A – L’insécurité juridique

B – Les autres risques de la loi

L’administration pénitentiaire à l’épreuve de la crise sanitaire liée à la Covid-19

Commentaire des ordonnances CE, 8 avr. 2020, n° 439821 et CE, 8 avr. 2020, n° 439827. Saisi par plusieurs syndicats professionnels et associations de défense des droits des personnes détenues, le juge des référés rejette les deux requêtes tendant à ce que les ministres compétents prennent des mesures supplémentaires pour lutter contre le risque de contamination à la Covid-19 en milieu pénitentiaire. Ces ordonnances de rejet s’inscrivent dans la tendance remarquée de soutien au plan gouvernemental de gestion de la crise sanitaire et admettent implicitement la nécessaire prise de risque concernant la santé des personnes, dans le but de préserver le bon fonctionnement des établissements pénitentiaires actuellement sous tension.

La crise sanitaire liée à la pandémie de la Covid-19 place nos institutions dans une situation inédite et l’administration pénitentiaire ne fait pas figure d’exception. Au contraire, la nature des missions qu’elle accomplit la rend plus vulnérable encore, en raison des conditions de détention et de la surpopulation carcérale, qui ne permettent pas de lutter efficacement contre la promiscuité, ni de favoriser le confinement dans le cadre défini par le pouvoir exécutif, ni de limiter les contacts entre les personnes.

Plus qu’ailleurs, ces « relations enfermées » imposent la mise en place d’un dispositif de protection des personnes, qui a toutefois tardé à se réaliser en milieu carcéral. En complément des mesures prises par l’autorité judiciaire, la direction de l’administration pénitentiaire a diffusé des notes comprenant des instructions accompagnant les passages des stades 1 à 3 pour contextualiser les prescriptions générales au fonctionnement des établissements et assurer in fine la continuité du service public pénitentiaire. En généralisant la suspension des activités et des visites (sauf en ce qui concerne les mineurs détenus) et en suspendant les transferts administratifs de détenus, ces mesures n’ont pas arrêté le virus qui s’est introduit dans les établissements. D’ailleurs, le juge administratif ne manque pas, dans les ordonnances commentées, de rappeler que « s’agissant de la contamination par le virus responsable de la Covid-19, on recense, parmi les personnes détenues, le 6 avril 2020, 63 cas confirmés et 697 confinements sanitaires correspondant aux cas symptomatiques et aux personnes placées en quatorzaine. Parmi les agents du service public pénitentiaire qui sont environ au nombre de 35 000, étaient recensés, à la même date, 377 cas confirmés et 1 512 cas symptomatiques ».

Dans ce contexte, il était prévisible que l’office du juge des référés soit saisi en sujet de la situation carcérale puisque l’institution fait face, depuis le début de la crise sanitaire, à un afflux des procédures de référé1.

Le Conseil d’État est saisi d’une requête formée par le syndicat pénitentiaire Force Ouvrière (ord. n° 439821) et une autre émanant de plusieurs organisations – associations, syndicats professionnels – (ord. n° 439827), tendant à ce que des mesures sanitaires supplémentaires soient prises dans les établissements pénitentiaires.

Les demandeurs considèrent que ces requêtes sont justifiées par l’existence d’une atteinte grave et manifestement illégale aux droits des personnels pénitentiaires et des personnes détenues. Toutefois, le juge des référés rejette sans surprise les requêtes en considérant que le dispositif mis en place est suffisant et ne permet pas de conclure à l’existence d’une telle atteinte.

Les demandes émanant du groupe requérant réunissant syndicats et associations dans l’ordonnance OIP n° 439827 sont très nombreuses. Parmi les moyens soulevés par la requête figure la libération des personnes détenues et la limitation du nombre d’incarcérations. Le juge des référés décline sa compétence en considérant que les mesures demandées relèvent du domaine de la loi ou des mesures issues des politiques publiques qui « ne sont pas au nombre des mesures d’urgence que la situation permet de prendre dans le cadre des pouvoirs que le juge des référés tient de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative ».

Si la majorité des référés formés au cours de la crise sanitaire ont été rejetés par le Conseil d’État (certains n’hésitent pas à mettre en avant la déférence, voire l’embarras du juge des référés face à l’action du gouvernement2), il est intéressant ici de développer le sens du rejet des requêtes qui ne présente pas, selon le juge, d’atteinte grave et illégale aux droits et libertés fondamentales, même si les positions défendues par le juge présentent des risques pour la santé des personnes (I).

Les requêtes présentées devant le juge des référés mettent en lumière une approche intéressante que la crise sanitaire illustre parfaitement : la tension existante entre réduction des droits et libertés, en raison du plan de l’état d’urgence sanitaire et la préservation de certains acquis élémentaires, tels que les droits de la défense au bénéfice des personnes détenues (II).

I. Le rejet des requêtes en l’absence d’atteinte grave et manifestement illégale aux droits fondamentaux

Si les circonstances justifiant la saisine du juge demeurent inédites, le fondement des requêtes est classique et donne lieu à une approche pragmatique du problème juridique par le juge des référés (A). Néanmoins, cette qualité attachée à son appréciation le conduit à valider des dispositifs a minima qui présentent un risque pour la santé des personnes (B).

A. L’analyse pragmatique du juge des référés

Le syndicat pénitentiaire FO présente devant le Conseil d’État, le 28 mars 2020, un référé-liberté qui s’appuie sur quatre moyens qui rejoignent tous le droit à la vie, tel que rappelé par l’article 2 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales.

Les moyens soulevés dépassent les adaptations mises en œuvre par l’administration pénitentiaire lors du déclenchement du stade 3 de l’épidémie3.

Au-delà de la formule habituelle validant le recours au référé-liberté figurant au point 4 des deux ordonnances, le Conseil d’État considère que la condition de l’atteinte grave et manifestement illégale portée par une personne morale de droit public à une liberté fondamentale n’est pas remplie.

