Chronique de droit du tourisme n° 8 (Janvier 2015 – Mars 2016) (2e partie)

Publié le 04/10/2016

 

CE, 9 oct. 2015, no 384804, Cne de Lauzet-sur-Ubaye c/ Union départementale pour la sauvegarde de la vie, de la nature et de l’environnement

Cass. soc., 25 mars 2015, no 13-27695

Cass. soc., 24 juin 2015, no 13-25761

Cass. soc., 7 juill. 2015, no 13-17195

Cass. soc., 8 juill. 2015, no 14-16330

CJUE, 1er oct. 2015, no 432/14, O. c/ Bio Philippe Auguste SARL

CE, 24 févr. 2015, nos 374726, 374905, 376267 et 376411, Féd. des employés et cadres CGT-FO et a. ; Féd. CGT personnels du commerce, de la distribution et des services et a.

Cass. crim., 22 sept. 2015, no 13-82284

Cass. 1re civ., 9 avr. 2015, nos 14-15720 et 14-18014

CJUE, 14 janv. 2015, The Queen à la demande d’Eventech

Cons. const., 22 mai 2015, no 2015-468/469/472 QPC

Cons. const., 22 sept. 2015, no 2015-484 QPC

Cass. 1re civ., 10 sept. 2015, no 14-16731

Cass. crim., 15 déc. 2015, no 13-81581

Cass. 1re civ., 25 mars 2015, no 13-24431

Cass. 1re civ., 10 sept. 2015, no 14-22223

CE, 9 nov. 2015, no 383791, A. c/ Cne d’Allos et Office national des forêts

Cass. 1re civ., 9 déc. 2015, no 14-20533

Cass. ass. plén., 3 juill. 2015, nos 14-21323 et 15-50002

CAA Douai, 26 nov. 2015, no 14DA01125, Ministre du Logement et de l’Égalité des territoires c/ Sté Innovent

L. n° 2015-994, 17 août 2015, relative au dialogue social et à l’emploi, art. 49

L. n° 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, Titre III, Chapitre 1, art. 241 à 257

Ord. n° 2015-333, 26 mars 2015, portant diverses mesures de simplification et d’adaptation dans le secteur touristique, art. 3

L. n° 2015-1785, 29 déc. 2015, loi de finances pour 2016

I – Les acteurs du tourisme

A – Acteurs publics

B – Acteurs privés

1 – Organisations professionnelles (…)

2 – Réglementation des professions

a – Contrats saisonniers

b – Travail dominical et en soirée

Reconnaissance définitive par le Conseil d’État de la possibilité d’ouverture des magasins de bricolage le dimanche

CE, 24 févr. 2015, nos 374726, 374905, 376267 et 376411, Féd. des employés et cadres CGT-FO et a. ; Féd. CGT personnels du commerce, de la distribution et des services et a. L’ouverture des magasins de bricolage le dimanche a été particulièrement médiatisée en 20131. Le Conseil d’État, le 24 février 2015, clôt définitivement toute contestation en rejetant les recours introduits par plusieurs organisations syndicales contre les décrets n° 2013-1306 du 30 décembre 2013 et n° 2014-302 du 7 mars 2014 autorisant les établissements de vente au détail d’articles de bricolage à déroger à la règle du repos dominical en application de l’article L. 3132-12 du Code du travail2. Statuant au fond, il donne en effet raison au juge des référés qui, saisi par plusieurs organisations syndicales, a rejeté, le 10 avril 2014, la demande de suspension du décret du 7 mars 20143. Le premier décret de 2013 avait lui été suspendu en février 2014 par le Conseil d’État au motif que l’autorisation était illégale parce que temporaire4.

Le Conseil d’État juge notamment que l’article 7 de la convention n° 106 de l’Organisation internationale du travail a été respecté. Cet article permet d’apporter des dérogations « compte tenu de toute considération sociale et économique pertinente » à l’article 6 de la convention qui prévoit que la période de repos hebdomadaire doit coïncider, autant que possible, avec le jour de repos de la semaine reconnu comme « jour de repos par la tradition ou les usages du pays ou de la région ». Pour le Conseil d’État, l’inscription des établissements de commerce de détail de bricolage sur la liste des établissements autorisés à attribuer le repos hebdomadaire par roulement a « pour objet de répondre aux besoins d’un grand nombre de personnes pratiquant, plus particulièrement le dimanche, le bricolage comme une activité de loisir, dont la nature implique de pouvoir procéder le jour même aux achats des fournitures nécessaires ou manquantes ». La satisfaction de ces besoins constitue donc « une considération sociale pertinente au regard des stipulations de l’article 7 de la convention internationale du travail n° 106 ».

Par ailleurs, le Conseil d’État considère que la consultation préalable des partenaires sociaux s’est déroulée selon des conditions conformes aux exigences de l’article 7 de la convention n° 106 de l’OIT, lequel pose le principe de consultations préalables des organisations syndicales représentatives des employeurs et des salariés sans en préciser « la nature et les formes ». Ces décrets avaient en effet été précédés d’une consultation par le ministre chargé du Travail des organisations syndicales et patronales représentatives des entreprises ayant le commerce de détail de bricolage pour activité principale. Le ministre leur avait adressé, par courriers, le projet de texte en leur proposant, pour le premier, un échange avec son cabinet et celui chargé du Commerce et en les invitant, pour le second, à présenter leurs observations. En outre, une personnalité qualifiée avait été spécialement missionnée par le Gouvernement sur la question des exceptions au principe du repos dominical dans les commerces et avait conduit, au cours de l’autonome 2013, à de nombreuses auditions des organisations syndicales et patronales concernées, notamment dans le secteur du bricolage. Le Conseil d’État indique également que ces décrets ont pour seul objet d’ajouter la catégorie des établissements de commerce de détail de bricolage à la liste des catégories d’établissements légalement admis à donner à leurs salariés un repos hebdomadaire par roulement. En conséquence, ils ne constituent pas une réforme relevant du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle au sens des dispositions de l’article L. 1 du Code du travail5, de sorte que le ministre a valablement pu s’adresser aux seules organisations syndicales et patronales représentatives des entreprises ayant le commerce de détail de bricolage pour activité principale.

