Droit et risque n° 12 (3e partie)

Publié le 21/04/2021 - mis à jour le 22/04/2021 à 16H25
Un personnage dessiné stoppe une chute de kapla
Gajus / AdobeStock

La chronique « Droit et risque » a été créée en 2008 à l’initiative du professeur Françoise Dekeuwer-Defossez lorsqu’elle a intégré le C3RD (Centre de recherche sur les relations entre le risque et le droit) de la faculté de droit de l’université catholique de Lille. L’objectif était de mettre en lumière les contributions des chercheurs au projet scientifique de leur centre : l’étude des interactions, croisées et réciproques, entre les risques et le droit. Ainsi, depuis 12 ans, les membres du C3RD partagent avec les lecteurs des Petites affiches leurs réflexions sur la question du risque généré par les règles juridiques, leur absence ou leur mise en œuvre. Ils livrent également leur appréciation des procédés et méthodes de gestion des risques par le droit, que cela soit pour les prévenir ou pour réparer leurs conséquences en cas de réalisation.

I – Les risques de la loi

A – L’insécurité juridique

B – Les autres risques de la loi

II – La gestion des risques par le droit

A – Précaution et prévention

Prévention des risques professionnels : de quelques enjeux d’une réforme de la santé au travail

Le 15 juin dernier, les partenaires sociaux ont pu lancer la négociation interprofessionnelle sur la santé au travail sur le principe de laquelle ils s’étaient accordés dès février mais dont le calendrier a été perturbé par la crise sanitaire. 2 jours avant la première réunion de négociation, le gouvernement leur a adressé un document d’orientation dans la perspective d’une future réforme sur la santé au travail. Celui-ci incite les partenaires sociaux à engager des réflexions pour l’amélioration de la prévention primaire et le développement de la culture de prévention. Mais il est également révélateur de ce que la future réforme pourrait bien être placée sous l’égide beaucoup moins consensuelle du triptyque simplification – efficacité – sécurisation des employeurs.

La crise sanitaire que nous traversons aura mis en exergue les craintes des entreprises de voir leur responsabilité aussi bien civile que pénale engagée en cas de contamination de salariés par le coronavirus. À la suite de l’annonce de la reprise progressive de l’activité au 11 mai, les organisations patronales ont ainsi directement interpellé la ministre du Travail sur la nécessité d’une clarification et d’une limitation du périmètre de l’obligation de sécurité, dénonçant l’insécurité juridique dans laquelle se trouvaient les entreprises face à un risque pour la santé des travailleurs qui ne trouve pas son origine directe dans leur activité1. Leur mobilisation n’aura cependant eu que peu d’effets. Sur le plan pénal, devant les réticences du gouvernement à remettre en cause l’équilibre de la loi Fauchon et à atténuer la responsabilité des décideurs tant publics que privés2, la loi du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire n’introduit dans le Code de la santé publique que des dispositions3 dont la capacité à influer sur l’étendue de la responsabilité pénale des employeurs est restreinte voire nulle4. Sur le plan civil, la réponse de la ministre du Travail aura anéanti les espoirs d’un aménagement de la responsabilité. Au cours d’une interview donnée à peine quelques jours avant le « déconfinement », Muriel Pénicaud déclarait en effet, en réponse à l’inquiétude manifestée par les organisations patronales, que « l’idée n’est quand même pas d’atténuer les responsabilités des entreprises (…) au moment où tout le monde doit être très responsable pour aider à repartir ; je pense que ce ne serait pas un bon signal »5. Et d’ajouter : « On peut regarder ce qui permet de préciser mais non pas de changer ou d’atténuer la responsabilité ».

1 mois plus tard, le gouvernement faisait pourtant preuve d’un plus grand esprit d’ouverture à l’égard d’une perspective de sécurisation des employeurs dans la mise en œuvre de leur obligation de sécurité. Le document d’orientation6 adressé aux partenaires sociaux, au moment où ceux-ci s’apprêtaient à lancer la négociation interprofessionnelle sur la réforme de la santé au travail, se réfère en effet à deux reprises à la sécurisation des entreprises qui, de bonne foi, mettraient en œuvre des mesures de prévention des risques professionnels. Ce n’est pas réellement une surprise. Le rapport Santé et travail : vers un système simplifié pour une prévention renforcée (dit rapport Lecocq)7, ainsi que le rapport d’expertise sur la réforme de la santé au travail8 laissaient présager d’une telle orientation. Celle-ci tend d’ailleurs à répondre à une revendication antérieure à la crise sanitaire des organisations patronales9 et en particulier de la CPME10. Bien sûr, il conviendra d’attendre l’issue des négociations et un futur projet de loi11 pour connaître les intentions définitives du gouvernement. Mais le document d’orientation témoigne d’ores et déjà de ce qu’aux yeux de ce dernier, sécuriser les employeurs devient un objectif légitime dès lors qu’est assurée une plus grande effectivité des mesures de prévention, ce que permettraient d’obtenir une simplification de la démarche de prévention et un accompagnement plus efficace des entreprises dans la mise en œuvre de leur obligation de sécurité12. Une sécurisation juridique des employeurs est donc envisageable si l’efficacité de la prévention est renforcée (II). Pour cela, il y aurait lieu de simplifier la démarche de prévention (I).