Le premier moyen avancé par le syndicat vise « les mesures propres à assurer une protection suffisante des personnels pénitentiaires à l’égard des risques de contamination par la Covid-19 et en particulier, en premier lieu, de mettre à disposition des personnels des établissements pénitentiaires des masques “FFP2” ou s’en rapprochant, gants et gel hydroalcoolique en quantité suffisante pour assurer leur protection au moins jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire ».

Les masques de protection et les gels faisaient l’objet de polémiques en ce qui concerne les stocks disponibles, l’approvisionnement et leur distribution, qui n’épargnent pas l’administration pénitentiaire.

De façon pragmatique4, le juge des référés considère que la distribution des masques est suffisante, en précisant qu’« un stock de 260 000 masques chirurgicaux a été alloué à l’administration pénitentiaire ». Il reprend également le savant calcul du ministère de la Justice qui s’engage à approvisionner ses agents en masques « à raison de deux masques par agent pour chaque jour de présence au travail, à environ 17 600 ».

En matière de contentieux pénitentiaire, il n’est pas étonnant de constater que le juge des référés se borne à renvoyer à la responsabilité des chefs d’établissement le soin d’identifier les agents appelés à se trouver « en contact direct et prolongé avec les personnes détenues ». Cette organisation suggère que la dotation en masques n’est pas mise en œuvre de la même manière, selon les fonctions des agents.

Évidemment, l’ordonnance ne fait aucunement référence à la qualité douteuse des masques qui ont effectivement été reçus par les agents pénitentiaires.

Concernant la distribution de gel hydroalcoolique, le requérant estime que sa demande est satisfaite au regard de la livraison de plus de 2 000 litres de gel annoncée par le représentant du ministère de la Justice, au cours de l’instruction. Le Conseil d’État ne reconnaît, en conséquence, aucune atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie des personnels pénitentiaires.

En deuxième lieu, le syndicat FO demande le maintien, jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, des mesures restrictives figurant dans la note de la direction de l’administration pénitentiaire du 17 mars 2020. Cette note prévoit la suspension des activités socioculturelles, de l’enseignement, du sport en milieu confiné, des parloirs dans toutes ses modalités, de la formation professionnelle, des cultes et des entretiens avec les visiteurs de prison.

Au cours de l’instruction et de l’audience, le syndicat prend connaissance de la note DAP du 30 mars 2020 qui poursuit, conformément à la loi du 23 mars 20205, le maintien des mesures spéciales en détention jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, à savoir le 24 mai 20206.

Sur ce point, comme pour celui concernant les gels hydroalcooliques, l’instruction et l’audience semblent être des moments où le juge est un facilitateur dans la communication entre les deux parties.

B. L’acceptation du risque sanitaire en milieu pénitentiaire

La requête formée par le groupe de syndicats et d’associations mené par l’OIP concerne un aspect de la crise, également souligné par le référé formé par le syndicat FO, à savoir les mesures sanitaires.

Précisément, les requérants demandent l’application de mesures d’hygiène strictes consistant d’une part au nettoyage régulier et renforcé des locaux et, d’autre part, l’octroi de moyens permettant l’hygiène corporelle des personnes détenues et l’entretien des cellules.

Avec réalisme, le Conseil d’État approuve la consigne qui a été transmise dans une note DAP du 6 avril 2020 à l’ensemble des établissements pénitentiaires : aération et nettoyage renforcé des locaux, en particulier les cuisines et les douches collectives, distribution de produits d’hygiène et lavage régulier du linge de lit.

Le juge des référés considère que ce déploiement est suffisant et n’identifie pas d’atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie, à la santé et au droit à ne pas être soumis à des traitements inhumains ou dégradants.

Cependant, il est permis de douter de l’efficacité des prescriptions rappelées par le juge administratif devant certains établissements vétustes et insalubres dans lesquels le nettoyage à foison à l’eau de Javel n’est guère suffisant pour éviter les contaminations. Par ailleurs, les contacts « officieux » entre détenus, par le biais du « yo-yo » par exemple, sont une autre illustration du caractère utopique de la gestion des personnes voulues par le ministère.

En matière de dispositifs prophylactiques, le juge des référés retient des instructions ministérielles que les gestes barrières adoptés par toutes les personnes en établissement, la limitation drastique de la circulation, la mise en place d’un protocole de repérage des symptômes et de signalement des personnes, l’isolement des personnes symptomatiques, ainsi que la suspension de nombreuses activités sont suffisants pour ne pas généraliser le port du masque à la population détenue. Cette position du juge est donc conforme à la doctrine définie par le gouvernement concernant le port facultatif du masque.

Enfin, la proposition défendue par les requérants, consistant à la distribution de kits de fabrication manuelle de masques pour les personnes détenues est rejetée, « eu égard aux pouvoirs que le juge des référés tient des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative ».

De cette analyse, on peut regretter l’appréciation étroite du Conseil d’État sur l’état sanitaire de certains établissements. Bien que des protocoles d’action soient définis entre l’administration pénitentiaire et le service hospitalier, on ne peut que rejoindre l’avis du contrôleur général des lieux de privation de liberté qui constate que les instructions ne sont accompagnées « d’aucun moyen particulier, ni surtout d’aucune dérogation aux mesures de sécurité lourdes qui accompagnent l’hospitalisation des personnes détenues »7, d’autant plus que les unités hospitalières régionales sécurisées ont une capacité d’accueil limitée.

II. L’adaptation du fonctionnement des établissements pénitentiaires et de la justice

Les requêtes formées exigent la mise en place de mesures qui concernent directement l’organisation des établissements pénitentiaires, mais les réponses apportées par le juge des référés réservent une part belle (et récurrente) à la sécurité pénitentiaire au détriment des droits fondamentaux (A). Néanmoins, certains droits jouissent d’une valeur juridique si importante que le pouvoir réglementaire n’a d’autres choix que de les respecter (B).

A. Le choix d’une équation garantissant avant tout l’ordre intérieur

Le régime des « portes ouvertes », utilisé de longue date dans les centres de détention, permet de laisser les portes des cellules ouvertes en journée pour faciliter la circulation des personnes condamnées. Si ce régime a déjà fait l’objet d’un contentieux en matière de responsabilité8, il est à présent demandé par le requérant sa suspension, en incluant ce régime dans la note DAP du 17 mars 2020.

