l’abdication du roi, qu’elle a intenté une action en justice afin de faire correspondre son état juridique à sa filiation génétique.

L’existence d’une possession d’état d’enfant légitime et la tardiveté de l’action n’ont pourtant pas convaincu la Cour constitutionnelle qui a décidé dans un arrêt en date du 3 février 201639 que l’action en contestation de paternité légitime et en recherche de paternité intentée par Delphine Boël ne pouvait être déclarée irrecevable de façon absolue et que sa recevabilité devait faire l’objet d’une appréciation in concreto tenant compte des faits de l’espèce. Dans le dernier état de l’affaire, un arrêt de la cour d’appel de Bruxelles40 a donc déclaré recevable cette action et a ordonné que le roi Albert II se prête à une expertise génétique. La grande presse a déjà informé le public qu’il s’est conformé à la décision de justice.

La leçon de l’affaire Boël est claire : à partir du moment où l’on apprécie in concreto les situations litigieuses, on peut considérer que la loi devient impuissante à fixer quelque limite que ce soit. De ce point de vue, la réforme législative évoquée plus haut consistant à rouvrir un délai après la découverte de la vérité serait inopérante, car les demandes tardives seront cependant examinées.

Dans le chaos des incertitudes que soulèvent le contrôle de proportionnalité et la définition même de l’intérêt (supérieur) de l’enfant, la seule boussole stable reste l’expertise ADN. On peut critiquer l’assignation de l’identité à sa dimension génétique, et y voir un danger41. Mais le recours à des psychologues chargés de déterminer l’intérêt de l’enfant ne serait pas moins aventureux et contestable42, tant cet intérêt est douteux et évolutif.

Le risque du contrôle de proportionnalité en matière de filiation n’est donc pas seulement l’insécurité juridique qu’il génère, mais aussi la réduction inéluctable de la filiation juridique à sa seule dimension biologique, ce qui n’est certainement pas un progrès de la civilisation.

Françoise Dekeuwer-Défossez

La transformation transfrontalière des sociétés selon la directive européenne Mobilité : la réponse normative à l’insécurité juridique entourant le transfert intra-européen de siège social

La directive européenne relative aux transformations, fusions et scissions transfrontalières de sociétés a été adoptée le 18 avril 2019, une année précisément après sa proposition par la Commission européenne dans un texte normatif plus vaste, le paquet Droit des sociétés43. En plus de la proposition Mobilité mentionnée, ce dernier comportait également un autre projet de texte portant sur la digitalisation du droit des sociétés qui a déjà été adopté le 5 février 201944. Le paquet normatif européen modifiera la directive de codification n° 2017/1132 à propos de divers aspects du droit des sociétés à commencer par la digitalisation, la réforme des fusions intra-européennes ou la création d’un régime juridique des scissions transfrontalières45.

Parmi les dispositions les plus attendues se distinguent celles relatives aux opérations de transformation transfrontalière46. Adoptées sur le fondement de l’article 50 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) qui permet l’harmonisation par voie de directive des législations nationales afin de faciliter la liberté d’établissement et protéger les parties faibles, les nouvelles règles figureront dans le chapitre I « Transformations transfrontalières » du titre II « Transformations, fusions et scissions transfrontalières » de la directive n° 2017/1132. L’intervention normative des institutions européennes a été motivée par la nécessité de réduire, l’insécurité juridique entourant les opérations de transformation intra-européenne de sociétés par une définition de l’opération (I) et la mise en place d’une procédure (très) stricte (II).

I. La réduction de l’insécurité juridique par une définition de l’opération de transformation transfrontalière

A. La notion de « transformation transfrontalière », œuvre de la CJUE et source d’insécurité juridique

La notion de transformation transfrontalière avait été consacrée par la Cour de justice de l’Union européenne dans l’arrêt Sevic où l’expression « transformation » avait été employée globalement et visait différentes opérations sociétaires et en particulier les fusions de sociétés47. Ensuite, dans l’arrêt Cartesio la transformation transfrontalière avait été intitulée par la CJUE « transformation » et définie comme la modification de la loi applicable à la société et le transfert simultané de l’administration centrale vers l’État membre de destination48. Quatre années plus tard, l’arrêt Vale a définitivement confirmé l’opération de transformation transfrontalière tout en reprenant la définition donnée dans l’arrêt Cartesio précité49. Enfin, l’arrêt Polbud en 2017 a modifié le contenu de la transformation transfrontalière, laquelle pouvait se suffire de la seule modification de la loi applicable à la société sans égard au déplacement de l’administration centrale vers l’État de destination50.