I. Simplifier la démarche de prévention pour plus d’efficacité

La notion d’efficacité qui marque les orientations du gouvernement mérite d’être précisée. Elle ne repose pas sur une remise en cause de la pertinence même de la démarche globale de prévention à mettre en œuvre pour prévenir les risques professionnels telle qu’elle résulte des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du Code du travail. Le ministère du Travail n’a-t-il d’ailleurs pas éprouvé la solidité des principes généraux de prévention en les appliquant afin d’élaborer le protocole de déconfinement pour les entreprises13 ? Et l’appel à la mise à jour du document unique ne semblait pas sonner uniquement comme un rappel aux entreprises de leurs obligations réglementaires mais bien comme une nécessité pour contenir l’épidémie. La norme commande donc bien le « bon comportement » à adopter, celui qui permet de prévenir les risques. Mais il peine à trouver sa traduction dans les faits. L’efficacité recherchée par le gouvernement se rattache ainsi à la nécessité d’une « concrétisation » des principes, à une définition de « manière plus efficiente » des mesures de prévention14, c’est-à-dire à leur effectivité. Il s’agit donc de réduire le décalage entre ce qui est prescrit par le droit (à bon escient) et la réalité de la prévention. À cette fin, différents remèdes auraient pu être envisagés. Le document d’orientation prédétermine toutefois la voie à suivre : implicitement, il est considéré que le manque d’effectivité trouve sa source dans les difficultés que rencontrent les entreprises (ou tout au moins certaines d’entre elles) à mettre en œuvre la démarche globale de prévention. Plus précisément la démarche d’évaluation des risques, dont chacun s’accorde à considérer qu’elle constitue la « pierre angulaire »15 de la démarche de prévention, devrait être simplifiée en en allégeant le formalisme (A). Cette perspective trouve toutefois ses limites dans les exigences du droit communautaire (B).

A. Le formalisme de l’évaluation des risques

Le document d’orientation invite les partenaires sociaux à aborder la manière dont l’évaluation devrait être « conduite et formalisée » pour « simplifier les démarches » et « les rendre plus efficaces ». Sans trop forcer l’analyse, cette référence au « formalisme » de l’évaluation des risques ne peut que renvoyer à la proposition du rapport Lecocq de supprimer en tant que tel le document unique d’évaluation des risques professionnels au profit de l’élaboration par l’entreprise d’un seul document, le plan de prévention intégrant l’évaluation des risques16. Il ne s’agirait là que d’une simple « simplification du droit »17. Les termes employés dans le document d’orientation ne condamnent évidemment pas toute autre piste de réflexion que les partenaires sociaux souhaiteraient explorer18, mais ils donnent quand même des indications sur la voie qui suscite le plus d’intérêt pour le gouvernement.

Envisager de supprimer formellement le document unique pour plus d’efficacité peut tout d’abord surprendre. Il a en effet précisément été introduit dans la réglementation en 2001 afin que les entreprises puissent davantage concrétiser leur obligation générale d’évaluation19 restée lettre morte durant 10 ans20. La forme adoptée présentait de toute évidence l’avantage d’une part de la cohérence en regroupant sur un support unique le résultat d’évaluations jusque-là disparates, d’autre part de la pertinence avec une analyse globale favorisant la qualité des mesures de prévention. La transparence de la démarche et une meilleure traçabilité des risques étaient de surcroît assurées. 20 ans plus tard, le document unique n’a rien perdu de ses qualités. Mais s’il a réussi à progressivement s’imposer dans les grandes entreprises21, son intégration reste difficile dans les plus petites. La dernière étude de la DARES sur le sujet fait apparaître que le taux de réalisation du document unique dans le secteur privé stagne aux alentours de 70 % dans les entreprises de 10 à 49 salariés, et de 40 % dans les micro-entreprises22. Ce constat n’est d’ailleurs pas propre à la France mais partagé depuis plusieurs années au niveau européen. La persistance des difficultés d’application de la réglementation dans les PME a même conduit la Commission européenne à recommander un temps de « simplifier, au besoin, la législation et de fournir des conseils et un soutien personnalisés aux micro-entreprises et petites entreprises » pour plus d’effectivité23, avant d’admettre que « ce n’est pas la bonne approche que d’accorder des exemptions aux PME » qui risqueraient de réduire le niveau de protection des travailleurs des PME24. L’enquête ESENER 2019, récemment publiée par l’Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail, indique quant à elle que les petites structures interrogées25 ont déclaré procéder à une évaluation régulière des risques à hauteur de 70,3 % pour les micro-entreprises, et de 79,9 % pour les entreprises de 10 à 49 salariés26. Les résultats concernant la France s’élèvent respectivement à 48,1 % et 60,8 % et parmi ces entreprises toutes n’en ont pas une trace écrite même si c’est le cas de la très grande majorité27. Il faut donc le reconnaître : aussi pertinent que soit le document unique d’évaluation, il n’est pas suffisamment exploité dans les petites entreprises. L’enquête ESENER donne également des indications sur les raisons pour lesquelles les petites entreprises françaises interrogées n’ont pas procédé à une évaluation des risques. Se détache très nettement la croyance que les dangers sont déjà connus28 ou qu’il n’existe pas de problème majeur dans l’entreprise29. Le manque d’expertise nécessaire30 puis la lourdeur de la procédure31 arrivent bien plus loin derrière. Cette étude tendrait donc à montrer que la procédure en elle-même n’est pas un obstacle majeur à l’initiation de la démarche d’évaluation, en tout cas pas le premier contre lequel il conviendrait de lutter. Bien sûr, il y a lieu de ne pas trop facilement généraliser ces résultats et de conserver la prudence nécessaire à l’analyse. Mais à tout le moins, peut-on penser que préconiser comme levier d’action premier une limitation du formalisme de l’évaluation des risques pour plus d’efficacité auprès des petites entreprises mériterait d’être davantage débattu et étayé. Les enjeux ne sont pas négligeables. Le rapport Lecocq ne préconise en effet pas seulement pour les petites entreprises l’intégration des éléments d’évaluation des risques dans le même document que celui portant les mesures de prévention, mais également la possibilité de limiter la formalisation de l’évaluation aux risques majeurs du secteur d’activité auquel appartient l’entreprise. En revanche, pour les plus grandes entreprises, seule la disparition du document unique en tant que support de retranscription de l’évaluation des risques est envisagée. Ce n’est pas la même chose. Pour mesurer les conséquences des évolutions envisagées, mais aussi la marge de manœuvre disponible pour procéder à une modification de notre droit, un détour par les exigences du droit communautaire est indispensable.