Ce dernier considère que la libre circulation des personnes dans l’unité d’hébergement est à contre-courant des logiques de confinement. Mais le Conseil d’État rejoint le ministre de la Justice en considérant que la suspension de ce régime « serait de nature à susciter des tensions et des risques de troubles au sein des établissements excessifs au regard de l’objectif de sécurité sanitaire ». L’obsession sécuritaire de l’administration pénitentiaire refait surface dans la recherche d’un équilibre entre sécurité sanitaire des personnes (personnels et détenus) et maintien de l’ordre et de la sécurité de ces mêmes personnes. Et à nouveau sans surprise, le juge administratif soutient la primauté accordée à l’ordre et à la sécurité au détriment de la nécessité d’assurer la sécurité sanitaire des personnes, en affirmant qu’il n’apparaît pas « que l’absence de mesure générale de suspension du régime de détention “Portes ouvertes” constituerait en soi un facteur d’évolution de l’épidémie susceptible de traduire une atteinte grave et manifestement illégale à la liberté fondamentale invoquée ». Cela a de quoi surprendre, car si ce régime n’aggrave pas « en soi » l’épidémie, il peut néanmoins entraîner des conséquences sanitaires graves pour les personnes concernées.

Autre point susceptible de nuire à la paix sociale au sein des établissements pénitentiaires : les promenades. Le syndicat estime, à l’appui de sa requête, que des règles plus strictes devraient être adoptées en ce qui concerne le déroulement des promenades. L’organisation actuelle présente, selon lui, une atteinte grave et manifestement illégale au droit à la vie et à la santé.

Le Conseil d’État ne partage pas cette analyse et rejette la demande. Si la promenade de 1 heure par jour à l’air libre est une liberté fondamentale visée par le Code de procédure pénale, le juge des référés en appelle, une fois encore, à la responsabilité des chefs d’établissement pour organiser la promenade en « groupes réduits toujours composés des mêmes personnes afin de limiter les risques de contamination et en veillant à adapter localement le nombre de personnes présentes simultanément sur une cour »9. Il considère que si les autorités pénitentiaires maintiennent et adaptent la promenade quotidienne « en tenant compte, notamment, du nombre de personnes détenues, de la superficie et du nombre des cours de promenade afin de concilier la nécessité de respecter les règles de sécurité sanitaire, en particulier en ce qui concerne la distance minimale entre les personnes », il n’y a pas lieu de définir des mesures supplémentaires plus strictes.

La primauté de la sécurité pénitentiaire10 s’affirme également au sujet de la demande issue de la requête collective concernant le recours aux fouilles. Plus précisément, les requérants souhaitent un cadre plus souple pour le recours aux fouilles corporelles, qui favoriserait des méthodes alternatives telle la détention par portique ou attribuerait un caractère exceptionnel aux fouilles à corps. Fidèle à sa position traditionnelle et souhaitant limiter les régimes dérogatoires, le Conseil d’État estime qu’« il n’apparaît pas, en l’état de l’instruction et à la date de la présente ordonnance, que devrait être ordonnée, au motif d’une atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées, l’édiction d’autres règles encadrant le recours aux fouilles que celles déjà fixées par la ministre de la Justice ».

B. Un risque mesuré d’atteinte aux droits de la défense et à la vie familiale des personnes détenues

Ce point est central dans l’ordonnance rendue à la suite de la requête collective menée par l’OIP. La note DAP du 17 mars 2020 a inscrit, parmi de multiples mesures, la suspension des parloirs sous toutes ses formes (parloirs ordinaires, parloirs familiaux, unités de vie familiale). Cette suspension est source d’angoisses et de déstabilisation pour les personnes concernées et les mutineries ayant éclaté dans certains établissements pénitentiaires au cours du mois de mars 2020 illustrent le caractère fondamental de ce droit, consacré par l’article 35 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009.

Le ministère de la Justice alloue pour chaque détenu un crédit téléphonique (40 € à partir du mois d’avril) et a mis en place un service de messagerie pour permettre aux personnes détenues de laisser un message d’une durée de 30 minutes au maximum à une personne dont le numéro est autorisé par le chef d’établissement ou le juge11. Dans la mesure où les représentants du ministère de la Justice ont fait référence, au cours de l’audience publique, à un projet de mise en place de visioconférences qui permettrait aux personnes détenues d’échanger avec des personnes à l’extérieur, le Conseil d’État ne relève aucune carence ni aucune atteinte disproportionnée à un droit ou une liberté fondamentale. Néanmoins, la question de la durée du recours à ces mesures est posée (et a fortiori celle de la durée de l’urgence sanitaire) car elles peuvent conduire à une atteinte au droit à la vie familiale si leur durée venait à s’allonger considérablement.

Concernant les droits de la défense, une circulaire du 27 mars 201212 met l’accent sur le principe de la libre communication entre les personnes détenues et leurs avocats.

Les statistiques pénitentiaires confirment, depuis de nombreuses années, la part importante représentée par les personnes prévenues majeures (environ 30 %). Cette réalité à laquelle s’ajoute la valeur constitutionnelle13 et conventionnelle14 reconnue aux droits de la défense ne saurait justifier une réduction quelconque dans leur exercice, même en situation de crise sanitaire.

Logiquement, le juge des référés souligne dans son arrêt les dispositions prises par le ministère de la Justice, dans une note du 6 avril 2020, en ce qui concerne les rencontres entre les avocats et leurs clients détenus. Le texte prévoit tout simplement le maintien des « parloirs avocats », conditionné par le port de masques par les avocats et l’adoption de « gestes barrières ».

En cela, le Conseil d’État considère ce dispositif suffisant et rejette en conséquence la requête formée par l’OIP et autres, n’y voyant aucune atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales invoquées.

En définitive, une tendance nette du juge des référés se dégage afin de préserver la marge d’action de l’administration pénitentiaire. Il adopte une appréciation stricte des risques de contamination, allant jusqu’à considérer que si les personnes détenues ne sont pas prioritaires pour recevoir des masques, la promiscuité entre les personnes et l’absence de désinfection systématique des objets communs n’est pas « de nature à établir une carence grave de l’Administration dans la prévention de l’épidémie »15.