À la suite de ces arrêts, une insécurité juridique entourait la transformation transfrontalière tant du point de vue des sociétés que des États51. En effet, dans le respect des articles 49 et 54 du TFUE relatifs à la liberté d’établissement, les États membres ne pouvaient plus empêcher une société de réaliser une transformation transfrontalière lorsque la société respectait les conditions imposées par le droit des sociétés de l’État d’accueil à moins de prouver les risques pesant sur les parties faibles (créanciers, actionnaires minoritaires, travailleurs)52. Or il était difficile d’anticiper ce qui pouvait prétendre à la qualification de restriction justifiable. Il suffit de rappeler que dans l’arrêt Polbud, la CJUE avait indiqué que la législation de l’État membre d’origine de la société qui imposait une liquidation obligatoire sans aucune évaluation du risque réel menaçant les intérêts des « stakeholders » ne pouvait pas recevoir une justification raisonnable. Quant aux sociétés bénéficiaires de la liberté d’établissement, elles ne savaient pas dans quelle mesure la consécration de la transformation transfrontalière de société avait un caractère durable et surtout quel était le contenu exact de cette opération. Fallait-il faire confiance aux arrêts Cartesio et Vale selon lesquels la transformation transfrontalière correspondait à un transfert du siège statutaire accompagné d’un transfert de l’administration centrale ou bien était-il suffisant de transférer le siège statutaire comme l’arrêt Polbud le laissait entendre ?

B. Le transfert transfrontalier de siège social au profit des sociétés à responsabilité limitée : œuvre de la directive et source de sécurité juridique

C’est la codification par la directive de l’arrêt Polbud précité, complétée par la précision des conditions et des conséquences de l’opération qui contribueront à la réduction de l’insécurité juridique caractérisant jusque-là cette opération.

L’article 86 b) du texte de compromis définit la transformation transfrontalière comme une opération à travers laquelle une société, sans être dissoute ou liquidée, transforme la forme juridique sous laquelle elle a été initialement immatriculée dans l’État d’origine en une forme juridique de l’État membre de destination et transfère au moins son siège statutaire vers l’État de destination tout en maintenant sa personnalité morale53. Trois éléments participent à la réalisation de la sécurité juridique : le principe de continuité de la personnalité morale, le droit de transférer le seul siège statutaire et l’identification des sociétés bénéficiaires de l’opération.

1. La continuité de la personnalité morale

Jusque-là, les sociétés des États membres avaient la certitude de la continuité de la personnalité morale uniquement lors des transformations nationales54. Désormais, elles pourront être rassurées également lors des transformations intra-européennes. L’article 86 b) offre aux sociétés la sécurité tant attendue du maintien de leur personnalité morale tout au long du processus de transformation. L’État d’origine n’a plus le pouvoir de pousser la société qui procède à cette opération à commettre un « suicide corporatif » en lui imposant au préalable la dissolution et la liquidation au motif du détachement de son ordre juridique.

2. Le transfert transfrontalier de siège statutaire

La sécurité juridique est aussi assurée par la précision qu’apporte la directive selon laquelle la transformation intra-européenne se suffit du transfert du siège statutaire55. La société est libre de laisser son administration centrale dans l’État membre d’origine, à moins que l’État membre de destination n’exige le transfert simultané de l’administration centrale de la société sur son territoire. La notion de « transformation transfrontalière » est donc synonyme en droit matériel des sociétés de l’opération de transfert de siège statutaire ou de l’opération de « ré-incorporation » ou de « ré-immatriculation ». En droit international privé des sociétés, la transformation transfrontalière est équivalente à une modification ultérieure de la lex societatis par les associés et signifie l’acceptation du principe de la liberté contractuelle en droit des sociétés dans l’Union européenne. Sur ce point, la directive achève un objectif de mobilité des sociétés qui attend depuis longtemps qu’un accord européen intervienne sur le sujet entre les États membres56. La liberté mentionnée est toutefois limitée. La société qui se transforme doit respecter non seulement les critères de rattachement exigés par le droit de l’État de destination mais également des conditions supplémentaires comme par exemple, les dispositions locales relatives à la faillite personnelle des dirigeants et aux interdictions de diriger.