B. Les exigences du droit communautaire

Supprimer le document unique en tant que tel ne fait nullement disparaître l’obligation légale d’évaluer les risques. Et l’ancrage communautaire de celle-ci vient limiter la marge de manœuvre disponible. La directive n° 89/391/CEE du 12 juin 1989 impose ainsi le maintien de l’exigence pour toutes les entreprises32 y compris les plus petites, d’évaluer tous les risques sur le lieu de travail33. Celles-ci doivent disposer de documents contenant une évaluation auxquels les représentants du personnel, lorsqu’il en existe, doivent avoir accès34. Les salariés, quelle que soit la taille de l’entreprise35, doivent également recevoir de l’employeur, selon des modalités qui peuvent être aménagées en fonction de la taille de l’entreprise, toutes les informations nécessaires relatives aux risques et mesures de prévention concernant tant l’entreprise en général que chaque type de travail ou fonction.

Il en résulte que dans les plus grandes entreprises, malgré la suppression formelle du document unique, subsisterait l’obligation d’analyser l’ensemble des risques et de documenter les résultats de l’évaluation. Les représentants du personnel devraient pouvoir en disposer et on peut penser qu’ils devraient même leur être fournis afin de se prononcer sur le plan de prévention de l’entreprise. L’avantage, en termes de prévention, serait de faire davantage le lien entre l’évaluation des risques et les mesures de prévention à adopter. On sait que les entreprises n’y voient parfois que deux étapes cloisonnées, ce qui nuit à l’adoption des mesures de prévention adéquates. L’inconvénient résiderait dans la probable disparition de toute sanction pénale directement rattachée à la réalisation de l’évaluation des risques36. Même si la menace d’une contravention n’a de toute évidence pas pleinement joué son rôle dissuasif, serait tout de même perdu un levier d’action. Et l’inspecteur du travail serait privé d’un support d’intervention pourtant de nature à favoriser la mise en œuvre effective d’une démarche de prévention lorsqu’elle fait défaut dans l’entreprise37.

Il ne devrait pas en aller différemment pour les petites entreprises puisque celles-ci resteraient soumises à l’obligation d’une évaluation documentée de tous les risques de l’entreprise. Pourtant, le rapport Lecocq et le rapport d’expertise recommandent que les entreprises de moins de 50 salariés38 soient autorisées à ne formaliser que les « principaux risques identifiés »39 entendus comme « les plus importants en fréquence et en gravité »40. La mesure tend ainsi à faire bénéficier les petites entreprises d’un « formalisme » allégé. Reste qu’elle est susceptible de heurter les exigences de la directive qui impose une analyse documentée de l’ensemble des risques de l’entreprise. À en croire le rapport d’expertise, ce risque devrait être écarté en vertu de l’article 9, § 2, de la directive qui laisse aux États membres la faculté d’aménager en fonction de la taille de l’entreprise ou de son activité, les obligations que doivent satisfaire les entreprises « concernant l’établissement des documents » contenant l’évaluation. Cette disposition est pourtant sujette à interprétation41. Il n’est donc pas garanti qu’elle permette une telle distinction entre les risques en fonction de leur importance. Mais surtout, à suivre le rapport d’expertise, ces risques principaux ne seraient pas identifiés à partir de l’analyse des risques dans l’entreprise mais parmi les risques du métier au niveau de la branche professionnelle. Ils seraient donc communs à toutes les (petites) entreprises du même métier. Les principaux risques sont donc présumés relever du métier, alors qu’un risque propre à l’entreprise serait nécessairement considéré comme secondaire et ne pas nécessiter d’être formalisé. La proposition surprend dans un premier temps. Il faut aller plus avant dans le dispositif imaginé pour mieux comprendre. L’intérêt de distinguer les principaux risques de l’activité réside dans leur intégration dans un plan d’action pluriannuel résultant d’un accord de branche ou d’une concertation au sein d’instances de branches paritaires (après validation par une instance compétente) et auquel chaque entreprise pourrait adhérer. On voit alors apparaître la philosophie du dispositif : la simplification résiderait pour la petite entreprise dans la faculté d’adhérer à un plan pluriannuel élaboré au niveau de sa branche ; l’efficacité résulterait de son engagement à suivre les actions de prévention du plan concernant les risques principaux. Au moins aurait-on la garantie que des mesures de prévention concernant les principaux risques résultant de l’activité de l’entreprise seraient mises en œuvre et suivies dans le temps. Mais le scénario n’est pas si simple qu’il y paraît. Il ressort en effet de la directive et de la jurisprudence communautaires que l’évaluation doit porter sur tous les risques de l’entreprise ou de l’établissement42. Elle doit s’opérer à partir du travail réel à l’échelon de l’entreprise43. Le dispositif proposé ne dispense donc pas l’employeur de l’obligation d’évaluer les risques au niveau de l’entreprise afin de tous les identifier, ni de prendre les mesures de prévention les concernant. Le rapport d’expertise ne le conteste d’ailleurs pas en prévoyant une formation obligatoire de l’employeur afin qu’il apprenne à gérer « au fil de l’eau » les risques spécifiques à l’entreprise44. L’idée est donc d’autoriser la petite entreprise, de manière dérogatoire et facultative45, à ne pas formaliser les risques propres de l’entreprise. En contrepartie, elle devrait impérativement mettre en œuvre les mesures de prévention des principaux risques auxquels l’expose son activité avec obligation pour le dirigeant qui choisirait la voie du plan d’action de branche, de suivre une formation à la démarche globale de prévention dont on espère à terme qu’elle l’amènera à « autogérer » les risques propres de l’entreprise. Pourrait être ainsi impulsée une dynamique de culture de la prévention qui passe nécessairement par l’implication première du dirigeant aux questions de santé au travail alors qu’on le sait, une partie des entreprises, et particulièrement les plus petites, restent peu réceptives aux enjeux de santé au travail malgré les efforts déployés pour les y sensibiliser. Le pari est tentant. Mais il repose d’abord sur une autorisation du droit communautaire incertaine, ensuite sur une perte de visibilité quant au respect par l’employeur de son obligation d’évaluer les risques de l’entreprise, ce qui n’est pas neutre en cas de contentieux lié à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, combinée à une pleine confiance accordée à l’employeur quant à la réalisation de l’évaluation des risques propres à l’entreprise à défaut de tout contrôle et sanction directement applicables. Du côté de l’entreprise, il n’est pas acquis que la formule fasse recette et que le dirigeant s’engage dans un schéma directement contraignant s’il n’y trouve pas une certaine garantie juridique. Peut-être faut-il y voir la raison pour laquelle le rapport d’expertise s’interroge sur l’opportunité d’associer au dispositif un mécanisme de sécurisation des employeurs dans la réalisation de leur obligation d’évaluation afin de les inciter à y adhérer46. Une telle orientation rejoint alors la préoccupation plus largement exprimée dans le document d’orientation de sécuriser tous les employeurs et non pas seulement les petites entreprises.