Reste à savoir si le juge administratif aura la même appréciation en cas de saisine mettant en cause le plan de déconfinement, décrit le 6 mai 2020 par le directeur de l’administration pénitentiaire.

Nadia BEDDIAR

Adaptation des règles pour les établissements accueillant des personnes âgées face à la Covid-19

Directement concernés par l’épidémie de Covid-19, les établissements d’hébergement pour personnes âgées risquaient d’être touchés dans leur mode de fonctionnement, que ce soit d’un point de vue organisationnel ou budgétaire. Aussi, des dispositions gouvernementales ont été prises afin de contrer les risques provoqués par l’état d’urgence sanitaire.

Avec le phénomène de sénescence de la population, la prise en compte de la situation des aînés s’est fait de plus en plus ressentir ces dernières années, pour preuve l’intitulé de la loi du 28 décembre 201516 relative à l’adaptation de la société au vieillissement ou encore l’évocation d’un quatrième âge ou d’un grand âge désignant les personnes les plus âgées du public « personnes âgées ». Face à cette révolution de l’âge17, les établissements d’hébergement des personnes âgées (dépendantes ou non) se retrouvent souvent en première ligne : d’une part, parce qu’ils sont confrontés aux difficultés inhérentes à la fragilité de la population accueillie – on pense alors aux épisodes de canicule de 2003 et de 2018 – et d’autre part, parce que les dysfonctionnements pouvant parfois exister – maltraitance des résidents, grève du personnel pour revendiquer de meilleures conditions de travail – font immédiatement les choux gras de la presse, à tel point qu’on parle d’EHPAD bashing18. Ces établissements, qui font partie de la liste des établissements sociaux et médico-sociaux de l’article L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles, ont comme interlocuteur privilégié les départements et les agences régionales de santé. En effet, l’autorité départementale délivre l’autorisation de fonctionnement à l’établissement19, tarifie les prestations de ceux qui sont habilités à recevoir des bénéficiaires de l’aide sociale du département20 et finance ces établissements sachant que pour le volet financement, les agences régionales de santé peuvent également avoir à intervenir dès lors qu’il y a une partie soins. En ce début d’année 2020, les quelques 10 000 établissements pour personnes âgées (EHPAD, résidences autonomie, maisons de retraite…) ont eu à relever un nouveau défi : faire face à l’épidémie de coronavirus qui a touché l’ensemble du territoire national. Bien entendu, les directeurs d’établissements ont eu à gérer les conséquences de la Covid-19 touchant directement les quelques 728 000 résidents21 : mise en place des gestes barrières entre le personnel et les personnes hébergées et entre les personnes hébergées elles-mêmes, lutte contre l’isolement social provoqué par l’interdiction des visites familiales… Mais au-delà des usagers, c’est la structure même des établissements qui risquait d’être ébranlée. Deux risques pesaient principalement sur les établissements sociaux et médico-sociaux : d’un côté, pleinement mobilisés par l’épidémie de Covid-19, les structures devraient s’adapter dans leur organisation et les obligations légales leur incombant s’avéreraient parfois trop lourdes dans ce contexte particulier, voire impossibles à mettre en œuvre et d’un autre côté, le nombre d’entrées en établissements risquant de diminuer et le nombre de décès lui, corrélativement, d’augmenter, certains établissements auraient à subir une période de sous-activité, voire de fermeture temporaire. Aussi, pour épauler les gestionnaires d’établissement, des mesures gouvernementales prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire ont édicté de nouvelles règles. Concernant notre sujet, la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-1922 trouve sa traduction dans l’ordonnance du 25 mars 2020 relative aux adaptations des règles d’organisation et de fonctionnement des établissements sociaux et médico-sociaux23 et dans l’instruction du 17 avril 2020 précisant les modalités de sa mise en œuvre24. L’objectif des dispositions dérogatoires, prolongées d’ailleurs par l’ordonnance du 17 juin 202025, est alors de permettre la continuité de la prise en charge des personnes âgées, en dépit du contexte sanitaire, dans les meilleures conditions possibles, en allégeant les règles de fonctionnement des établissements (I) tout en assurant l’assise financière de ces derniers (II).

I. La gestion du risque Covid-19 d’un point de vue fonctionnel : assouplissement des dispositions réglementaires pour les établissements hébergeant des personnes âgées

Les établissements hébergeant des personnes âgées reçoivent l’autorisation de fonctionner par le président du conseil départemental s’ils satisfont à un certain nombre de critères, comme la conformité aux règles d’organisation et de fonctionnement prévues par le Code de l’action sociale et des familles ou celle du cahier des charges établi par l’autorité départementale en charge de délivrer ladite autorisation26. Une fois la décision administrative acquise, les agents départementaux assureront le suivi du fonctionnement de l’établissement notamment par le biais d’inspections27. En raison des bouleversements consécutifs à la Covid-19, les dispositions réglementaires auxquelles sont tenus les établissements ont dû être assouplies. En effet, comment respecter à la lettre le cadre réglementaire en termes d’organisation de l’établissement, des activités devant s’y dérouler (restauration, toilettes, ou encore animation) et des personnels y travaillant, dans ce contexte sanitaire ? C’est pourquoi l’ordonnance du 25 mars 2020 a permis aux établissements d’adapter leurs conditions d’organisation et de fonctionnement et de dispenser des prestations qui ne font pas partie de leur acte d’autorisation, en dérogeant aux conditions minimales techniques d’organisation et de fonctionnement ou en recourant à un lieu d’exercice différent ou à une répartition différente des activités et des personnes prises en charge. De plus, pour pallier l’absence éventuelle de personnels, eux aussi exposés au risque de Covid-19 ou répondre au besoin d’augmentation des effectifs, il est prévu dans l’ordonnance la faculté de déroger aux qualifications de professionnels requis ainsi que, lorsque la structure d’hébergement y est soumise, aux taux d’encadrement prévus par la réglementation. En outre, le texte précise que les établissements peuvent accueillir ou accompagner, pour une prise en charge temporaire ou permanente, de nouveaux usagers dans la limite de 120 % de leur capacité d’accueil. Cette disposition répond à l’impératif de prise en charge de nouvelles personnes âgées, bien souvent sorties d’hospitalisation ou privées de l’entourage familial, ne pouvant plus rester seules à leur domicile. De même, pour les établissements non habilités à l’aide sociale ou partiellement habilités, certaines collectivités départementales ont fait le choix d’autoriser ou d’augmenter les quotas du public pouvant bénéficier de l’aide sociale départementale ; l’urgence d’accueillir de nouvelles personnes fragiles devait l’emporter sur la sélection opérée par les usagers en raison du coût de l’hébergement.