3. L’identification des sociétés bénéficiaires de l’opération

L’identification des sociétés bénéficiaires renforce à son tour la sécurité de l’opération. Le changement de la forme juridique est possible uniquement pour une société à responsabilité limitée légalement constituée selon le droit d’un État membre et ayant son siège statutaire, son administration centrale ou son principal établissement dans cet État vers une forme juridique de société à responsabilité limitée de l’État membre de destination et listée dans l’annexe II de la directive57. L’accès à cette opération sociétaire convoitée est ainsi limité aux sociétés bénéficiaires de la liberté d’établissement et uniquement pour des transformations entre des formes juridiques de sociétés à responsabilité limitée. Cela signifie que seules ces formes sociales prévues dans l’annexe mentionnée seront mises en concurrence par l’opération de transformation intra-européenne.

L’exclusion de certaines sociétés du bénéfice de l’opération par l’article 86 c) 1 et 2 a) a pour finalité la prévention du risque d’insolvabilité systémique et renforce la sécurité juridique. Ne peuvent pas entamer une transformation intra-européenne les sociétés ayant pour objet l’investissement collectif de capitaux offerts par le public et opérant sur le principe de la propagation du risque, les sociétés en liquidation ayant commencé la distribution des actifs à leurs actionnaires et les sociétés relevant du titre IV relatif à la résolution de la directive n° 2014/59/EU58. L’article 86 c) 2 a) permet aux États-membres d’exclure du bénéfice de la transformation transfrontalière les sociétés faisant l’objet de procédures d’insolvabilité ou de procédures préventives de restructuration, ou d’autres procédures de liquidation ou de prévention des crises au sens de la directive n° 2014/59/EU59.

II. La réduction de l’insécurité juridique par un encadrement procédural (très) strict et des mécanismes de protection des parties faibles

La mise en place d’une procédure stricte assurera la sécurité juridique de la transformation intra-européenne à travers trois dispositifs : l’articulation des compétences entre les droits nationaux des sociétés et la lutte contre la fraude, l’harmonisation des étapes clés de la procédure et l’introduction des mécanismes de protection des parties faibles.

A. L’articulation des compétences entre l’État d’origine et l’État de destination, le certificat de pré-transformation et la lutte contre la fraude

Le premier mérite de la procédure instaurée réside dans la répartition des pouvoirs des États concernés par l’opération vis-à-vis de la société qui se transforme. Le droit national de l’État d’origine régira la partie de la procédure et des formalités à accomplir pour l’obtention du certificat de « pré-transformation », alors que le droit national de l’État de destination s’appliquera aux procédures et formalités à accomplir après la réception du certificat de « pré-transformation », dans le respect du droit de l’Union européenne60. La directive corrige ainsi l’insécurité juridique qui entourait la transformation transfrontalière de société depuis l’arrêt Cartesio et qui avait donné lieu à des interrogations quant au devoir de l’État de destination à prendre en considération les documents issus de l’État d’origine de la société, que la CJUE avait résolu au pied levé dans l’arrêt Vale61. Mais la nécessité d’un texte normatif était évidente et la directive Mobilité arrive donc à point. Afin d’émettre le certificat de pré-transformation, l’État membre d’origine vérifie la légalité de l’opération vis-à-vis des conditions et formalités localement requises62. Une mesure majeure réside dans le devoir donné à l’État d’origine de ne pas émettre le certificat de pré-transformation lorsqu’il apparaît que la transformation intra-européenne est organisée dans un objectif frauduleux ou abusif, conduisant ou destiné à contourner le droit national ou le droit européen, ou pour des raisons criminelles63. La sécurité juridique est ainsi assurée du point de vue des autorités publiques. Mais dans la mesure où l’État de départ se voit investi d’un véritable droit d’enquête sur la société, un risque d’insécurité juridique est à craindre du côté des sociétés qui peuvent être dissuadées de procéder à l’opération en raison de ce risque d’intrusion dans les affaires de l’entreprise64. Une fois émis, le certificat de pré-transformation sera mis à disposition de l’autorité nationale de l’État de destination par le système d’interconnexion des registres de commerce65. L’État membre de destination doit accepter le certificat de pré-transformation et vérifie seulement que la société respecte le droit national des sociétés relatif à l’immatriculation des sociétés et si nécessaire, le respect de la participation des employés66. Immédiatement après cette évaluation, si elle est favorable, la transformation intra-européenne doit être validée et publiée dans le registre du commerce des deux États67. L’opération prend effet à la date fixée par le droit de l’État de destination et aura les mêmes conséquences qu’une transformation nationale, à savoir le transfert des actifs, des contrats et des responsabilités vers la société de l’État de destination68. L’opération est désormais valide, elle ne peut plus être déclarée nulle à moins que les États-membres aient pris des dispositions en droit pénal, financier et de la lutte contre le terrorisme, en droit social ou droit fiscal permettant d’imposer d’autres mesures et sanctions ultérieurement69.