II. La sécurisation juridique des employeurs

Le mécanisme par lequel s’opérerait la sécurisation des employeurs est suggéré par le document d’orientation qui s’appuie sur leur bonne foi. C’est donc semble-t-il par le jeu d’une présomption de bonne foi qu’elle serait apportée (B). Il importe alors de déterminer les conditions de son application. À ce titre, le renforcement envisagé du rôle de la branche en matière de prévention est loin d’être anodin (A).

A. Le renforcement du rôle de la branche

Le document d’orientation consacre un paragraphe entier au développement de l’accompagnement des entreprises par les branches professionnelles. N’est pas occulté pour autant l’appui des services de santé au travail auxquels on aurait plus spontanément songé, mais le document d’orientation aborde avec prudence le rôle de ces derniers, sans doute parce qu’il amène sur le terrain délicat et polémique d’une définition de l’offre de services et de la restructuration de ces services. Le contraste n’en est que plus fort avec l’enthousiasme que suscitent les branches professionnelles appelées selon le document d’orientation à jouer un rôle majeur en matière de prévention primaire.

Cette perspective d’un renforcement de leur rôle en ce domaine s’inscrit dans le prolongement de leur action au soutien des entreprises en matière de « pénibilité ». C’est en effet dans ce cadre qu’a été imaginé le recours à des accords de branche et à des « référentiels professionnels » afin d’aider les employeurs dans l’appréciation de l’exposition de leurs salariés aux facteurs de risques. Ces référentiels peuvent comprendre au-delà de l’évaluation de l’exposition aux facteurs de « pénibilité » des préconisations pour leur prévention. Peuvent aussi être élaborés au sein des branches des guides de « bonnes pratiques » ou de « préconisations », tels que ceux publiés sur le site du ministère du Travail durant la crise sanitaire afin d’accompagner les employeurs et en priorité les petites entreprises47, dans la poursuite ou reprise de leur activité et la mise en place des mesures de protection de la santé de leurs salariés. L’ensemble de ces productions constitue autant d’outils à la disposition des employeurs pour les aider à mener à bien leur démarche de prévention, en sus des publications, guides, logiciels d’évaluation des risques… émanant d’organismes ou de conseils en prévention. Le document d’orientation témoigne de la nette faveur dont bénéficient les recommandations issues des branches dont il considère qu’elles « permettent d’engager une démarche vertueuse de prévention, reposant sur une évaluation complète et précise (…) de l’ensemble des métiers et activités et des risques qui y sont associés », « facilement transposables au sein de toutes les entreprises, en particulier des plus petites ». À tel point que le gouvernement sollicite les partenaires sociaux sur les moyens de multiplier ces guides afin de couvrir l’ensemble des secteurs professionnels d’ici 3 ans. Cela laisse présager de la plus grande place qui pourrait être laissée à l’avenir à la branche, d’autant, rappelons-le, que les entreprises de moins de 50 salariés auraient de plus la possibilité d’opter pour l’adhésion à un plan d’action de branche. Il est vrai que le niveau de la branche permet de plus facilement atteindre les petites entreprises davantage en peine en matière de prévention48. Une rationalisation des outils disponibles serait également un point positif. Nombre de questions restent néanmoins en suspens parmi lesquelles les garanties tenant à la qualité des préconisations (ou du plan concerté de branche) ce qui inclut la méthodologie employée pour leur élaboration49, la qualité de leurs auteurs (leur caractère nécessairement paritaire est a priori privilégié), le contrôle de la pertinence des préconisations (par homologation, par validation par une instance compétente, après consultation d’experts…), mais aussi le temps et les moyens nécessaires à leur élaboration50 ou encore leur bonne coordination qui peut se révéler fort complexe. Autant de points sur lesquels les partenaires sont invités à négocier.