Toutefois, la souplesse instaurée ne signifie ni une marge de manœuvre illimitée pour les structures d’hébergement, ni une absence de contrôle. Ainsi, toutes ces dispositions sont assorties d’un impératif : veiller à maintenir des conditions de sécurité suffisantes dans le contexte de l’épidémie de Covid-19. Par ailleurs, toutes les adaptations prises par le directeur de l’établissement seront applicables après consultation du président du conseil de la vie sociale et, lorsque la structure en est dotée, du comité social et économique. Chaque décision devra ensuite être transmise par le directeur de l’établissement sans délai à l’autorité de contrôle et de tarification compétente, c’est-à-dire pour les établissements hébergeant des personnes âgées, le président du conseil départemental. Ce dernier pourra à tout moment s’opposer à la mise en œuvre des mesures décidées ou les adapter dès lors que la sécurité des personnes n’est plus garantie ou si les adaptations proposées ne répondent pas aux besoins identifiés sur le territoire. En outre, même si les inspections programmées, et notamment les visites sur place, se devaient d’être suspendues durant la période d’état d’urgence sanitaire, l’instruction du 27 mars 2020 enjoint le maintien des inspections sur signalement révélant une situation grave, dans les formes prévues par le Code de l’action sociale et des familles et du Code de la santé publique ; l’idée étant de ne pas passer à côté de situations présentant un danger pour les résidents.

Enfin, il est à noter que les délais prévus dans les procédures administratives, budgétaires et comptables relevant des droits et obligations des établissements sociaux et médico-sociaux, expirant à compter du 12 mars 2020 et jusqu’à la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire (au 24 juin 2020, cette date de cessation est fixée au 10 juillet 202028), ont été prorogés d’abord d’un délai supplémentaire de 4 mois, puis avec l’ordonnance du 17 juin 2020 de 4 mois complémentaires (avec une date butoir au 31 décembre 2020 pour le calendrier budgétaire qui constitue la clôture de l’exercice). En réalité, ces dispositions ont surtout vocation à proroger le délai des campagnes budgétaires, y compris pour les campagnes budgétaires en cours ; les autres dispositions diverses ayant des impacts sur les délais d’approbation (suspension) ou sur les règles de gouvernance des entités juridiques (modification des règles de réunion et de délibération des assemblées et organes dirigeants des personnes morales).

II. La gestion du risque de Covid-19 d’un point de vue pécuniaire : sécurisation financière des établissements accueillant des personnes âgées

Comme indiqué précédemment, un risque de précarité financière induit par l’épidémie de Covid-19 menaçait les établissements accueillant les personnes âgées. Pour ce qui est du financement de ces établissements, la compétence peut être double : le directeur de l’agence régionale de santé pour ce qui est du forfait global de soins29 et le président du conseil départemental pour ce qui est du forfait global relatif à la dépendance et des tarifs journaliers afférents à un ensemble de prestations relatives à l’hébergement, opposables aux bénéficiaires de l’aide sociale accueillis dans des établissements habilités totalement ou partiellement à l’aide sociale à l’hébergement des personnes âgées30. Actuellement, ce dialogue financier a lieu via des contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens signés par les différents protagonistes fixant ainsi les obligations respectives des parties et prévoyant les moyens nécessaires à la réalisation des objectifs poursuivis31. Bien entendu, les usagers accueillis dans ces structures doivent également s’acquitter d’une certaine somme qui correspond d’une part, pour ceux qui sont accueillis dans des établissements pour personnes âgées dépendantes, au tarif dépendance basé sur leur Gir c’est-à-dire leur niveau de perte d’autonomie sachant qu’il est financé par l’allocation personnalisée d’autonomie délivrée par les départements avec une partie de reste à charge pesant sur l’usager32 et un tarif entretien et hébergement (ou hébergement seulement en fonction du type de structure) qui peut être financé éventuellement par l’aide sociale, de compétence départementale (pour les personnes qui sont sans domicile de secours, la compétence reviendra à l’État33), en complément des ressources du bénéficiaire lorsque ce dernier n’a pas les moyens suffisants pour le paiement de ses frais d’hébergement34. Or pendant cette période particulière, il a été prévu que lorsque la personne âgée retourne à son domicile, elle n’aura plus à verser de participation financière à l’établissement alors que la règle de principe, posée à l’article R. 314-204 du Code de l’action sociale et des familles, dispose que le tarif journalier afférent à l’hébergement est bien minoré, en cas d’absence de plus de 72 heures, des charges variables relatives à la restauration et à l’hôtellerie pour un montant fixé par le règlement départemental d’aide sociale mais que la dispense totale des frais d’hébergement n’est qu’une faculté du financeur. Selon les territoires, certains établissements accueillant des personnes âgées pouvaient craindre une période de sous-activité voire de fermeture temporaire en raison de la frilosité des personnes âgées à entrer en structure durant la période d’état d’urgence sanitaire en dépit de places malheureusement libérées ou de l’absence de participation financière des résidents habituels, retournés à domicile ou hospitalisés. Il fallait alors éviter que ces structures ne subissent immédiatement la perte économique générée par la Covid-19, au risque de ne pas pouvoir maintenir leur activité, mais également envisager le futur de ces établissements puisque le dialogue financier sur l’année N se fait généralement en fonction des résultats N-1. C’est pourquoi l’instruction du 27 mars 2020 prévoit tout d’abord le maintien des financements des structures en période de sous-activité, voire de fermeture temporaire. Pour celles qui sont financées sous dotation ou forfait global, la continuité financière s’effectue sous la forme d’un versement par douzième, sur la base du dernier budget arrêté (généralement le budget 2019), quel que soit l’organisme financeur. Pour les établissements financés en prix de journée ou en tarifs horaires, l’idée est d’adapter les modalités de facturation pour qu’ils puissent effectivement bénéficier de ces financements. Aussi, la facturation est alors établie à terme mensuel échu sur la base de l’activité prévisionnelle, et non de l’activité réalisée, validée par l’autorité compétente sans tenir compte de la sous-activité ou des fermetures temporaires résultant de l’épidémie de Covid-19. Ensuite, l’instruction indique qu’il ne sera pas procédé en 2021 à la modulation des financements en fonction de l’activité constatée en 2020, qu’elle soit prévue par la loi ou par un contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens, de même qu’aucune modulation ne doit être réalisée sur le budget 2020 en raison d’une sous-activité ou d’une fermeture temporaire de l’établissement, sauf lorsque la sous-activité résulte des exercices budgétaires antérieurs (2018 ou 2019). Néanmoins, même dans cette dernière hypothèse, l’instruction enjoint aux autorités de tarification de bien vérifier que cette modulation ne mette pas la structure en difficulté.