B. L’harmonisation des étapes de la procédure : du projet de transformation au vote de l’opération par l’assemblée générale des actionnaires

Des étapes techniques de la transformation sont fixées et sont similaires à celles relatives aux fusions intra-européennes et au transfert transfrontalier de siège de la société européenne (SE)70. Les dirigeants de la société doivent rédiger le projet de l’opération de transformation intra-européenne dans lequel ils doivent essentiellement préciser la forme sociale, le nom et la location du siège statutaire de la société dans l’État de départ et dans l’État de destination ; les statuts ou l’instrument de constitution de la société, le calendrier de l’opération et surtout les droits conférés par la société transformée aux actionnaires jouissant de droits spéciaux dans l’État d’origine71. Ceci est d’une importance majeure pour réduire l’insécurité juridique dans les cas où les droits spéciaux détenus par des actionnaires dans la société en vertu du droit des sociétés de l’État d’origine ne seraient pas connus par le droit des sociétés de l’État de destination. Les dirigeants doivent envisager des solutions et les expliquer dans le projet de l’opération. D’autres informations complémentaires doivent également y être inscrites : les mesures de protection des créanciers, les avantages spéciaux accordés aux dirigeants, les détails quant à la soulte offerte aux actionnaires, les conséquences de l’opération sur les travailleurs et lorsqu’il est nécessaire, les procédures suivies pour assurer leur participation à la gouvernance de la société conformément à l’article 86 l)72.

Les dirigeants de la société doivent également rédiger un rapport expliquant les conséquences juridiques et économiques de la transformation, dans deux sections distinctes : l’une dédiée aux actionnaires, l’autre aux employés73. Cette étape peut néanmoins être évitée lorsque les conditions imposées par l’article 86 e) sont respectées74. Afin d’assurer la sécurité juridique à travers la transparence de l’opération, les deux rapports doivent obligatoirement être rendus disponibles par voie électronique à tous les membres et aux représentants des employés au plus tard 6 semaines avant la réunion de l’assemblée générale75. Est également exigé, en troisième lieu, un rapport d’experts indépendants permettant aux membres de la société une analyse objective du projet de transformation, néanmoins un accord unanime des membres justifie l’absence de cette analyse complémentaire76. L’article 86 h) impose à la société de respecter des règles de publicité très strictes dans l’État membre d’origine et en particulier de publier au registre du commerce et des sociétés de cet État ou bien sur le site de la société le projet de la transformation77. Enfin, l’article 86 i) de la directive harmonise le vote de l’opération par l’assemblée générale des actionnaires en exigeant une majorité de deux tiers mais pas plus de 90 % des voix rattachées aux actions ou au capital souscrit et représenté à l’assemblée. Dans tous les cas, le minimum requis ne peut pas dépasser le maximum requis en droit national pour les fusions transfrontalières78.