L’éventuelle généralisation des référentiels de branche interroge également sur le fond. Ces guides constituent certainement de précieux soutiens par l’analyse des risques de l’activité/métiers et les mesures de prévention corrélativement préconisées. Ils sont ainsi à même d’orienter l’employeur dans l’identification et l’analyse des risques présents dans son entreprise et la définition des mesures à prendre. Mais ces guides répondent-ils à eux seuls à l’ensemble des besoins de prévention de l’entreprise ainsi qu’aux exigences du droit communautaire ? Par hypothèse, ils portent sur les risques de l’activité/métiers, ce qui est déjà beaucoup, mais sans prise en considération de l’entreprise elle-même, de ses modes de fonctionnement, de ses contraintes propres, des personnes qui la composent, des interactions en son sein, du travail réel dans tous ses aspects, y compris dans les petites entreprises. L’évaluation sur laquelle ils reposent semble dans ces conditions difficilement pouvoir être « complète ». Dès lors, la déclinaison par l’employeur de ces guides ou référentiels de branche participe certes à la réalisation de son obligation d’évaluation mais ne l’épuise pas. Admettre le contraire serait considérer que les risques de l’activité/métiers tels qu’analysés au niveau de la branche se confondent parfaitement avec l’ensemble des risques susceptibles d’exister dans chaque entreprise. Ces référentiels ne semblent d’ailleurs pas avoir vocation à accompagner les changements dans l’entreprise qui peuvent pourtant être générateurs d’une évolution des risques ou de nouveaux risques. Ils sont donc très utiles à la mise en œuvre de la démarche d’évaluation des risques dans l’entreprise mais ils ne constituent aujourd’hui qu’un outil, avec d’autres, à la disposition de l’employeur et susceptible de l’aider à identifier et évaluer les risques dans son entreprise. Des questions similaires pourraient émerger face au développement des outils numériques d’évaluation des risques, particulièrement ceux à destination des petites entreprises qui s’appuient sur une analyse sectorielle des risques pour aider les entreprises à l’évaluation51. Le document d’orientation appelle d’ailleurs les partenaires sociaux à aborder le rôle de ces outils. La réflexion est indispensable : a été annoncé que le Code du travail numérique proposera bientôt des modèles de document unique d’évaluation des risques professionnels adaptés à l’activité de l’entreprise, en s’appuyant sur les référentiels « pénibilité »52 ; le rapport d’expertise évoque quant à lui la faculté demain de construire des logiciels par secteur d’activité qui guideraient les employeurs sur les risques principaux « qu’il va invariablement rencontrer et ceux qu’il pourrait être amené à rencontrer selon les conditions de son entreprise »53. L’évaluation est alors automatisée. L’employeur n’a plus qu’à suivre les différentes étapes pour obtenir son document unique et même un plan d’action. Bien sûr il s’agit là d’outils constructifs et facilitateurs dans l’évaluation. Mais doit-on se satisfaire de cette seule évaluation « mécanique » sans approche globale par la réalité de l’entreprise ? Sur le plan juridique, il est permis de douter qu’elle réponde à elle seule à l’ensemble des obligations du droit communautaire. L’entreprise doit être le point d’ancrage de l’évaluation des risques et non pas uniquement le point de réception d’une analyse générique des risques opérée au niveau de la branche. Or ce ne serait plus la méthodologie soutenue par notre droit s’il reconnaissait demain le bénéfice d’une présomption de bonne foi du fait de la mise en œuvre d’un référentiel de branche (ou de l’adhésion à un plan d’action de branche)54.

B. Le jeu d’une présomption de bonne foi

Le développement du recours à la présomption de bonne foi au profit des employeurs dans notre droit du travail justifierait qu’une réflexion lui soit plus spécifiquement consacrée. Elle bénéficie en effet dorénavant aux employeurs ayant appliqué le référentiel de branche pour déterminer l’exposition de ses salariés aux facteurs de « pénibilité »55, aux employeurs des entreprises de moins de 300 salariés qui ont sollicité l’Administration sur une question suffisamment précise et complète concernant une démarche ou procédure à suivre au regard de leur situation dans le cadre du droit à l’information des employeurs de TPE-PME56, ainsi qu’aux usagers du Code du travail numérique57. Le recours à la présomption de bonne foi au sein de ces différentes dispositions obéit certainement à des finalités distinctes mais il a pour point commun de tendre à la sécurisation juridique des employeurs. Doit-elle être étendue au profit de l’employeur qui aurait appliqué un référentiel de branche pour remplir son obligation d’évaluation des risques professionnels ? Une telle extension est-elle d’ailleurs encore réellement une option alors que devraient être fournis via le Code du travail numérique des modèles de document unique58 ? Pour l’employeur, elle semble aller de soi : l’utilisation d’un référentiel de branche, l’adhésion demain peut-être à un plan d’action de branche voire le recours à des outils numériques dédiés font naître la croyance qu’il a pleinement rempli son obligation d’évaluation en en faisant usage. Celle-ci peut être entretenue par la promotion qui est faite de ces outils afin de l’encourager à y recourir. À défaut d’avoir été suffisamment alerté sur le fait qu’il ne s’agit que d’outils à sa disposition et que leur mise en œuvre ne garantit pas à elle seule le bon respect de son obligation59, ou s’il s’est fié à des préconisations se révélant in fine inadaptées, il ne peut être que dans l’incompréhension si l’on vient ensuite lui reprocher une mauvaise exécution de ses obligations. Toutefois, l’opportunité d’introduire une présomption de bonne foi ne peut être appréciée qu’au regard de sa portée. Par hypothèse, celle-ci est à ce jour incertaine. Le rapport d’expertise ne semblait envisager d’y recourir que de manière restrictive, au profit du dirigeant d’une petite entreprise ayant adhéré à un plan d’action de branche et ayant participé à une formation à la démarche de prévention. Dans un but incitatif, était ainsi évoquée une présomption de bonne foi à la réalisation de l’obligation d’évaluation des risques60. Elle pourrait se comprendre comme excluant que le juge, en cas d’accident du travail ou de maladie professionnelle, puisse reconnaître que l’employeur aurait dû avoir conscience du danger, sauf à ce que le salarié prouve la mauvaise foi de l’employeur. Elle aurait ainsi pour effet de réduire le champ de reconnaissance de la faute inexcusable de l’employeur. Le document d’orientation semble toutefois aller beaucoup plus loin dans les perspectives et les incidences potentielles sur la responsabilité de l’employeur. Il invite en effet les partenaires sociaux à engager une réflexion sur la force normative des référentiels de branche afin de sécuriser les employeurs de petites comme des grandes entreprises qui mettent en œuvre de bonne foi leurs préconisations61. Le glissement ainsi opéré du terrain de la prévention à celui de la réparation peut alors directement impacter sur l’indemnisation du salarié victime d’un risque de l’entreprise. C’est évidemment un point essentiel du débat.