Une remarque conclusive : dans le champ de l’autonomie, l’irruption de la Covid-19 a relancé une idée revenant de manière récurrente35 mais jusqu’ici avortée36, celle de la création d’un cinquième risque, nouvelle branche de la sécurité sociale, lui étant dédié. Si les députés ont bien adopté en première lecture le projet de loi organique relatif à la dette sociale et à l’autonomie et le projet de loi ordinaire relatif à la dette sociale et à l’autonomie le 16 juin dernier, la mesure restera toutefois symbolique jusqu’en 202437.

Amélie NIEMIEC

L’enseignement du droit face à la pandémie : risques et vertus de la rupture

L’enseignement du droit a connu ces derniers mois un bouleversement conséquent. Les outils utilisés dans le cadre de la « continuité pédagogique » apportent des inquiétudes mais aussi des éclairages intéressants qu’il convient d’analyser dans la présente étude.

Une fenêtre qui s’ouvre. Non celle que l’on ouvre juste avant l’entrée de la foule étudiante afin de renouveler l’air mais une fenêtre virtuelle, marche forcée vers une numérisation non souhaitée. Tant que les liens en présentiel nous sont interdits, il ne reste que cette fenêtre-là à ouvrir. Nous sommes assis, chacun derrière nos écrans et nous tentons de maintenir le fil de nos raisonnements, l’avancée de nos réflexions, l’envie d’enseigner et d’apprendre le droit. Nous voilà confrontés à ce groupe de mots, presque un adage pour ne pas dire un slogan, la « continuité pédagogique ». Mais est-on réellement en train de maintenir une continuité ou au contraire de prendre toute la mesure de la rupture qui s’impose maintenant mais aussi pour plus tard ?

À travers les quelques lignes qui suivent nous souhaitons esquisser les traits d’un premier bilan, non exhaustif, forcément imparfait, mais qui aura le mérite de contribuer au débat nécessaire sur l’enseignement du droit. L’expérience vécue depuis le mois de mars 2020 invite à s’interroger : nos universités courent-elles un risque majeur en adoptant de nouveaux modes d’enseignement, et en particulier, en mobilisant un recours massif à l’enseignement dématérialisé ?

À titre liminaire, quelques précisions concernant l’approche méthodologique doivent être apportées. Les propos tenus sont le fruit d’une réflexion portant principalement sur un enseignement personnel conséquent réalisé par le biais de la visioconférence entre le 16 mars et le 29 juin 2020. Ces enseignements, d’une durée totale de 107 heures, ont été réalisés au sein de deux établissements38 et auprès de différentes promotions d’étudiants allant de la première année au master 239. Par ailleurs, les réflexions sont enrichies des résultats d’un questionnaire soumis en avril et rempli par les étudiants volontaires de ces deux établissements (150 répondants environ). Enfin, les réponses apportées au questionnaire proposé aux enseignants volontaires dispensant leurs cours dans des établissements variés ont également enrichi l’analyse40.

Sans ignorer tout bilan critique, il nous semble toutefois important d’esquisser des pistes de réflexion ou d’améliorations que nous soumettons à la critique éclairée du lecteur. Qu’il nous soit permis au regard de l’expérience vécue cette année de retracer les risques certains qui ont pu être constatés (I) tout en prenant néanmoins le parti de soulever les vertus d’un renouvellement de l’enseignement du droit passant par la mobilisation de nouveaux outils (II).

I. Les risques avérés

À partir des expériences personnelles rappelées en introduction et des retours d’expériences aux divers horizons, plusieurs risques ont pu être identifiés.

Le risque de rupture numérique. Le terme a été utilisé à de nombreuses reprises durant le confinement et la réalité des pratiques n’a pas manqué de révéler cette problématique. Il existe de ce point de vue une très grande disparité en fonction des établissements et des territoires41. L’utilisation d’un réseau Wi-Fi performant et/ou d’un téléphone portable bénéficiant d’un réseau optimisé pour la visioconférence est loin d’être une évidence. Pour certaines personnes, une rupture numérique, que l’on qualifiera de « complète », a pu être identifiée. Dans cette hypothèse, l’apprenant (ou l’enseignant) ne dispose d’aucun matériel susceptible de permettre une connexion. Quelques universités ont tenté de répondre à cette problématique en proposant la fourniture de matériel aux étudiants. Il serait sur ce point intéressant de disposer d’un bilan de cette mise à disposition afin d’adapter ces dispositifs pour l’ensemble des établissements, notamment dans la perspective d’une limitation forte des présences en cours.