Catherine MINET-LETALLE

Nouvelles dérogations au repos dominical, aménagement des dérogations actuelles et création du travail en soirée

L. n° 2015-990, 6 août 2015, pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques, dite loi Macron, Titre III, Chapitre 1, art. 241 à 257. Par principe et dans l’intérêt des salariés, « le repos hebdomadaire est donné le dimanche »6. Le travail dominical est toutefois possible. En 2014, 18 % des salariés ont travaillé au moins un dimanche sur une période d’observation de quatre semaines7. Des grandes enseignes ont pourtant refusé de se soumettre à la réglementation du travail dominical, amenant le Premier ministre à charger Jean-Paul Bailly8 de formuler des propositions dans un rapport remis le 2 décembre 20139. La loi Macron10 s’inspire largement de ce rapport. Elle instaure de nouvelles dérogations au repos dominical et apporte plusieurs changements aux dérogations actuelles (I). Par ailleurs, la loi Macron crée une nouvelle catégorie de travail, le travail en soirée, qui déroge aux dispositions du travail de nuit (II).

I. La redéfinition des conditions du travail dominical

La loi Macron vise, selon l’exposé des motifs, à clarifier et rationnaliser les règles applicables, « tout en permettant de libérer les énergies là où les gains économiques seront possibles pour les entreprises, les salariés et les territoires, c’est-à-dire les zones où le développement du travail le dimanche ne constitue pas un report d’activité mais une création d’activité supplémentaire et un développement des territoires ». À cette fin, la loi élargit les possibilités d’ouverture pour les commerces de détail dans certaines zones, modifie le régime des dimanches du maire et les pouvoirs des préfets11.

La création de nouvelles zones géographiques. Quatre nouvelles zones de dérogations au repos dominical sont définies sur un fondement géographique. Désormais, les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services situés dans ces zones peuvent donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel.

Il s’agit tout d’abord des zones commerciales (ZC) caractérisées par une offre commerciale et une demande potentielle particulièrement importantes, le cas échéant en tenant compte de la proximité immédiate d’une zone frontalière12. Les établissements de vente au détail (à l’exception de ceux qui vendent principalement des denrées alimentaires) qui mettaient à disposition des biens et des services dans un périmètre d’usage de consommation exceptionnel (PUCE) pouvaient déjà donner le repos hebdomadaire par roulement pour tout ou partie du personnel. Les PUCE étaient délimités par le préfet, dans les unités urbaines de plus d’un million d’habitants (c’est-à-dire les régions parisienne, marseillaise et lilloise) caractérisées par des habitudes de consommation dominicale, l’importance de la clientèle concernée et l’éloignement de la clientèle de ce périmètre. Les PUCE qui existaient jusqu’à présent constituent de plein droit des zones commerciales. Il n’est plus fait référence au seuil d’un million d’habitants pour la reconnaissance d’une ZC. Le décret d’application fixe d’autres critères13, plus larges que les anciens critères délimitant les PUCE.

Il existait également une dérogation de plein droit pour les établissements de vente au détail situés dans des communes d’intérêt touristique ou thermal ou dans des zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle permanente. La loi Macron recentre cette dérogation sur les établissements situés dans une zone touristique (ZT) caractérisée par une affluence particulièrement importante de touristes14. Le décret d’application fixe les critères à prendre en compte15. Les communes d’intérêt touristique ou thermal et les zones touristiques d’affluence exceptionnelle ou d’animation culturelle permanente qui existaient jusqu’à présent constituent de plein droit des zones touristiques.

La demande de délimitation ou de modification de ces deux zones est faite par le maire ou, après consultation des maires concernés, par le président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre lorsque celui-ci existe et que le périmètre de la zone concernée excède le territoire d’une seule commune16. Cette demande est transmise au représentant de l’État dans la région. Elle est motivée et comporte une étude d’impact justifiant notamment l’opportunité de la création ou de la modification de la zone17. Ces zones sont délimitées ou modifiées par le représentant de l’État dans la région18 après avis du conseil municipal des communes concernées, des organisations professionnelles d’employeurs et des organisations syndicales de salariés intéressées, de l’organe délibérant des établissements publics de coopération intercommunales à fiscalité propre dont sont membres les communes sur le territoire concerné, du comité départemental du tourisme pour les ZT, de la chambre de commerce et de l’industrie et de la chambre des métiers et de l’artisanat pour les ZC19.

Des zones touristiques internationales (ZTI) apparaissent ensuite20. Ces zones internationales sont délimitées par les ministres chargés du Travail, du Tourisme et du Commerce, après avis du maire et, le cas échéant, du président de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune est membre, ainsi que des organisations professionnelles d’employeurs et des organisations syndicales de salariés intéressés, compte tenu du rayonnement international de ces zones, de l’affluence exceptionnelle de touristes résidant hors de France et de l’importance de leurs achats21. Le décret d’application détermine les modalités d’application de cette disposition22.

Enfin, les établissements de vente au détail qui mettent à disposition des biens et des services et qui sont situés dans l’emprise d’une gare23 qui n’est pas incluse dans l’une des zones ci-dessus définies (ZC, ZT, ZTI) caractérisées par une affluence exceptionnelle de passagers peuvent également déroger à la règle du repos dominical24. Ils devront être autorisés par un arrêté conjoint des ministres des Transports, du Travail et du Commerce, après avis du maire et du président de l’établissement public et de coopération intercommunal dont la commune est membre et celui des partenaires sociaux25.

Les deux dernières dérogations (ZTI et gares) et les contreparties qui y sont attachées26 ne pourront s’appliquer aux commerces de détail alimentaire qu’après 13 h. Les commerces de détail alimentaires situés dans les ZTI et dans les gares concernées restent en effet soumis à la législation antérieure pour la période précédant 13 h27.