C. Les mécanismes de protection des parties faibles et de lutte contre la fraude

La sécurité juridique des parties faibles est désormais assurée par des mécanismes de protection dont l’utilisation justifie le blocage de l’opération. Ainsi, les actionnaires ayant voté contre la transformation ont le droit de disposer de leurs actions jusqu’à 1 mois après l’assemblée générale et ils peuvent contester le montant de la soulte devant les juridictions ou autorités compétentes79. La protection des actionnaires est régie par la loi de l’État de départ qui a une compétence exclusive pour résoudre les litiges relatifs à ces droits80. La deuxième catégorie d’intérêts protégés est celle des créanciers qui peuvent saisir une autorité compétente dans les 3 mois suivant la publicité du projet de transformation afin d’obtenir une protection appropriée et ce, uniquement si leur demande est crédible81. Les États membres peuvent aller plus loin dans la protection offerte aux créanciers, en exigeant de la société de fournir une déclaration qui reflète la situation financière de la société et l’engagement selon lequel il n’existe aucune raison connue qui ferait que la société n’assurerait plus ses obligations après la transformation82. Les organismes publics de l’État-membre de départ sont également rassurés car le droit national de ce dernier régit les paiements qui leurs sont dus83. Enfin, les créanciers dont les créances précédent la publicité du projet de transformation peuvent introduire des recours dans l’État de départ pendant les 2 années suivant la validité de l’opération84 Le texte précise néanmoins qu’il ne faudrait pas altérer les règles nationales ou européennes de conflit de juridictions, ce qui peut être une nouvelle source d’insécurité juridique dans le cas d’un contentieux. Enfin, la protection des travailleurs, qui a été un des sujets le plus controversés, offre des garanties intéressantes à cette catégorie de parties faibles85. Premièrement, la société transformée sera régie par les règles de protection des employés de l’État-membre de destination86. Deuxièmement, les employés ne doivent pas perdre le bénéfice d’un système de participation prévu par l’État d’origine à cause de la transformation. L’article 86 l) 2 instaure des seuils, lesquels s’ils sont atteints, obligent les États-membres à proposer un régime de participation qui doit être au moins équivalent à celui proposé par la directive n° 2001/86 relative à la SE.

AndraCotiga

B – Les autres risques de la loi

Les risques résultant de l’incohérence des textes relatifs à l’appréciation de l’état de besoin du créancier d’aliments ou la nécessaire réforme des règles de l’aide sociale

Si l’article 203 du Code civil prévoit que les époux ont l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants, la réciproque se vérifie. En effet, l’article 205 du Code civil dispose que « les enfants doivent des aliments à leurs père et mère ou autres ascendants qui sont dans le besoin » ; il suffira pour ce faire que le lien de filiation soit établi87. Cette obligation s’étend également aux gendres et belles-filles88 unis par mariage89 et aux enfants du créancier d’aliments90, quel que soit le régime matrimonial choisi91. Certains articles prévoient ensuite une exonération des débiteurs d’aliments en raison des difficultés ayant pu être rencontrées lors de leur minorité : enfants ayant été admis pupilles de l’État92, enfants dont les parents se sont vus retirer totalement l’autorité parentale93, enfants ayant été placés pendant au moins 36 mois cumulés avant l’âge de 12 ans94, ou encore lorsque le créancier d’aliments a manqué gravement à ses obligations (situation d’indignité dépendant de l’appréciation souveraine des juges du fond95)96. Cette dispense s’étend fort logiquement au conjoint de cet enfant même si la loi ne le précise pas et potentiellement aux descendants de l’enfant97. Cependant, avant de pouvoir fixer une quelconque obligation alimentaire, le juge aux affaires familiales vérifiera la véracité de l’état de besoin de celui qui réclame des aliments98. Si le Code civil ne détermine pas les critères permettant de démontrer l’impossibilité de pourvoir à sa subsistance, la jurisprudence est plus prolixe : même s’il n’est pas exigé du créancier d’aliments qu’il épuise la totalité de son capital, l’ensemble des ressources existantes mais aussi celles qui devraient exister pourront être prises en compte. Les difficultés sur cette notion d’état de besoin vont survenir lorsque l’obligation alimentaire est actionnée dans le cadre d’une prise en charge à l’aide sociale. Le cas le plus fréquemment rencontré est celui d’une personne âgée qui, ne pouvant assumer avec ses seules ressources ses frais d’hébergement en établissement pour personnes âgées, va solliciter auprès des services départementaux le bénéfice de l’aide sociale99. Pour étudier la demande d’aide sociale, les services départementaux sont limités dans les ressources réelles ou fictives du postulant pouvant être prises en compte. En revanche, comme le veut l’article L. 132-6 du Code de l’action sociale et des familles, avant de mettre en œuvre la solidarité de la collectivité, il sera fait appel à la solidarité familiale par le jeu de l’obligation alimentaire. Or comme il existe une discordance entre les ensembles normatifs civil et d’aide sociale concernant les ressources du créancier d’aliments, cela peut générer une sorte de « dialogue de sourds » entre la collectivité départementale et le juge aux affaires familiales, les références n’étant pas identiques. Il est d’ailleurs dommageable que le législateur ne se penche pas sur les règles de l’aide sociale100, prestation héritée de la charité chrétienne et dont les principes ont été posés lors du Congrès international d’assistance qui s’est tenu à Paris en 1889101. En effet, des prestations beaucoup plus récentes, comme l’allocation personnalisée d’autonomie, ont déjà fait l’objet de retouches législatives102. Alors pourquoi ne pas s’attaquer à l’aide sociale, à l’occasion par exemple, de la réforme en cours sur le « Grand âge et l’autonomie » ? Laisser subsister deux visions de l’état de besoin selon que l’on se fonde sur les règles du Code de l’action sociale et des familles ou sur celles du Code civil entraîne actuellement le risque que la saisine du juge aux affaires familiales aux fins de fixer l’obligation alimentaire des débiteurs d’aliments103 aboutisse à un rejet de la requête pour absence d’état de besoin du créancier d’aliments (I). Le second risque, conséquence directe du premier, est que ce soit la collectivité départementale ou la personne âgée, en fonction de la suite réservée à la demande d’admission à l’aide sociale, qui en subisse les conséquences en raison du coût financier en résultant (II).