Mais une rupture plus insidieuse, que l’on qualifiera de « ponctuelle », a pu également être observée. En effet, lorsque l’usage du télétravail et de l’enseignement à distance est massif, comme ce fut le cas lors du confinement, la multiplication des connexions simultanées porte souvent atteinte à la qualité du réseau pour chaque membre d’un foyer42. Par ailleurs, il ne faut pas sous-estimer l’impossibilité pour certains apprenants de bénéficier d’un espace pour s’isoler au sein même de leur domicile. Aussi, la fourniture de matériel peut n’être point suffisante s’il n’est pas également proposé aux apprenants des espaces dédiés, au sein des établissements universitaires, pour permettre de retrouver un cadre pertinent d’apprentissage.

L’enseignement synchrone, qui impose un horaire fixe, rend parfois difficile voire impossible la connexion. Lorsque la connexion devient un défi, l’étudiant peut être lésé et déconcentré par la difficulté consistant à se connecter en vain43. Pour l’enseignant, une certaine frustration peut naître lorsqu’il ne parvient pas à inclure un apprenant pour de simples raisons techniques. Des solutions parallèles peuvent être proposées et doivent être pensées en association avec la visioconférence pour maintenir la possibilité d’un travail synchrone. La visioconférence ne doit pas être linéaire, elle doit intégrer différents outils qui permettent de tempérer les effets préjudiciables de la déconnexion au sens numérique : lecture, travail d’écriture, travail en groupe avec échange par d’autres biais comme les groupes sur les réseaux sociaux, les échanges téléphoniques, l’utilisation d’un drive… Sans doute est-il également souhaitable d’envisager un enregistrement de l’enseignement ou de capsules afin de permettre à ceux qui sont pénalisés par l’aspect synchrone du cours de retrouver l’ensemble ou l’essentiel des développements de manière asynchrone. Quitte alors à peut-être limiter la durée de mise à disposition de ces supports, sur des plateformes sécurisées – et donc sans téléchargement possible – afin que les étudiants s’imposent un rythme régulier de travail et de visionnage.

Certains enseignants ont fait le choix, face aux difficultés réelles, de renoncer purement et simplement à l’enseignement synchrone. C’est un parti pris, qui est loin d’être condamnable, les outils alors mobilisés pouvant présenter d’autres vertus. À titre d’illustration, certains enseignants ont ainsi remplacé leurs cours en présentiel par des capsules vidéos brèves, des powerpoints commentés avec des fichiers audios intégrés44, des podcasts45… Il nous semble toutefois intéressant de ne pas totalement renoncer à maintenir des enseignements sous forme synchrone, au moins en partie et ponctuellement. Il existe d’autres solutions, moins exigeantes en débit que la visioconférence et qui permettent, même si elles sont loin d’être optimales, de maintenir un lien. Ce lien humain, ces rencontres régulières se sont révélées souvent utiles quand elles n’étaient pas nécessaires, en particulier pour les étudiants de licence 1, afin d’assurer une véritable continuité dans les enseignements mais aussi dans l’apprentissage. Le cours peut alors être envisagé comme un rendez-vous, un moment d’échange attendu qu’il convient de préserver afin d’éviter un effet d’accumulation des révisions à la fin du semestre. Le risque de déconnexion numérique ne doit ainsi pas conduire à écarter d’emblée le maintien des échanges synchrones. Ce serait alors prendre un autre risque, celui d’une déconnexion entre les personnes.

Le risque de rupture des liens interpersonnels. Perdre les regards, les voix parfois, les réactions souvent, c’est perdre un peu de sens pour l’enseignant ; avoir, à bien des égards, le sentiment que plus rien ne passe. Cette rupture du contact, cette perte du langage corporel habituellement permis par les cours en présentiel ont été regrettées à de multiples reprises par les enseignants. Une tribune publiée dans Le Monde témoigne de l’attachement de certains enseignants pour la salle de cours, envisagée comme « un théâtre ». Les enseignements dématérialisés priveraient alors les universitaires de cette scène selon eux nécessaire46. Ceux et celles qui enseignent les yeux dans les yeux, en vivant leur enseignement pleinement et presque frontalement peuvent être atteints par une grande frustration et un sentiment de solitude voire d’inutile. Certaines voix ont néanmoins décrit une expérience contraire, constatant un renforcement de la proximité avec les apprenants. Ainsi, une enseignante d’Harvard relève que la visioconférence lui a permis de mieux voir les expressions et les visages de ses étudiants47. Mais encore faut-il, pour pouvoir partager ce ressenti, avoir eu la chance de dispenser un enseignement à des personnes qui pouvaient (voulaient ?) activer leur caméra et non à des dizaines de petits carrés noirs, siglés d’un nom et d’un prénom. Par ailleurs, embrasser du regard une fenêtre numérique est loin d’être équivalent, à notre sens, au regard porté à toute une assemblée. L’attention de l’auditoire, qui se mesurerait aux regards, aux discussions parallèles naissantes… est nettement plus perceptible lors d’un enseignement en présentiel que lorsqu’il a lieu sous forme dématérialisée.

Toutefois, là où les visages souvent s’effacent, d’autres liens se maintiennent voire se renouvellent48. Les voix prennent le relais, autrement, ponctuellement, à travers les micros des ordinateurs mais aussi très activement par les fils de conversation : l’écrit gagne ses lettres de noblesse. Ainsi de nombreux enseignants ont proposé des chats ou des forums de discussion sous forme asynchrone durant le confinement, mais également sous forme synchrone lorsque précisément les connexions internet n’étaient pas suffisantes pour soutenir une visioconférence classique ou encore en parallèle de l’enseignement en visioconférence de manière synchrone. Des personnes plus réservées, qui témoignent en cours d’une grande qualité d’écoute et d’attention, peuvent ainsi se libérer grâce au fil de conversation et poser plus librement, et à mesure de la présentation des analyses, des interrogations pertinentes. L’enregistrement de ce fil de conversation, à l’issue de l’enseignement synchrone peut alors se révéler utile, afin de faire prendre la mesure à ceux et celles qui n’ont pu suivre le cours de l’ensemble des réflexions et interrogations. Les liens ne sont pas finalement brisés mais ils se transforment. Cette évolution peut légitimement atteindre l’enseignant comme l’apprenant, les invitant à se repenser, ensemble.