Dans ces quatre nouvelles zones créées, la dérogation à la règle du repos dominical sera donc de plein droit, sans avoir à solliciter une dérogation préfectorale, en adressant à l’Administration une demande motivée avec des détails spécifiques tenant à la situation de l’entreprise ou à l’activité en cause. Ce sont les élus locaux qui demanderont la création de la zone auprès de l’Administration et devront justifier le bien-fondé de cette demande de création. L’importante concertation mise en place témoigne de la volonté du législateur de créer de nouvelles zones de manière consensuelle et permet de prendre en compte les particularités propres à chaque territoire.

Certaines conditions préalables doivent néanmoins être respectées pour travailler le dimanche dans ces quatre zones. Tout d’abord, les établissements devront être couverts par un accord de branche, de groupe, d’entreprise ou d’établissement ou par un accord conclu à un niveau territorial28. Cet accord collectif doit nécessairement prévoir une compensation déterminée afin de tenir compte du caractère dérogatoire du travail accompli le dimanche et fixer les contreparties, en particulier salariales, accordées aux salariés privés du repos dominical29. Ces contreparties ne sont pas fixées légalement. Cet accord prévoit également les engagements pris en termes d’emploi ou en faveur de certains publics en difficulté ou de personnes handicapées et les mesures destinées à faciliter la conciliation entre la vie professionnelle et la vie personnelle des salariés privés du repos dominical ainsi que des contreparties pour compenser les charges induites par la garde d’enfants30.

Le dialogue social est en conséquence essentiel. Avec ces nouvelles règles, il n’y a plus de décision unilatérale possible au-delà de 11 salariés. L’employeur est obligé d’ouvrir les négociations aboutissant à un accord avec les représentants des salariés sur ces contreparties31. À défaut d’accord, le travail le dimanche est impossible. Seuls certains commerces pourront être ouverts alors que d’autres resteront fermés faute d’être couverts par un accord. La loi ne prévoit pas les garanties minimales qui doivent être accordées au salarié, sans doute pour ne pas pénaliser les petits commerces qui ne pourraient pas les appliquer32. Le risque est cependant que les contreparties accordées soient minimes en raison du faible taux de syndicalisation dans le secteur (environ 2 %) et de la situation de précarité dans laquelle se trouvent les salariés du secteur, composé majoritairement de femmes et d’étudiants.

Dans les établissements de moins de 11 salariés, à défaut d’accord collectif ou d’accord conclu à un niveau territorial, l’employeur doit consulter les salariés concernés sur les mesures prévues qui doivent alors être approuvées par la majorité d’entre eux33. Si le seuil de 11 salariés est franchi, l’employeur aura trois ans pour appliquer un accord collectif34.

L’accord collectif ou les mesures proposées par l’employeur déterminent aussi les modalités de prise en compte d’un changement d’avis du salarié privé du repos dominical35. L’employeur devra également prendre les mesures nécessaires pour permettre aux salariés de voter lors des scrutins nationaux et locaux organisés le dimanche36.

Ensuite, la loi Macron insiste sur le caractère volontaire du travail du dimanche comme le faisait déjà la loi du 10 août 2009. Seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler le dimanche37. Ce principe vaut désormais pour les quatre zones créées. Le refus d’un salarié ne devra toujours donner lieu à aucune mesure discriminatoire et ne constituera ni une faute, ni un motif de licenciement ou de refus d’embauche38.

Les 12 « dimanches du maire ». Selon l’article L. 3132-26 du Code du travail, dans les établissements de commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ce repos peut être supprimé les dimanches désignés, pour chaque commerce de détail, par décision du maire. À Paris, cette décision est prise par le préfet de Paris. Jusqu’à présent, le nombre de ces dimanches ne pouvait excéder 5 par an. Le rapport Bailly, sur le travail le dimanche, avait estimé ce nombre nettement insuffisant pour satisfaire aux attentes tant des grandes surfaces que des consommateurs dans la mesure où ces 5 dimanches sont généralement absorbés par les fêtes de fin d’année39. Il préconisait d’étendre les facultés d’ouverture des commerces à d’autres événements rythmant la vie économique : rentrée des classes, départ en vacances, fêtes des mères, fêtes locales … C’est le choix opéré par la loi Macron qui permet au maire ou préfet de Paris d’autoriser 12 dimanches par an au lieu de 540 et change les règles antérieures.

Le premier changement est que « la liste des dimanches travaillés est arrêtée avant le 31 décembre pour l’année suivante »41. Deuxième changement, l’avis du conseil municipal est requis préalablement à la décision du maire42. Troisième changement, si le nombre de dimanches travaillés excède 5, la décision du maire est prise « après avis conforme de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale à fiscalité propre dont la commune est membre »43.

La loi Macron a également ajouté de nouvelles garanties pour ces salariés. Elle les fait bénéficier de l’exigence du volontariat et de celle d’un accord écrit pour pouvoir travailler le dimanche44. Le refus d’un salarié ne doit pas non plus donner lieu à des mesures discriminatoires et ne constitue ni une faute, ni un motif de licenciement ou de refus d’embauche45. Par ailleurs, un article L. 3132-26-1 est créé qui prévoit que « lorsque le repos dominical a été supprimé le jour d’un scrutin national ou local, l’employeur prend toute mesure nécessaire pour permettre aux salariés d’exercer personnellement leur droit de vote ». Les droits des salariés restent en revanche inchangés, c’est-à-dire une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, ainsi qu’un repos compensateur équivalent en temps46.