I. Le risque d’absence de reconnaissance de l’état de besoin du créancier d’aliments bénéficiaire de l’aide sociale par le juge aux affaires familiales

Pour apprécier l’état de besoin du créancier d’aliments, les magistrats devront étudier toutes les ressources disponibles du créancier d’aliments (dont les prestations sociales104) et pourront prendre en compte les biens permettant de lui assurer un revenu suffisant mais aussi les revenus qu’une gestion utile du capital possédé pourrait lui procurer105. En revanche, comme l’a rappelé la Cour de cassation, « les articles 205 et 207 n’impliquent ni par leur texte, ni par leur esprit que l’exercice du droit aux aliments soit subordonné à la condition de ne posséder ni immeuble ni aucune ressource ; qu’ils édictent que le devoir alimentaire naît entre ascendants et descendants du seul fait que l’un d’eux est dans le besoin ; qu’en cette matière, les tribunaux ont un pouvoir d’appréciation très étendu qui s’exerce en fonction des circonstances et de la situation des parties »106, ce qui signifie qu’il n’est pas exigé que le créancier d’aliments se départisse de tous ses biens avant de pouvoir réclamer une obligation alimentaire.

Lors de l’étude d’une demande d’aide sociale, les services départementaux sont plus contraints. En effet, certaines ressources du postulant à l’aide sociale sont exclues de l’assiette de ressources prise en compte dans la détermination du montant de l’aide sociale. C’est ainsi que l’article L. 132-3 du Code de l’action sociale et des familles indique que « la retraite du combattant et les pensions attachées aux distinctions honorifiques dont le bénéficiaire de l’aide sociale peut être titulaire n’entrent pas en ligne de compte ». Cette disposition recoupe notamment les pensions d’ancien combattant, de harki, d’ancien déporté ou encore de titulaire de la Légion d’honneur attribuée à titre militaire ou assimilé. Le même sort est réservé aux prestations familiales ; la liste desdites prestations étant référencée à l’article L. 511-1 du Code de la sécurité sociale : prestation d’accueil du jeune enfant, allocations familiales, complément familial, allocation de logement, allocation d’éducation de l’enfant handicapé, allocation de soutien familial, allocation de rentrée scolaire, allocation journalière de présence parentale. Toutefois, l’allocation de logement devra quand même être utilisée par son bénéficiaire pour couvrir ses frais d’hébergement, ce qui diminuera d’autant la contribution départementale107. Par ailleurs, les articles L. 132-1 et R. 132-1 du Code de l’action sociale et des familles ne permettent pas aux services départementaux de prendre en considération la valeur du capital du créancier d’aliments en elle-même pour décider d’accorder ou non l’aide sociale. Tout au plus, l’autorité départementale peut considérer que ce patrimoine, à l’exclusion de l’habitation principale du demandeur, produit des intérêts annuels fictifs, dont le pourcentage varie selon qu’il s’agisse d’immeubles bâtis, de terrains non bâtis ou encore de capitaux. De plus, si les services départementaux peuvent éventuellement inciter le créancier d’aliments à épuiser son patrimoine avant de solliciter l’aide sociale en raison des conséquences de l’aide sociale (mise en jeu de l’obligation alimentaire et recours en récupération de l’avance faite par la collectivité), voire à opter pour un autre mode de gestion, ils n’ont aucun moyen de le contraindre à vendre ou à louer ses biens afin de se procurer des revenus suffisants. Par ailleurs, même dans l’hypothèse de la vente des biens, ce n’est pas le capital en lui-même qui pourrait être pris en compte : seuls les revenus réels ou fictifs de ce capital s’ajouteraient aux revenus du postulant à l’aide sociale108. Dans le domaine des allocations logement, le législateur a introduit la prise en compte du capital réel pour étudier la demande de cette prestation sociale : ainsi, la part du capital de l’allocataire dépassant 30 000 € (hors habitation principale et biens professionnels) est désormais prise en compte dans ses ressources109. Une telle solution dans le domaine de l’aide sociale à l’hébergement pourrait éviter des rejets de demande de fixation de l’obligation alimentaire.