Il ne faut pas par ailleurs négliger le pouvoir d’attraction qu’exercerait l’introduction d’une présomption de bonne foi. Les employeurs seraient forcément enclins à se tourner vers les outils qui permettent d’en bénéficier, y compris les employeurs qui s’inscrivaient initialement dans une approche globale de la prévention à partir de la réalité de l’entreprise. Le risque est donc grand qu’ils se détournent d’une démarche de prévention plus ambitieuse assurant une meilleure protection des travailleurs. La place du droit apparaît alors essentielle : doit-il soutenir une politique de prévention moins exigeante mais dont on espère qu’elle sera plus effective afin de gagner en prévention, ou doit-il maintenir un haut niveau d’exigence pour la meilleure protection de tous en cherchant encore et en expérimentant d’autres voies pour atteindre l’ensemble des entreprises ? Il se pourrait que le droit communautaire ne laisse en réalité pas vraiment le choix.

Virginie LE BLAN-DELANNOY

(À suivre)

B – Réparation des risques réalisés

Notes de bas de pages

  • 1.
    Courrier commun du Medef, de la CPME, de l’U2P, de la FNSEA, de l’UDES et de l’UNAPL adressé à Mme la ministre du Travail, 30 avr. 2020 (https://www.cpmenord.fr/deconfinement-la-cpme-se-mobilise-pour-clarifier-la-responsabilite-juridique-de-lemployeur/).
  • 2.
    « Enfin, j’entends les réticences de certains maires et de certains chefs d’entreprise, qui craignent que leur responsabilité ne soit engagée. Le sujet de la responsabilité face au Covid-19 n’est pas une petite question. (…) Oui, il faut préciser la loi, rappeler la jurisprudence qui oblige le juge à tenir compte des moyens disponibles et de l’état des connaissances au moment où l’on a agi ou pas. Mais je suis nettement plus réservé s’il s’agit d’atténuer la responsabilité de chacun. » : Philippe E., DP Sénat, 4 mai 2020, https://www.senat.fr/seances/s202005/s20200504/s20200504001.html.
  • 3.
    CSP, art. L. 3136-2.
  • 4.
    En ce sens, Casado A., « Covid-19 : le nouvel article L. 3136-2 du Code de la santé publique et la majesté de la loi », BJT juin 2020, n° 113s8, p. 36.
  • 5.
    Pénicaud M., La matinale d’Europe 1, 6 mai 2020.
  • 6.
    Document d’orientation, Négociation sur l’amélioration de la santé au travail (disponible sur https://revuefiduciaire.grouperf.com/plussurlenet/complements/20200616_Document-orientation-nego-sante-travail-130620.pdf).
  • 7.
    Lecocq C., Dupuis B. et Forest H., Santé au travail : vers un système simplifié pour une prévention renforcée, rapp. fait à la demande du Premier ministre, août 2018, https://www.gouvernement.fr/partage/10452-rapport-de-mme-charlotte-lecocq-sur-la-sante-au-travail.
  • 8.
    Expert C., Lanouzière H. et Seiller S., rapp. d’expertise sur la réforme de la santé au travail, sept. 2019 (disponible sur https://aist89.fr/articles_img/fichier-2_1579000229.pdf). Ce rapport tend plus spécifiquement à identifier les leviers législatifs et réglementaires permettant la mise en œuvre des recommandations du rapport Lecocq.
  • 9.
    A ainsi été exprimé au sein du Medef, à la suite de la publication du rapport Lecocq, le souhait de « mettre en adéquation les obligations des entreprises avec les moyens alloués » et d’« alléger les contraintes légales et réglementaires » : Medef Social, rapport Lecocq-Dupuis-Forest sur la prévention en santé au travail et ses suites, août 2018, p. 4.
  • 10.
    V. not. CPME Île-de-France, Principaux axes doctrinaux de la CPME à propos de la santé au travail, 23 avr. 2019 (http://cpmeparisiledefrance.fr/principaux-axes-doctrinaux-de-la-cpme-a-propos-de-la-sante-au-travail/).
  • 11.
    Ou les discussions sur la future proposition de loi que devrait déposer la députée Charlotte Lecocq début 2021.
  • 12.
    « Les entreprises qui mettent en place de bonne foi les mesures de prévention permettant de protéger la santé et la sécurité doivent être sécurisées » ; Les partenaires sociaux « sont également invités à engager une réflexion sur la force normative de ces outils [référentiels professionnels], afin de sécuriser les entreprises qui mettent en œuvre de bonne foi les préconisations de leur secteur ».
  • 13.
    https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/protocole-national-de-deconfinement.pdf (dans sa version mise à jour). Hervé Lanouzière, évoquant le protocole de déconfinement dans sa version initiale du 3 mai à l’élaboration duquel il a participé, souligne ainsi que « ce sont bien sûr les principes généraux de prévention qui ont présidé à la logique de la démarche. (…) C’est un cadre de référence robuste qui montre à quel point ces principes ont une portée pratique très puissante » : Lanouzière H., « Le protocole de déconfinement donne des principes et des repères », SSL, n° 1907, p. 3.
  • 14.
    Document d’orientation, Négociation sur l’amélioration de la santé au travail (disponible sur https://revuefiduciaire.grouperf.com/plussurlenet/complements/20200616_Document-orientation-nego-sante-travail-130620.pdf).
  • 15.
    Not. Expert C., Lanouzière H. et Seiller S., rapp. d’expertise sur la réforme de la santé au travail, sept. 2019, p. 108.
  • 16.
    Lecocq C., Dupuis B. et Forest H., Santé au travail : vers un système simplifié pour une prévention renforcée, rapp. fait à la demande du Premier ministre, août 2018, p. 140.
  • 17.
    Expert C., Lanouzière H. et Seiller S., rapp. d’expertise sur la réforme de la santé au travail, sept. 2019, fiche technique n° 7, p. 35, et note argumentaire n° 5, p. 108.
  • 18.