Enfin, deux changements sont à signaler pour les commerces de détail alimentaire dont la surface de vente est supérieure à 400 m2. Les salariés privés du repos dominical bénéficient désormais d’une rémunération majorée d’au moins 30 % par rapport à la rémunération normalement due pour une durée équivalente47. Lorsque les jours fériés, à l’exception du 1er mai, sont travaillés, ils sont déduits par l’établissement des dimanches désignés par le maire, dans la limite de 348. Cela porte alors à 9 le nombre de dimanches avec ouverture dominicale. L’objectif de cette mesure est de limiter l’impact de l’élargissement pour les grandes surfaces.

Modifications des pouvoirs des préfets. Lorsqu’il est établi que le repos simultané, le dimanche, de tous les salariés d’un établissement serait préjudiciable au public ou compromettrait le fonctionnement normal de cet établissement, le repos peut être autorisé par le préfet, soit toute l’année, soit à certaines époques de l’année seulement suivant certaines modalités49. La loi Macron précise que ces autorisations sont accordées pour une durée qui peut aller jusqu’à trois ans50. L’objectif est d’éviter les demandes se répétant chaque année, de manière automatique, et de lutter contre l’insécurité juridique causée par le fait que ces arrêtés pouvaient être attaqués chaque année.

L’autorisation ne peut être accordée qu’après avoir recueilli plusieurs avis (du conseil municipal ou de l’organe délibérant de l’établissement public de coopération intercommunale, de la chambre de commerce et de l’industrie, de la chambre des métiers et de l’artisanat et des organisations professionnelles d’employeur et syndicales de salariés)51. La loi Macron précise que ces avis ne sont toutefois pas requis en cas d’urgence dûment justifiée et si l’autorisation porte sur 3 dimanches maximum52.

Lorsqu’a été pris un arrêté préfectoral ordonnant la fermeture le dimanche de l’ensemble des établissements d’une profession dans une zone géographique donnée à la suite d’un accord entre les organisations syndicales de salariés et celles d’employeurs de cette zone, la loi Macron précise désormais que l’arrêté doit être abrogé lorsque les organisations visées exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession dans cette zone le demandent53.

Le professeur Marc Véricel souligne que diverses études ont montré une augmentation de l’emploi de 4 à 12 % dans les entreprises ouvrant le dimanche, mais « il n’est pas certain que la plupart des salariés du dimanche trouvent réellement leur compte dans l’application des nouvelles dispositions »54. Le potentiel de création d’emploi est d’ailleurs un argument qui a été contesté par de nombreux parlementaires55.

La loi Maillé du 10 août 2009 avait instauré un régime de garantie pour les salariés travaillant le dimanche complexe et inégalitaire56. La loi Macron renforce les droits des salariés travaillant le dimanche, notamment dans les nouvelles zones géographiques, sans supprimer l’ensemble des inégalités existantes entre les salariés travaillant le dimanche. Seules les contreparties accordées dans les quatre nouvelles zones géographiques sont uniformisées57. Comme pour la loi Maillé de 2009, il est regrettable que la loi Macron ne généralise pas à l’ensemble des salariés travaillant le dimanche une majoration minimale de rémunération58. C’est notamment le cas pour les salariés travaillant le dimanche en application des dérogations permanentes de droit dont bénéficient certains établissements eu égard aux nécessités des contraintes de la production ou les besoins du public59. Ils ne bénéficient toujours d’aucune garantie de majoration de leur rémunération, ni d’aucun mécanisme de négociation pour obtenir une telle majoration. La position est justifiée par le fait que le travail le dimanche est inhérent aux secteurs d’activité concernés. Contrairement à l’objectif affiché par le législateur, « il ne s’agit donc pas d’un texte de simplification »60.

Un dernier apport de la loi Macron mérite toutefois d’être souligné, c’est la création de l’article L. 3132-27-2 du Code du travail qui prévoit que dans le périmètre de chaque schéma de cohérence territoriale, le représentant de l’État dans la région réunit annuellement les maires, les présidents d’établissements publics de coopération intercommunale à fiscalité propre, les associations de commerçants et les organisations représentatives des salariés et des employeurs du commerce de détail, et organise une concertation sur les pratiques d’ouverture dominicale des commerces de détail au regard des dérogations au repos dominical prévues à la présente sous-section et de leur impact sur les équilibres en termes de flux commerciaux et de répartition des commerces de détail sur le territoire. L’objectif de cette vision locale semble être de vérifier que, sur chaque territoire, un équilibre soit trouvé entre les intérêts des grandes surfaces et ceux des petits commerces de proximité61.

II. Le travail en soirée dans les ZTI62

Pour contrer la jurisprudence ayant interdit à la société Sephora, pour le magasin situé sur les Champs-Élysées, de faire travailler ses salariés après 21 h63, la loi Macron permet à certains commerces de détail mettant à disposition des biens et des services et situés dans les ZTI de faire travailler leurs salariés jusqu’à minuit, dépassant ainsi le début de la période de nuit qui est normalement fixé à 21 h64. Cette possibilité n’est pas inscrite en tant que dérogation au travail de nuit mais constitue une nouvelle catégorie, le travail en soirée65. Le début de la période du travail de nuit peut donc être reporté à minuit au lieu de 21 h66.

Le texte précise que le salarié doit avoir donné son accord par écrit, son refus ne pouvant faire l’objet d’un refus de recrutement, d’une sanction, d’un licenciement ou d’une mesure discriminatoire67.

L’employeur doit être couvert par un accord collectif de branche, de groupe, d’entreprise, d’établissement ou territorial qui prévoit notamment la possibilité de faire travailler les salariés jusqu’à minuit, les compensations accordées, qui doivent être une rémunération au moins du double de la rémunération normale sur ces heures et un repos compensateur au moins équivalent en temps68. Ces contreparties sont plus avantageuses que celles prévues en cas de travail de nuit où le salarié ne bénéficie pas nécessairement de compensations en argent. L’accord doit aussi prévoir des conditions relatives à la mise à disposition d’un moyen de transport pris en charge par l’employeur permettant au salarié de regagner son domicile, des mesures destinées à permettre au salarié de concilier sa vie professionnelle et sa vie personnelle, la compensation des charges induites par la garde des enfants, la fixation des conditions de prise en compte par l’employeur de l’évolution de la situation personnelle des salariés et notamment la possibilité et les modalités de leur changement d’avis69.