En effet, les contraintes légales imposées aux départements par le Code de l’action sociale et des familles ne s’appliquent pas au juge aux affaires familiales, dont l’outil de référence est le Code civil110. La dissonance des textes civilistes et d’aide sociale pourra alors entraîner un rejet de la requête aux fins de fixation de l’obligation alimentaire. C’est ainsi que dans un arrêt de la Cour de cassation de 2015, les magistrats du quai de l’horloge avaient donné raison aux juges du fond en ce qu’ils n’avaient pas reconnu l’existence de l’état de besoin du créancier d’aliments, ce dernier disposant d’un patrimoine immobilier dont il n’était pas démontré qu’il était impossible de le faire fructifier111. Le juge aux affaires familiales a pu également considérer qu’une personne âgée disposant d’un immeuble en indivision aurait dû solliciter une sortie de l’indivision en provoquant un partage judiciaire112 avant de se déclarer en état de besoin113 ou encore que l’existence d’une somme disponible sur un compte bancaire faisait échec à la démonstration de l’état de besoin du créancier d’aliments114. Dans de telles hypothèses, l’existence d’une double interprétation de l’état de besoin se répercutera sur la collectivité départementale puisque le poids financier de l’aide sociale sera alors augmenté.

II. Le risque subséquent d’une charge financière alourdie pour la collectivité départementale ou pour la personne âgée

Pour qu’une obligation alimentaire puisse être fixée, la première étape consiste en la démonstration de l’état de besoin du créancier d’aliments. Or dans les exemples précités, les magistrats, appuyant leur réflexion sur les règles civilistes, ont refusé de reconnaître cet état de besoin et ont donc rejeté la requête aux fins de fixation de l’obligation des débiteurs d’aliments. Quelles solutions alors pour les services départementaux ? La première, la plus légale mais également la plus onéreuse, consiste en une prise en charge de la personne âgée au titre de l’aide sociale sans pouvoir atténuer leur créance d’une quelconque obligation alimentaire. Le principe de la solidarité familiale n’ayant pu être mis en œuvre, c’est la solidarité collective qui supportera l’entièreté du reste à charge des frais d’hébergement de la personne âgée en cas d’insuffisance des ressources de cette dernière115. À l’heure où les budgets départementaux sont vite épuisés en raison du poids financier que représente notamment le revenu de solidarité active (RSA), il semble anormal de consentir à une telle solution. S’il est vrai que les services départementaux ont à leur disposition différents recours en récupération (récupération sur la succession du bénéficiaire, sur les donations qu’il aura pu faire, sur les legs, en cas de retour à meilleure fortune ou sur les contrats d’assurance-vie qu’il aura pu conclure)116, encore faut-il que le montant du patrimoine soit conséquent afin de compenser l’avance faite par la collectivité départementale. De plus, s’il est aisé pour les services départementaux d’effectuer la récupération de l’aide sociale en cas d’existence de biens immobiliers, ne serait-ce que parce qu’un notaire interviendra117, cela est rendu plus difficile lorsqu’il s’agit d’un capital mobilier. D’une part, parce que les banques peuvent se retrancher derrière le secret bancaire pour refuser de répondre à la sollicitation des services départementaux118 et d’autre part, parce que rien ne peut empêcher l’utilisation de ce capital par le bénéficiaire de l’aide sociale alors même qu’il est pris en charge par la collectivité départementale : aucun gel des comptes bancaires ne peut avoir lieu, que l’utilisation des fonds soit justifiée ou non. Il serait éventuellement envisageable pour le département d’intenter une action fondée sur l’enrichissement injustifié119, anciennement dénommé enrichissement sans cause. Cette création d’origine prétorienne, introduite dans le Code civil en 2016120 et présentant la caractéristique d’être subsidiaire121, suppose un appauvrissement – qui se traduit par le manque à gagner du département au niveau des frais d’hébergement de la personne âgée – un enrichissement corrélatif – qui réside dans l’économie du versement de l’obligation alimentaire par les débiteurs d’aliments – et une absence de cause – le département n’étant pas lié aux obligés alimentaires mais à la personne hébergée. Toutefois, si cette action apporte une réponse minimale, elle n’est pas complètement satisfaisante puisqu’elle permettrait simplement de récupérer l’avance effectuée en lieu et place des obligés alimentaires, mais non de fixer l’obligation alimentaire pour l’avenir122. Dans tous les cas, le principe de subsidiarité de l’aide risque d’être mis à mal : la solidarité collective primant alors sur la solidarité familiale.