    D’autres propositions, qui préservent le DUERP, ont été formulées : élaboration sous la responsabilité de l’employeur mais avec les conseils du service de santé et travail (Fantoni-Quinton S., « Les sirènes de la simplification au détriment de la prévention ? », SSL, n° 1862, p. 5), rédaction commune du document unique par l’employeur et le service de santé au travail avec validation des représentants du personnel (Artano S. et Gruny P., rapp. d’information sur la santé au travail n° 10, 2 oct. 2019, pp. 82-83, https://www.senat.fr/notice-rapport/2019/r19-010-notice.html) ou encore consultation obligatoire des représentants du personnel sur le document unique lors de son élaboration et de ses mises à jour (Verkindt P.-Y., Santé au travail : les CHSCT au milieu du gué, rapp. remis au ministre du Travail, févr. 2014, p. 80).
  • 19.
    L’obligation d’évaluer les risques a été introduite à la suite de la transposition dans notre droit national de la directive n° 89/391/CEE par la loi du 31 décembre 1991.
  • 20.
    Circ. n° 6 DRT, 18 avr. 2002 ; Caron V., « Quel bilan pour le document unique ? », SSL, n° 1232, 17 oct. 2005.
  • 21.
    Sans cependant préjuger de la qualité des documents uniques élaborés.
  • 22.
    DARES Résultats, La prévention des risques professionnels en 2016, 29 juin 2019, n° 29, https://dares.travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/dares_indicateurs_prevention_risques_professionnels_2016.pdf.
  • 23.
    Communication de la Commission au Parlement européen relative à la stratégie de l’Union européenne en matière de santé et de sécurité au travail (2014-2020), 6 juin 2014, p. 6.
  • 24.
    Communication de la Commission au Parlement européen, Des conditions de travail plus sûres et plus saines pour tous – Moderniser la législation et la politique de l’Union européenne en matière de sécurité et de santé au travail, 10 janv. 2017, p. 7.
  • 25.
    Ces résultats s’appuient sur les réponses apportées par 45 000 établissements répartis sur 33 pays. Un échantillon de 2 251 entreprises françaises a participé à cette enquête.
  • 26.
    Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail, ESENER 2019, https://osha.europa.eu/fr. Toutes entreprises confondues, le taux de réalisation est de 56,9 % en France contre une moyenne européenne de 76,6 %. L’enquête est également intéressante en ce qu’elle donne des indications sur les raisons qui amènent les entreprises à se préoccuper de la santé au travail : arrive nettement en tête au niveau européen comme dans les entreprises françaises interrogées le souci de répondre à une obligation légale suivie de près par la volonté de répondre aux attentes des travailleurs ou de leurs délégués. Éviter les amendes et les sanctions de l’inspection du travail n’arrivent que plus loin dans les raisons invoquées, puis le souci de maintenir la réputation de l’entreprise, celui-ci étant cependant moins marqué en France par rapport à la moyenne européenne. Enfin maintenir ou améliorer la productivité n’apparaît pas comme un levier premier d’action.
  • 27.
    88,5 % des micro-entreprises et 93 % des entreprises de 1 à 49 salariés déclarent disposer d’une trace écrite de leur évaluation des risques (contre 97,2 % des entreprises de 50 à 249 salariés et 99,1 % des grandes entreprises).
  • 28.
    Pour 84,8 % des micro-entreprises interrogées ; 85,7 % des entreprises de 1 à 49 salariés.
  • 29.
    Pour 81,9 % des micro-entreprises interrogées ; 78,4 % des entreprises de 1 à 49 salariés.
  • 30.
    42,7 % des micro-entreprises interrogées ; 43,7 % des entreprises de 1 à 49 salariés.
  • 31.
    20,2 % des micro-entreprises interrogées ; 23 % des entreprises de 1 à 49 salariés (contre 27 % des entreprises de plus de 250 salariés. Pour les grandes entreprises françaises, la question n’est pas renseignée mais les moyennes européennes montrent que cette raison est d’autant plus invoquée que l’entreprise est grande).
  • 32.
    CJCE, 17 févr. 2002, n° C-5/00, Commission c/ RFA.
  • 33.
    CJCE, 15 nov. 2001, n° C-49/00, Commission c/ Italie.
  • 34.
    CJCE, 17 févr. 2002, n° C-5/00, Commission c/ RFA.
  • 35.
    CJCE, 5 juin 2008, n° C-226/06, Commission c/ France. Rappelons que c’est à la suite de la condamnation de la France dans cette affaire qu’a été introduite l’obligation réglementaire pour l’employeur d’informer les salariés notamment sur les modalités d’accès au document unique et les mesures de prévention qui y sont identifiées et de prévoir la mise à leur disposition du document unique.
  • 36.
    C. trav., art. R. 4741-1, qui sanctionne d’une contravention de 5e classe le défaut d’élaboration ou de mise à jour du document unique. Dans l’absolu, il n’est toutefois pas exclu que le défaut de plan de prévention, dont la formalisation deviendrait obligatoire dans toutes les entreprises, soit assorti d’une sanction pénale.
  • 37.
    La première conclusion que tire l’analyse finale du projet de recherche SESAME consacré à la sécurité et la santé dans les micro et petites entreprises de l’Union européenne est « qu’un système de réglementation publique et bien développé est le fondement essentiel sur lequel l’ensemble des autres acteurs et procédures s’appuient. La nécessité de renforcer et de préserver les systèmes étatiques de réglementation et d’inspection dans tous les États membres, garantissant l’application des exigences réglementaires en matière de SST sur tous les lieux de travail est l’une des principales recommandations de cette étude. ». Il regrette « la tendance générale à l’orthodoxie économique et à la déréglementation et à la diminution des ressources des services d’inspection réglementaire des MPE dans tous les États membres » de telle sorte qu’une faible priorité est généralement accordée aux MPE : Observatoire européen des risques, La sécurité et la santé dans les micro et petites entreprises au sein de l’Union européenne, rapp. final du projet triennal SESAME – Synthèse, Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail, 2018, p. 8-9.