Lorsqu’un salarié accomplit un certain nombre d’heures de travail en soirée70, il peut bénéficier de la protection accordée aux travailleurs de nuit71. Il doit soit travailler au moins deux soirées par semaine pendant au moins trois heures de temps quotidien ; soit travailler, pendant une période de référence fixée par accord collectif, un nombre minimal d’heures de travail ; soit travailler au moins 270 heures en soirée sur une même période quelconque de 12 mois consécutifs72.

Enfin, lorsqu’au cours d’une même période de référence, le salarié accomplit des heures en soirée et du travail de nuit, les heures sont toutes cumulées pour l’application des dispositions spécifiques sur le travail de nuit et il est considéré comme un travailleur de nuit avec la protection qui lui est accordée73.

Cette dérogation au travail de nuit va essentiellement concerner les grandes enseignes, ce qui explique l’obligation d’accorder des contreparties suffisantes aux salariés en échange des profits importants qu’elles pourront en tirer74. Ces contreparties offertes aux salariés sont-elles réellement suffisantes pour compenser les méfaits dans leur vie personnelle ? La question est posée…

Catherine MINET-LETALLE

Précisions sur la majoration de rémunération due au salarié en cas de dérogation au repos dominical accordée par le maire

Cass. crim., 22 sept. 2015, n° 13-82284. L’article L. 3132-26 du Code du travail, dans sa version antérieure à la loi Macron, prévoit que « dans les établissements de commerce de détail où le repos hebdomadaire a lieu normalement le dimanche, ce repos peut être supprimé les dimanches désignés, pour chaque commerce de détail, par décision du maire ». Comme compensation au travail dominical, l’article L. 3132-27 du Code du travail (non modifié par la loi Macron) indique que salarié doit percevoir « une rémunération au moins égale au double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente, ainsi qu’un repos compensateur équivalent en temps ». En outre, l’article L. 3132-27 dernier alinéa du Code du travail précise que « si le repos dominical est supprimé un dimanche précédant une fête légale, le repos compensateur est donné le jour de cette fête ».

En application de ces dispositions, une enseigne de prêt-à-porter ouvre un dimanche deux établissements et donne aux neufs salariés concernés d’une part, un repos compensateur un jour férié dix jours après (le 14 juillet) et, d’autre part, une rémunération calculée selon un taux horaire majoré de 50 %. Des poursuites sont engagées contre la société sur le fondement de procès-verbaux dressés par l’inspecteur du travail au motif notamment que ce mode de rémunération n’est pas conforme à l’article L. 3132-27 du Code du travail. Après une relaxe devant le tribunal de police et la cour d’appel, la Cour de cassation donne raison à l’inspecteur du travail.

La cour d’appel estime en effet que le travail accompli le dimanche a été « récupéré » le jour férié75 et que les heures travaillées ont été rémunérées « une première fois à 100 % au titre du salaire de base mensualisé puis une seconde fois à 150 % au titre de la majoration portée sur les fiches de paie », c’est-à-dire globalement à hauteur de 250 %, correspondant à plus du double de la rémunération normalement due pour une durée équivalente. Selon le professeur Gérard Vachet, cette solution semble s’expliquer parce que lorsque le salarié a pris son jour de repos le jour férié, c’est-à-dire a travaillé un jour de moins durant cette semaine, la société n’a pas tenu compte de cette absence pour fixer sa rémunération mensuelle76. La société considérait donc qu’elle avait accordé 100 % de majoration pour ce jour-là. Lorsque le salarié a travaillé le dimanche, elle lui avait versé une majoration de 50 % et avait maintenu le salaire, ce qui correspondait à une majoration de 100 % selon elle. La société estimait en conséquence avoir versé au total 250 % (100 % pour le jour férié et 150 % pour le dimanche).

La Cour de cassation casse et annule partiellement l’arrêt rendu par la cour d’appel. Le fait que les salariés soient ou non mensualisés importe peu, l’employeur doit verser la rémunération habituelle et une majoration du double pour les heures effectuées le dimanche travaillé ainsi qu’un repos compensateur en temps. Pour la Cour de cassation, la rémunération du travail accompli dans le cadre d’une dérogation au repos dominical ne peut dépendre « de celle, mensualisée, normalement versée aux intéressés ». Comme le souligne Me Morand, « il n’est pas possible d’extraire du salaire mensualisé une journée pour considérer que sa valeur correspond à la majoration de 100 % prévue par le texte »77.

La motivation de la Cour de cassation est assez lapidaire. La Cour de cassation censure la prise en compte dans la contrepartie salariale obligatoire du montant de la journée de compensation donnée un jour férié qui faisait partie intégrante du salaire mensualisé. L’employeur aurait dû ajouter, à la rémunération mensualisée normalement versée aux salariés, la totalité de la rémunération spécifique qui leur était due en contrepartie du travail du dimanche78.