II. Les utilités observées

En aucun cas les lignes qui précédent ne visaient à condamner de manière catégorique toute tentative d’enseignement à distance pas davantage qu’elles ne souhaitaient porter un bilan idyllique. Il faut sans doute, avec l’humilité exigée par le recul personnel limité sur cette forme d’enseignement, tempérer la critique et entrevoir le potentiel d’une dématérialisation contrôlée et préparée. Quelques pistes seront ici sélectionnées, s’inscrivant dans une volonté de maintenir le présentiel comme le principe est de faire de la dématérialisation un outil complémentaire.

L’écriture collaborative. L’écriture représente aujourd’hui encore une partie fondamentale de la formation d’un juriste. C’est un enseignement délicat lorsqu’il doit être délivré à des centaines quand ce n’est à un millier d’étudiants à la fois. Habituellement, l’amphithéâtre semble peu propice à l’exercice de la plume juridique. Ponctuellement, il est toutefois possible de proposer des exercices d’écriture pendant les cours et après un ramassage de procéder à une correction commune49. La dématérialisation nous a offert la possibilité d’envisager des travaux d’écriture à plusieurs mains. Difficile à réaliser avec de grands groupes d’étudiants, ce travail devient possible dans le cadre de tutorats ou de travaux dirigés et vise à proposer aux étudiants d’écrire le fruit de leur réflexion de manière synchronisée sur un document commun (par exemple un drive ou encore un tableau blanc partagé). Ce travail nous a paru particulièrement intéressant pour appréhender la méthodologie de la fiche d’arrêt. En écrivant en même temps les différentes étapes de l’analyse, en relisant le travail des autres tout en écoutant la correction délivrée par l’enseignant, les étudiants apprennent de leurs erreurs mais aussi de celles des autres. L’avantage d’une telle réalisation à distance, c’est de permettre aux étudiants de se placer en quelque sorte dans une bulle, d’être plus concentrés et de ne pas se laisser aller à la tentation des bavardages accessoires. L’écriture prend ainsi le dessus pendant un temps, ce qui n’est pas toujours chose aisée en présentiel.

Fixer des objectifs identifiés et annoncés. Pour d’aucuns, il peut être étonnant de considérer que la dématérialisation contribue à la mise en lumière des objectifs de l’enseignement : la structuration des enseignements par le prisme des objectifs devrait être un indispensable pour toutes les formes d’enseignement. Mais il nous paraît que la dématérialisation conduit à s’interroger plus encore sur le sens et la raison d’être de l’enseignement, sur les compétences que nous voulons faire acquérir à nos étudiants et, partant, sur les outils nécessaires pour y parvenir, en présence ou à distance. La dématérialisation impose d’être informatif sur la structure, sur la finalité du cours. Il faut prendre par la main, à chaque étape, les apprenants afin de ne pas les égarer. En ce sens, dans le cadre de la continuité pédagogique l’envoi d’un cours dans son intégralité ou de nombreux documents à étudier sans exercice associé ou objectif annoncé, a souvent fait l’objet de critiques par les étudiants50.

Réduire les distances. Dans le cadre du questionnaire précité en introduction soumis aux étudiants, à la question « Qu’avez-vous préféré dans l’enseignement à distance ? », la réponse « l’absence de déplacement et de perte de temps dans les transports » représente 33 % des suffrages. Ce résultat notable, à tempérer dès lors car il s’agissait dans notre questionnaire d’étudiants situés en région parisienne, a suscité notre attention. L’argument de la réduction des inégalités territoriales, sociales et plus généralement d’accès est souvent invoqué lorsqu’il est question d’envisager un mouvement généralisé de dématérialisation des enseignements. La dématérialisation rend à première vue plus accessible l’enseignement (sous réserve des difficultés numériques précitées). L’espace entre la vie privée et étudiante est ainsi décloisonnée, offrant la possibilité de se glisser de son lit à son espace de travail en un mouvement. Mais il faut toutefois rester vigilant dans l’interprétation d’un tel pourcentage et ne point en tirer des conclusions hâtives. En effet, à ce chiffre doit être conciliés d’autres : pour 24 % des étudiants dans le cadre de la dématérialisation c’est le lien social, soit vis-à-vis des autres étudiants (11 %) soit vis-à-vis de l’enseignant (13 %) qui fait cruellement défaut.

Une véritable question se loge finalement derrière tous ces chiffres : faut-il offrir le choix de la dématérialisation à l’étudiant ? Dans certains systèmes, tels que celui proposait par l’université Laval, des enseignements comodales permettent à l’étudiant de choisir, selon les semaines, s’il souhaite suivre ses cours en présentiel ou en distantiel51. Ce système doit-il être envisagé en France et généralisé à la suite de l’expérience vécue lors de cette période de pandémie ? Le doute nous interdit d’être ici catégorique. L’étudiant est-il toujours le meilleur juge de ses intérêts ? Favoriser un enseignement uniquement en distantiel, en raison par exemple de difficultés de déplacement, de logement, d’un handicap, n’est-ce pas interdire à l’étudiant de tisser des liens en présentiel vis-à-vis de ses enseignants mais aussi des autres étudiants, pour des raisons finalement économiques ? Vanter la dématérialisation comme un outil d’accessibilité n’est-ce pas contourner artificiellement les obstacles et refuser d’affecter les financements nécessaires permettant une véritable accessibilité des études supérieures ?

La dématérialisation est un subtil mélange de clair-obscur. Dans le cadre de la pandémie, les enseignants ont tenté d’en tirer plus ou moins parti mais sans qu’une réflexion préalable et disciplinaire puisse être menée. Nous avons dû construire dans l’urgence des enseignements afin non pas d’améliorer l’apprentissage mais d’en préserver le naufrage. Maintenant que la fenêtre est ouverte, ne la refermons pas jusqu’à la prochaine crise mais essayons d’en tirer le meilleur parti possible. L’hybridation ne doit pas être un mot de plus dans le jargon politique mais une véritable ouverture constructive vers un meilleur avenir pour l’enseignement du droit.

Alicia MÂZOUZ

(À suivre)