  • 38.
    Ou « présentant habituellement moins de risques que certains autres secteurs d’activité ».
  • 39.
    Ou selon les termes du rapport Lecocq « les risques majeurs ».
  • 40.
    Lecocq C., Dupuis B. et Forest H., Santé au travail : vers un système simplifié pour une prévention renforcée, rapp. fait à la demande du Premier ministre, août 2018, p. 112.
  • 41.
    On pourrait concevoir que les termes « d’établissement » renvoient uniquement à la forme plus ou moins détaillée ou exigeante des documents, donc uniquement à la manière dont ils sont établis.
  • 42.
    CJCE, 15 nov. 2001, n° C-49/00, Commission c/ Italie : la disposition nationale transposant la directive doit permettre « que l'employeur – au sens de la disposition de la directive ainsi transposée – puisse considérer à coup sûr qu'il est tenu d'évaluer toutes les sources de risques pour la sécurité et la santé des travailleurs existant dans son entreprise ou son établissement ». Le même arrêt précise que « l'exigence de l'article 6, paragraphe 3, de la directive n° 89/391 va au-delà de l'obligation générale de préserver l'intégrité physique des travailleurs et de respecter la législation du travail, en obligeant l'employeur à procéder à une évaluation particulière des risques pour la sécurité et la santé des travailleurs sur le lieu du travail… ».
  • 43.
    En ce sens, Fantoni-Quinton S., « Les sirènes de la simplification au détriment de la prévention ? », SSL, n° 1862, p. 5.
  • 44.
    Plus précisément, le suivi d’une formation à la démarche générale de prévention par le dirigeant serait une condition d’accès au dispositif afin de l’amener à s’initier à la culture de la prévention et favoriser son autonomie ultérieure.
  • 45.
    À défaut d’adhérer à un plan de branche, l’employeur resterait tenu de l’ensemble de ses obligations.
  • 46.
    Expert C., Lanouzière H. et Seiller S., rapp. d’expertise sur la réforme de la santé au travail, sept. 2019, note argumentaire n° 5, p. 113.
  • 47.
    Lanouzière H. et Toussaint J., « Entretien : Déconfinement : tout savoir sur les fameuses “fiches métiers” destinées aux entreprises », Ouest France, 29 avr. 2020, https://www.ouest-france.fr/economie/entreprises/entretien-deconfinement-tout-savoir-sur-les-fameuses-fiches-metiers-destinees-aux-entreprises-6821363. Les propos de M. Lanouzière se rapportent aux fiches métiers mais la publication par le ministère des guides des branches professionnelles participe d’une même volonté.
  • 48.
    À ce titre, le rapport final du projet SESAME souligne que « les propriétaires/directeurs et les travailleurs des MPE ont une préférence pour les solutions facilement applicables et transférables et ils sont mieux à même d’appliquer des solutions adaptées à leur secteur que des approches générales destinées à l’ensemble des MPE. L’une des options pour y parvenir pourrait être l’analyse sectorielle des besoins des MPE et de leurs travailleurs, par exemple, dans le cadre d’organisations tripartites. » : Observatoire européen des risques, La sécurité et la santé dans les micro et petites entreprises au sein de l’Union européenne, 2018, p. 11.
  • 49.
    Spécialement, la question de la détermination des risques du métier tel qu’il est réellement exercé, à partir de situations réelles.
  • 50.
    Sachant que jusqu’à présent seule une vingtaine de référentiels « pénibilité » ont été homologués.
  • 51.
    Tel que l’outil OiRA déployé à l’initiative de l’Agence européenne pour la sécurité et la santé au travail et spécialement dédié aux TPE, qui réside dans une application sectorielle d’aide à la réalisation du document unique de l’entreprise proposant des solutions « adaptées à son métier pour construire son plan d’action ». L’OPPBTP a quant à lui mis en place un service en ligne d’aide à la réalisation du document unique à destination particulièrement des entreprises du BTP de moins de 10 salariés, monDocunique Prem’s, prenant en compte les risques majeurs des principaux métiers du BTP et permettant de générer « en quelques clics » un document unique et un plan d’action.
  • 52.
    Actualités du droit Lamy, 22 janv. 2020.
  • 53.
    Expert C., Lanouzière H. et Seiller S., rapp. d’expertise sur la réforme de la santé au travail, sept. 2019, p. 113.
  • 54.
    Ou demain, en appliquant un outil numérique d’évaluation sectoriel.
  • 55.
    C. trav., art. L. 4163-2.
  • 56.
    C. trav., art. L. 5143-1.
  • 57.
    Ord. n° 2017-1387, 22 sept. 2017, art. 1.
  • 58.
    Cette présomption de bonne foi ne devrait toutefois, selon le ministère du Travail, ne jouer qu’à condition que l’usager ait correctement renseigné sa situation.
  • 59.
    On peut noter à ce titre que la promotion de l’outil monDocunique Prem’s sur le site du ministère du Travail est bien accompagné de la précision selon laquelle « ce guide ne vise pas à l’exhaustivité de l’évaluation des risques ». Mais on peut se demander s’il n’entretient pas ensuite la confusion en indiquant qu’il permet de générer « automatiquement un plan d’action "sur mesure", adapté à chaque entreprise ».
  • 60.
    Expert C., Lanouzière H. et Seiller S., rapp. d’expertise sur la réforme de la santé au travail, sept. 2019, p. 113.
  • 61.
    On peut à tout le moins considérer que cette présomption de bonne foi ne pourrait jouer qu’autant que l’employeur a bien décliné ces préconisations dans son entreprise.
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