Me Morand souligne que l’arrêt ne détermine pas si le repos doit être ou non rémunéré puisque cette question n’était pas directement posée79. Il semble que si le jour férié n’était pas chômé, le repos sera rémunéré par l’effet du repos compensateur selon l’article L. 3132-27 du Code du travail, dernier alinéa. En revanche, la question reste entière lorsque la fête légale est déjà chômée. Selon l’auteur, il existe alors deux solutions. Soit la compensation du travail du dimanche se traduit par un paiement « au triple » (jour travaillé majoré de 100 % et journée de repos compensateur payée). Soit elle se traduit par un paiement « au double » (si le repos compensateur n’est pas payé). Pour le professeur Marc Véricel, c’est la première solution qui prévaut, le salarié n’étant pas payé trois fois mais bénéficiant « d’une double rémunération pour les heures travaillées le dimanche, plus d’un jour de repos se substituant au dimanche de congé supprimé »80. Cette dernière solution est contraire à l’esprit de l’article L. 3132-27 du Code du travail selon le professeur Gérard Vachet car le salarié ne bénéficierait plus d’un repos mais d’une majoration de salaire81. Il propose que l’entreprise donne le repos un autre jour que la fête légale, ce qui est possible « puisque l’obligation de donner le repos le jour de la fête légale ne joue que lorsque le repos dominical est supprimé un dimanche précédant une fête légale, ce qui signifie que dans les autres cas, il peut être donné un autre jour ». Le débat reste entier et il faut espérer une clarification rapide du juge ou du législateur. Il y a toutefois peu de jurisprudence sur cette question jusqu’ici, la Cour de cassation ayant seulement jugé qu’il n’était pas conforme de substituer au paiement double et au repos compensateur une prime exceptionnelle82.

Une clarification est d’autant plus importante que la loi Macron permet désormais au maire d’autoriser non plus 5 mais 12 dimanches travaillés par an en modifiant quelques règles antérieures83. La question de la rémunération de ces dimanches se posera donc de plus en plus pour les employeurs.

Catherine MINET-LETALLE

II – Activités du tourisme

A – Exercice des activités touristiques

1 – Financement des activités

2 – Intermédiaires de voyages

3 – Transports

4 – Hébergements touristiques

5 – Responsabilités et assurances

6 – Tourisme médical et tourisme procréatif

B – Aménagement des espaces à vocation touristique

1 – Tourisme durable (…)

2 – Tourisme du patrimoine

(À suivre)