La deuxième solution serait qu’à la suite du rejet de la requête du juge aux affaires familiales, les services départementaux prononcent un rejet de la personne âgée au bénéfice de l’aide sociale. Si cette réponse n’est pas conforme aux dispositions instituées par le législateur dans le Code de l’action sociale et des familles, elle suit la logique de la position adoptée par les magistrats dans les arrêts précités123. L’état de besoin n’étant pas démontré, la prise en charge au titre de l’aide sociale, héritage de l’assistance aux plus démunis, n’a plus de raison d’être. Toutefois, une telle position peut mettre en grande difficulté la personne âgée si le capital n’est pas disponible immédiatement. Il arrive fréquemment que la personne concernée soit en indivision avec ses enfants lorsqu’il s’agit d’un bien immobilier. Or, il n’est pas garanti que ledit bien sera vendu rapidement, que ce soit en raison d’absence d’acheteur, de l’opposition d’un indivisaire ou encore des difficultés de gestion d’une vente liées à l’âge du propriétaire du bien. Dans l’attente, la personne âgée ne disposera pas de l’argent suffisant pour payer la totalité de ses frais d’hébergement en établissement. C’est pourquoi une telle position ne paraît pas non plus satisfaisante : la personne âgée étant seule à participer financièrement à sa prise en charge. Par ailleurs, il ne faut pas oublier que la décision de refus à l’aide sociale pourra ensuite faire l’objet d’une contestation par celui qui en bénéficiait jusque-là. Or, ce recours ne sera plus de la compétence du juge aux affaires familiales mais du tribunal administratif, nouvellement compétent dans ce domaine124. Si l’articulation entre les pouvoirs judiciaire et administratif dans le cadre de l’aide sociale à l’hébergement des personnes âgées n’était pas chose aisée lorsqu’existaient les commissions départementales d’aide sociale, juridictions administratives ad hoc125, le législateur n’a, semble-t-il, pas entendu simplifier le dispositif lorsqu’il a divisé le contentieux de l’admission à l’aide sociale entre les tribunaux de grande instance spécialisés et les juridictions administratives de droit commun126. Il est donc à craindre que le juge administratif, se fondant sur les conditions de l’admission à l’aide sociale posées par le Code de l’action sociale et des familles et non sur le raisonnement suivi par le juge aux affaires familiales, annule la décision de rejet d’aide sociale du président du Conseil départemental, ce qui obligerait l’autorité départementale à une prise en charge complète de la personne âgée et renvoie donc à la première des solutions exposées.

En définitive, le risque réel se mesure au coût que représente la décision du juge aux affaires familiales pour la collectivité publique ou pour l’usager. Plaider pour que le juge aux affaires familiales soit lié aux critères posés par le Code de l’action sociale et des familles pour apprécier l’état de besoin lorsqu’une demande de fixation de l’obligation alimentaire est effectuée dans ce contexte irait dans le bon sens. Espérons qu’une réforme de l’aide sociale, prestation dont les fondements méritent d’être dépoussiérés, intervienne afin d’harmoniser les règles civilistes et les règles du Code de l’action sociale et des familles. La proposition de loi qui devrait résulter du rapport « Grand âge et autonomie » rédigé par Dominique Libault et remis en mars 2019 à la ministre des Solidarités et de la Santé, Agnès Buzyn, serait la parfaite occasion.

Amélie Niemiec

A – Précaution et prévention

B – Réparation des risques réalisés

(À suivre)