Notes de bas de pages

  • 1.
    V. Minet-Letalle C., « Repos hebdomadaire et travail dominical », in « Chronique de droit du tourisme n° 6 », LPA 21 juill. 2014, p. 7.
  • 2.
    L’article L. 3132-12 du Code du travail dispose que : « Certains établissements, dont le fonctionnement ou l’ouverture est rendu nécessaire par les contraintes de la production, de l’activité ou les besoins du public, peuvent de droit déroger à la règle du repos dominical en attribuant le repos hebdomadaire par roulement. Un décret en Conseil d’État détermine les catégories d’établissements intéressées ».
  • 3.
    CE, Juge des référés : Ord. n° 376266, 10 avr. 2014 et Ord. n° 376412, 10 avr. 2014, Fédération CGT des personnels du commerce, de la distribution et des services et a. – Fédération des employés et cadres – CGT Force ouvrière et a.
  • 4.
    CE, 12 févr. 2014, n° 374727. Dans sa décision du 24 février 2015, le Conseil d’État précise qu’en prenant un nouveau décret abrogeant le précédent et inscrivant de manière permanente les établissements de commerce de détail de bricolage sur la liste fixée par l’article R. 3132-5 du Code du travail, au motif que leur ouverture était rendue nécessaire par les besoins du public, le pouvoir réglementaire ne peut être considéré comme ayant méconnu l’autorité qui s’attache à la décision du juge des référés mais plutôt comme ayant clarifié une situation confuse.
  • 5.
    L’article dispose que « tout projet de réforme envisagé par le Gouvernement qui porte sur les relations individuelles et collectives du travail, l’emploi et la formation professionnelle et qui relève du champ de la négociation nationale et interprofessionnelle fait l’objet d’une concertation préalable avec les organisations syndicales de salariés et d’employeurs représentatives au niveau national et interprofessionnel en vue de l’ouverture éventuelle d’une telle négociation ».
  • 6.
    C. trav., art. L. 3132-3.
  • 7.
    DARES oct. 2015, analyses n° 078.
  • 8.
    Ancien président de La Poste.
  • 9.
    http://www.lavie.fr/complements/2013/12/02/47145_1385990423_rapport-sur-la-question-des-exceptions-au-repos-dominical-dans-les-commerces-vers-une-societe-qui-s-adapte-en-gardant-ses-valeurs.pdf. Voir. Véricel M., « Le rapport Bailly sur le travail le dimanche : simplification limitée et subsistances des inégalités », RDT 2014, p. 51.
  • 10.
    V. not., Morand M., « Loi n° 2015-990 du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques », LPA 30 nov. 2015, p. 5 ; Véricel M., « Les dispositions de la loi Macron sur le travail le dimanche et le travail de nuit », RDT 2015, p. 504 ; d’Allende M., « Réforme des dérogations au repos dominical », JCP S 2015, 1318 ; Favennec-Héry F., « Travail dominical, travail en soirée », Dr. soc. 2015, p. 787.
  • 11.
    Les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin demeurent régis par les articles L. 3134-2 et suivants du Code du travail dans des conditions plus strictes que le droit commun.
  • 12.
    C. trav., art. L 3132-25-1.
  • 13.
    D. n° 2015-1173, 23 sept. 2015 : JO 24 sept. 2015. Les ZC sont celles qui constituent un ensemble commercial d’une surface d’au moins 20 000 m2 pour un nombre de clients supérieur à 2 millions ou qui sont situées dans une unité urbaine comptant une population supérieure à 100 000 habitants et qui possèdent des infrastructures adaptées et accessibles par les moyens de transport individuels et collectifs. Lorsque cette zone est située à moins de 30 kilomètres d’une offre concurrente située sur le territoire d’un État limitrophe, sa surface de vente doit être d’au moins 2 000 m2 et elle doit au moins avoir 200 000 clients (C. trav., art. R. 3132-20-1).
  • 14.
    C. trav., art. L. 3132-25.
  • 15.
    D. n° 2015-1173, 23 sept. 2015 : JO 24 sept. 2015. Il s’agit du nombre de villages de vacances, de chambres d’hôtes, de terrains de camping, de logements meublés destinés aux touristes et des résidences secondaires ou de tourisme (de capacités de lits) ainsi que la capacité d’accueil des véhicules (C. trav., art. R. 3132-20).
  • 16.
    C. trav., art. L. 3132-25-2, I.
  • 17.
    Op. cit.
  • 18.
    Le représentant de l’État dans la région statue dans le délai de six mois s’il s’agit d’une demande de délimitation et de trois mois sur une demande de modification de zone (C. trav., art. L. 3132-25-2, III). Le préfet de région délimite ces zones par arrêté, ou les préfets de région prennent un arrêt conjoint quand la zone est située sur plusieurs régions (C. trav., art. R. 3132-19).
  • 19.
    C. trav., art. L. 3132-25-2, II. L’avis de ces organismes est réputé donné à l’issue d’un délai de deux mois à compter de leur saisine en cas de demande de délimitation de zone, un mois en cas de demande de modification d’une zone existante.
  • 20.
    C. trav., art. L. 3132-24, I. La loi prévoit qu’une évaluation de ces zones devra être effectuée trois ans après leur délimitation et remise par le Gouvernement au Parlement (C. trav., art. L. 3132-24, III).
  • 21.
    C. trav., art. L. 3132-24, II.
  • 22.
    D. n° 2015-1173, 23 sept. 2015 : JO 24 sept. 2015. Quatre critères de délimitation sont fixés : la zone doit avoir un rayonnement international en raison d’une offre de renommée internationale en matière commerciale ou culturelle ou patrimoniale ou de loisirs ; elle doit être desservie par des infrastructures de transport d’importance nationale ou internationale ; elle doit connaître une affluence exceptionnelle de touristes résidant hors de France ; enfin, elle doit bénéficier d’un flux important d’achats par des touristes résidant hors de France, évalué par le montant des achats ou leur part dans le chiffre d’affaires total de la zone. Pour Paris, les ZTI sont fixées par douze arrêtés du 25 septembre 2015 (JO 26 sept. 2015, nos 35 à 46). En région, une série de six arrêtés (A. 5 févr. 2016 : JO 7 févr. 2016, nos 16 à 21) permet de couvrir les territoires de Cannes, Deauville, Nice, Saint-Laurent-du-Var, Cagnes-sur-Mer et Serris (Val d’Europe).
  • 23.
    Le ministre chargé de l’Économie a précisé lors des débats parlementaires que la notion de gare ne se limite pas aux seules gares ferroviaires mais peut s’étendre aux gares autoroutières et maritimes, mais pas aux aéroports (Débats de l’Assemblée nationale, 3e séance du vendredi 13 février 2015).
  • 24.
    C. trav., art. L. 3132-25-6, al. 1.
  • 25.
    Op. cit. Comme pour les ZT et les ZC, les avis de ces organismes sont réputés acquis à défaut de réponse dans les deux mois de leur saisine (C. trav., art. L. 3132-25-6, al. 2).
  • 26.
    Voir ci-dessous les conditions préalables définies par la loi Macron.
  • 27.
    C. trav., art. L. 3132-13.
  • 28.
    C. trav., L. 3132-25-6, II. En l’absence de délégué syndical, la négociation par voie de mandatement est permise. Voir Devos V. et Jottreau C., « La négociation sur le travail le dimanche dans l’entreprise », JCP S 2016, 1064.
  • 29.
    C. trav., art. L. 3132-25-3, II.
  • 30.
    Op. cit. En outre, une priorité pour un emploi ne comportant pas de travail le dimanche est instaurée (C. trav., art. L. 3132-25-4, al. 4).
  • 31.
    Ces dispositions ne s’appliquent d’ailleurs qu’à compter du 24e mois suivant la publication de la loi afin de donner aux partenaires sociaux le temps de négocier pour aboutir à de nouveaux accords, c’est-à-dire au 1er août 2017. En attendant, les accords collectifs et les décisions unilatérales de l’employeur prises en vertu de la loi de 2009 restent applicables.
  • 32.
    Travert S., rapporteur thématique de la commission spéciale, et Macron E., Débats de l’Assemblée nationale, séance du 14 févr. 2015.
  • 33.
    C. trav., art. L. 3132-25-3, II. En l’absence d’accord collectif, le salarié privé de repos dominical conserve la faculté de refuser de travailler trois dimanches de son choix par année civile. Il doit en informer préalablement son employeur en respectant un délai d’un mois (C. trav., art. L. 3132-25-4, al. 5).
  • 34.
    C. trav., art. L. 3132-25-3, II.
  • 35.
    C. trav., art. L. 3132-25-4, al. 2.
  • 36.
    C. trav., art. L. 3132-25-4, dernier alinéa.
  • 37.
    C. trav., art. L. 3132-25-4, al. 1.
  • 38.
    Op. cit.
  • 39.
    http://www.lavie.fr/complements/2013/12/02/47145_1385990423_rapport-sur-la-question-des-exceptions-au-repos-dominical-dans-les-commerces-vers-une-societe-qui-s-adapte-en-gardant-ses-valeurs.pdf.
  • 40.
    L. n° 2015-990, 6 août 2015, art. 250. C. trav., art. L. 3132-26 nouveau. Pour l’année 2015, ce nombre est limité à 9 (art. 257 de la loi).
  • 41.
    C. trav., art. L. 3132-26, al. 1.
  • 42.
    Op. cit.
  • 43.
    C. trav., art. L. 3132-26, al. 2. À défaut de délibération dans un délai de deux mois suivant sa saisine, son avis sera réputé acquis.
  • 44.
    C. trav., art. L. 3132-27-1.
  • 45.
    Op. cit.
  • 46.
    C. trav., art. L. 3132-27.
  • 47.
    C. trav., art. L. 3132-13, dernier alinéa.
  • 48.
    C. trav., art. L. 3132-26, al. 3.
  • 49.
    C. trav., art. L. 3132-20 : un autre jour que le dimanche à tous les salariés de l’établissement ; du dimanche midi au lundi midi ; le dimanche après-midi avec un repos compensateur d’une journée par roulement et par quinzaine ; par roulement à tout ou partie des salariés.
  • 50.
    C. trav., art. L. 3132-21, al. 1. L’article avait été abrogé par la loi du 10 août 2009 qui prévoyait que « Les autorisations prévues à l’article L. 3132-20 ne peuvent être accordées que pour une durée limitée ».
  • 51.
    Op. cit.
  • 52.
    C. trav., art. L. 3132-21, al. 2.
  • 53.
    C. trav., art. L. 3132-29, al. 2. L’abrogation doit prendre effet dans un délai minimal de trois mois.
  • 54.
    Véricel M., op. cit., RDT 2015, p. 513.
  • 55.
    V. not. contestation de Fanélie Carrey-Conte, séance Assemblée Nationale du 13 février 2015.
  • 56.
    V. Minet-Letalle C., « Le travail dominical dans les communes et zones touristiques et thermales », in « Chronique de droit du tourisme n° 2 », LPA 13 juill. 2010, p. 4.
  • 57.
    Les établissements situés dans les anciennes PUCE sont donc soumis à un régime différent de celui de l’article L. 3132-20 alors que l’ancienne version de l’article L. 3132-25-3 issue de la loi de 2009 appliquait les mêmes règles à ces deux dérogations. Le régime est plus complet avec la loi de 2015. Les salariés privés de repos dans les communes d’intérêt touristique ou thermal ou dans les zones touristiques bénéficient eux en revanche de contreparties légalement prévues que la loi de 2009 ne leur accordait pas.
  • 58.
    V. Minet-Letalle C., « Le travail dominical dans les communes et zones touristiques et thermales », art. préc.
  • 59.
    C. trav., art. L. 3132-12.
  • 60.
    d’Allende M., « Réforme des dérogations au repos dominical », JCP S 2015, 1318.
  • 61.
    Débats Assemblée nationale, 2e séance du 14 février 2015.
  • 62.
    Cailloux-Meurice L., « Le travail de nuit et le travail en soirée : à chaque nuit suffit sa peine », JCP S 2015, 1369 ; Mariette S., « Quelques réflexions sur le travail de nuit », RJS 11/15, p. 655.
  • 63.
    Cass. soc., 24 sept. 2014, n° 13-24851. L’interdiction a été prononcée par les juges au motif que les dispositions légales relatives au travail de nuit n’étaient pas respectées. V. aussi Cass. soc., 8 janv. 2014, n° 13-24851 ; Cons. const., 4 avr. 2014, n° 2014-373 QPC et Cons. const., 4 avr. 2014, n° 2014-374 QPC : RJS 6/14, n° 483. Voir Minet C., « Conformité à la Constitution des conditions de recours au travail de nuit et abrogation de la disposition sur l’effet suspensif du recours contre les dérogations préfectorales au repos dominical », in « Chronique de droit du tourisme n° 7 », LPA 12 août 2015, p. 8.
  • 64.
    C. trav., art. L. 3122-29.
  • 65.
    C. trav., art. L. 3132-29-1, I.
  • 66.
    Lorsque la période de nuit est fixée au-delà de 22 h (ce qu’il est possible de faire en vertu d’un accord collectif s’appuyant sur l’article L. 3122-29), elle s’achève à 7 h au lieu de 21 h – 6 h.
  • 67.
    C. trav., art. L. 3132-29-1, III.
  • 68.
    C. trav., art. L. 3132-29-1, II.
  • 69.
    Pour les salariées enceintes, le choix de ne plus travailler entre 21 h et minuit est d’effet immédiat.
  • 70.
    C. trav., art. L. 3132-29-1, IV vise les salariés qui travaillent entre 21 h et minuit, dès lors qu’ils accomplissent sur cette période le nombre minimal d’heures de travail prévu à l’article L. 3122-31.
  • 71.
    C. trav., art. L. 3132-29-1, IV. L’exigence de comptabilité du travail de nuit avec des obligations familiales impérieuses (C. trav., art. L. 3122-37), la consultation obligatoire du médecin du travail avant toute décision importante relative à la mise en place ou à la modification de l’organisation du travail de nuit (C. trav., art. L. 3122-38), la surveillance médicale (C. trav., art. L. 3122-42) et les possibilités de retour au travail de jour (C. trav., art. L. 3122-45).
  • 72.
    C. trav., art. L. 3121-31.
  • 73.
    C. trav., art. L. 3132-29, IV, dernier alinéa.
  • 74.
    C. trav., art. L. 3122-39. Cailloux-Meurice L., « Le travail de nuit et le travail en soirée : à chaque nuit suffit sa peine », JCP S 2015, 1369.
  • 75.
    L’utilisation du terme récupéré est maladroite. Il ne correspond pas à la récupération au sens de l’article L. 3122-27 du Code du travail qui prévoit le travail pour compenser « les heures perdues par suite d’interruption collective du travail » dans certaines hypothèses. En l’espèce, il s’agit au contraire d’accorder un repos en compensation du travail le dimanche.
  • 76.
    Vachet G., « Contrepartie en cas de travail dominical sur dérogation accordée par le maire », JCP E 2015, n° 1540.
  • 77.
    Morand M., « Les dimanches du maire 1 = 2 ou 3 ? », JCP S 2015, 1407.
  • 78.
    En ce sens, Véricel M., « “Dimanches du maire” : précisions sur les compensations à accorder aux salariés », RDT 2016, p. 190.
  • 79.
    Morand M., art. préc.
  • 80.
    Véricel M., art. préc.
  • 81.
    Vachet G., « Contrepartie en cas de travail dominical sur dérogation accordée par le maire », JCP E 2015, n° 1540. Morand M., art. préc.
  • 82.
    Cass. soc., 12 nov. 1991, n° 90-42944 ; Cass. soc., 29 oct. 2003, n° 01-46016.
  • 83.
    L. n° 2015-990, 6 août 2015, art. 250, voir ci-dessus.
X